GOBIERNOS LOCALES

BUENA GOBERNANZA LOCAL [RETOS DEL GOBIERNO MUNICIPAL: 2019-2023 (II)]

LOCAL GOVERNMENT

 

“Los países [pongan aquí los ayuntamientos] que puedan dotarse de ‘buena gobernanza’ tendrán muchas más posibilidades de proporcionar a sus ciudadanos niveles de vida decentes. Aquellos que no puedan hacerlo, estarán condenados a la decadencia y la disfunción”.

(Micklethwait y Wooldridge La cuarta revolución industrial. La carrera global para reinventar el Estado, Galaxia Gutenberg, 2015).

La Gobernanza Local no ha entrado aún en la agenda política. Y no sería nada malo que lo hiciera definitivamente para el mandato 2019-2023, pues los desafíos en ese ámbito son innegables. Nadie duda de la necesidad de reforzar la confianza de la ciudadanía en sus instituciones, especialmente por lo que ahora corresponde en los gobiernos locales. La confianza pública en las instituciones está muy dañada, todo lo que se haga por superar este descrédito debe ser bienvenido. Y para lograr ese objetivo puede ser importante, a mi juicio incluso necesario, hacer una apuesta política sincera por la Gobernanza Municipal como eje del próximo mandato.

Pero habrá quien se pregunte: ¿Qué es realmente la Gobernanza?, ¿qué la diferencia de la noción de gobierno? La Gobernanza es un concepto que todavía está muy anclado en los discursos académicos o técnicos y poco en los mensajes políticos, menos aún en la ciudadanía. Hay que hacer algo de pedagogía, aunque la noción de Gobernanza lleva décadas aplicándose en otros contextos comparados (piénsese, por ejemplo, en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea de 2001).

Y, en verdad, lo más claro que se puede decir sobre el alcance de la noción de Gobernanza, simplificando mucho las cosas, es lo que manifestó en su día Renate Mayntz: la Gobernanza representa una nueva forma de gobernar. Y la diferencia estriba, como bien expuso Daniel Innerarity, en que en la Gobernanza el poder pierde verticalidad y gana horizontalidad, la conexión con la ciudadanía es más estrecha y se busca que esta sea hasta cierto punto cómplice o que participe de las decisiones políticas, por medio de diferentes mecanismos e instrumentos. La gobernanza, como también señaló Innerarity, aquien interera realmente es a la política, para legitimarse (Política para perplejos). Quien gobierna en un entorno de Gobernanza debe estar atento a los humores y propuestas de la ciudadanía, hasta cierto punto busca retroalimentarse de las distintas sensibilidades que se despliegan por el tejido social y ciudadano. Su parentesco con la noción de Gobierno Abierto es indudable, pero va más lejos. En un escenario de gobernanza, el espacio público se comparte entre distintos niveles de gobierno (estructuras de gobierno multinivel) y se trabaja en red, tanto desde el punto de vista institucional como social o ciudadano.

Es por todo ello que el nivel local de gobierno (y mucho más el municipal) resulta particularmente idóneo como espacio para desarrollar políticas de Buena Gobernanza. Ciertamente, algunos gobiernos locales  vienen practicando, casi sin saberlo, políticas de Buena Gobernanza. Se trataría solo que las articulen, en un programa coherente. En algunos casos (más bien pocos, bien es cierto) se han desarrollado interesantes experiencias de Gobernanza Ética, en muchos más se han impulsado políticas de Transparencia en clave avanzada, en otros las herramientas de participación ciudadana puestas en marcha han sido pioneras (tanto desde el punto de vista operativo como normativo), hay ejemplos vanguardia también de apertura de datos, como existen, aunque con menor presencia, algunas experiencias de interés sobre rendición de cuentas, y muchas más relacionadas con buenas prácticas en materia de Administración digital, simplificación de trámites y reducción de cargas administrativas o, en fin, de modelos de gestión de protección de datos adaptados al RGPD y a la LOPDGDD. Las prácticas de innovación están teniendo un campo de pruebas interesante en el ámbito local.  No obstante, el panorama es muy desigual, como la realidad local misma; pero tampoco estas prácticas están condicionadas necesariamente por el tamaño del municipio o la población o riqueza que este tenga: hay municipios de población reducida o de tamaño medio, donde se produce la convergencia entre políticos y directivos con visión estratégica y buen alineamiento, que están llevando a cabo experiencias de notable interés en el campo de la Gobernanza Pública; mientras que otros de tamaño grande siguen anclados en fórmulas de gestión política y administrativa pretéritas o periclitadas, sin espacio alguno a la creatividad y la innovación, con un pesado legado burocrático tradicional que nadie sabe quietarse de encima. Donde la práctica totalidad (con muy pocas excepciones) de los Ayuntamientos españoles fracasan, es, sin embargo, en la puesta en marcha de aquellas medidas de Gobernanza intra-organizativa relacionadas con el correcto alineamiento política gestión (la articulación, por ejemplo, de un espacio directivo profesional intermedio que sirva de puente o de instancia de mediación) o en las políticas de personal y en el funcionamiento interno de la máquina administrativa, preñada aún de innumerables prácticas de burocratismo formal e ineficiente. Aquí hay mucho trabajo por hacer. Quien no invierta en organización, carece de futuro. También en el resto de facetas antes citadas, pues la presencia de éstas en los gobiernos municipales es muy heterogénea (raro es el gobierno municipal que trabaja coherentemente en todos los focos citados).

Por tanto, sería interesante que el Plan de Mandato o de Gobierno que ilumine el camino político a recorrer por los futuros gobiernos locales que se constituyan tras las elecciones del 26 de mayo de 2019, se viera impregnado de una política de Buena Gobernanza. Y para ello solo hay que tener claras dos cosas: 1) Ese impulso requiere un liderazgo ejecutivo indudable, que debe ser ejercido por quien desempeñe las funciones de Alcaldía o de la presidencia de la institución e interiorizado por el equipo de gobierno y el personal directivo y técnico de la entidad local; 2) Se debe disponer de una hoja de ruta que marque el camino a seguir en cada uno de los ejes que conforman esa política de Buena Gobernanza; lo que requiere un correcto alineamiento entre Política (actor que prioriza e impulsa) y Gestión (actor que retroalimenta la actividad política y hace efectiva la ejecución). Si la máquina ejecutiva no se alinea con el objetivo político, la Buena Gobernanza fracasará. Se transformará fácilmente en mera coreografía.

Y para todo ello, hay que tener mínimamente claro, al menos, cuál es el mapa de proyecciones o dimensiones de una Política de Buena Gobernanza. Esas proyecciones o dimensiones se sintetizan en el cuadro que se adjunta:

MAPA DE DIMENSIONES DE LA GOBERNANZA LOCAL

  • Gobernanza Ética-Integridad: construcción de Sistemas de Integridad Institucional de carácter holístico
  • Transparencia efectiva: que impregne la organización y facilite el control del poder por la ciudadanía
  • Datos Abiertos: Big Data (impactos sobre la economía y Sistema de Gestión de Protección de Datos (RGPD), que salvaguarde los derechos de la ciudadanía.
  • Participación Ciudadana: Deliberación/Transparencia colaborativa/Consultas
  • Estrategia de mandato/Planes estratégicos o Ejes de actuación
  • Gobernanza Intra-organizativa
    • Alineamiento correcto entre Política y Gestión
    • Máquinas administrativas eficientes. Invertir en organización. Captar y retener el talento.
    • Administración Digital
    • Reducción autorizaciones (licencias)/control “ex post”. Cambio de modelo de intervención administrativa.
    • Simplificación de procedimientos/trámites y reducción de cargas: hacer la vida más fácil a la ciudadanía y al tejido empresarial (captar inversión)
    • Mejor regulación: eliminar normas obsoletas y lenguaje caduco.
  • Rendición de Cuentas
  • Gobiernos multinivel y trabajo en red

En suma, si se apuesta por una política integral de Gobernanza Municipal o Local, se deberían intentar dar respuesta articulada y coherentemente a todas esas dimensiones antes citadas. No les oculto que todas ellas son importantes y complementarias, pero algunas mucho más difíciles de hacer efectivas que otras. También hay cierta jerarquía entre ellas, que el gobernante inteligente debe saber apreciar. Las hay que son una suerte de prius para que el modelo funcione de verdad y no solo como mensaje de marketing político o cosmético. Así, sin una fuerte inversión en la dimensión intra-organizativa (especialmente en la puesta a punto de la máquina institucional y administrativa, con cambios de calado y mirada a largo plazo) lo que se consiga será pírrico o, como mucho, pasajero. Lo dijo claramente Hamilton hace ya más de doscientos treinta años: “La verdadera prueba de un buen gobierno es su aptitud y tendencia a producir una buena administración” (El Federalista, LXVIII). Ya lo saben los futuros gobernantes locales: manos a la obra. Disponen de cuatro años por delante. Un tiempo político nada despreciable. No lo echen a perder. Por el bien de todos.

 

NOTA:

VER TEXTO COMPLETO DE LAS DOS RECIENTES ENTRADAS SOBRE “RETOS DEL GOBIERNO MUNICIPAL: 2019-2023”, EN LA PESTAÑA DE “DOCUMENTOS” DE ESTA MISMA PÁGINA WEB (https://rafaeljimenezasensio.com/documentos/) O EN EL PDF ADJUNTO: RETOS DEL GOBIERNO MUNICIPAL-TEXTO COMPLETO-PAGINA WEB

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RETOS DEL GOBIERNO MUNICIPAL: 2019-2023 (I)

 

LOCAL GOVERNMENT

 

“En el municipio, como en todo lo demás, el pueblo es la fuente de los poderes sociales, pero en ninguna parte ejerce su poder de forma tan inmediata como en él”

Alexis de Tocqueville, La democracia en América 1, Alianza, p. 60)

Presentación

Cuando el reconocimiento de la autonomía local ha superado el umbral de los cuarenta años y este mismo año 2019 se celebra también el cuarenta aniversario de las primeras elecciones municipales, así como cuando nos encontramos en los primeros pasos de una campaña municipal literalmente tapada por las elecciones legislativas de 28 de abril, tal vez sea oportuno llevar a cabo una somera reflexión sobre el pulso actual del gobierno local, aproximándonos a los desafíos a los que se deberá enfrentar en los próximos años.

Llama poderosamente la atención el sepulcral silencio político que los temas locales han tenido en la pasada campaña de las elecciones legislativas. Solo la retórica invocación de la “España vaciada” ha podido crear algo de espejismo. Pero lo cierto es que en los debates sobre políticas de futuro ha estado completamente ausente el hecho local. Ni una sola mención a la planta municipal, tampoco al papel de las diputaciones, menos aún a los problemas de financiación y no digamos nada del objetivo por mejorar la autonomía municipal y los servicios públicos locales. A pesar del duro mazazo que supuso la reforma local emprendida en 2013 cuando la crisis estaba en su momento álgido, ninguna fuerza política ha hecho de la autonomía municipal una de sus banderas electorales. No interesa el nivel de gobierno local, siempre ha sido visto como el hermano pobre de nuestra institucionalización. Y parece que así seguirá siendo por tiempo indefinido. Algo que contrasta con la mejor imagen que tiene ese nivel de gobierno, sobre todo confrontado con el autonómico o estatal.

Sin embargo, los retos a los que se enfrenta el mundo local en los próximos años son inmensos. No puedo tratar aquí, ni de lejos, todos ellos. Pero un simple apunte sobre el enunciado de algunos de ellos nos servirá de faro para concretar las tareas pendientes. Y para abordar este análisis, plantearé el problema desde dos ángulos, uno más exógeno y el otro de carácter principalmente endógeno (aunque no se puedan diseccionar ambos planos): a) Marco general de la política local; y b) Gobernanza municipal. El tratamiento de ambos objetos lo haré en sendas entradas. Veamos.

 Retos del marco general de la política local

La cuestión local, según decía, ha estado plenamente ausente de la agenda política estos últimos años. Tras el fuerte embate contra la autonomía municipal que supuso la reforma local, en una parte frustrado por la propia jurisprudencia constitucional y en otra paralizado por la impotencia de las diputaciones provinciales de asumir el nuevo rol dispositivo que la ley les encomendaba, todas las fuerzas políticas de la entonces oposición política abogaron por su derogación. No obstante, una vez publicadas en el BOE no es tan fácil derogar las leyes, por mucho que se anuncie. Los consensos contra no siempre se reproducen en consensos pro. Y el error fundamental de aquella fracasada reforma local fue hacerse contra los municipios, y con un objetivo exclusivo de ahorro del gasto público o reducción del déficit, como analizó en su día el profesor Embid Irujo. Una lectura de los discursos políticos de Frankiln D. Roosevelt en plena etapa del New Deal nos pone de relieve el enorme protagonismo que tuvieron los gobiernos locales en la salida de la crisis durante los años 1933-1936. Mientras entonces se hacía eso, aquí optamos por limar las competencias municipales y desarmar a los municipios de hacer políticas locales anticrisis (sociales, de vivienda, educativas, etc.).

En cualquier caso, el sistema local de gobierno se enfrenta en los próximos años a un sinfín de desafíos a los que la política general debiera dar (y cuanto antes mejor) alguna respuesta. Y entre ellos cabe citar sucintamente los siguientes:

  • España ha carecido de tradición continuada de autonomía local. La construcción de la realidad político-institucional del municipio y de las provincias se hizo durante los siglos XIX y XX básicamente a través de largos períodos de gobiernos moderados o conservadores, así como durante dos regímenes dictatoriales. La legislación local básica todavía tiene muchas huellas de ese pesado legado histórico.
  • El marco normativo básico que regula los gobiernos locales, inicialmente fortalecedor de la autonomía local (1985), se ha ido quedando obsoleto. Treinta y cuatro años no pasan en balde. Remendado en distintos momentos históricos, sin hilo conductor, y en algunos casos con vocación claramente contradictoria a sus postulados iniciales (LRSAL), está pidiendo a gritos una revisión profunda que devuelva la coherencia y el protagonismo a esa institución tan próxima a la ciudadanía, como es el municipio.
  • La planta municipal atomizada sigue siendo uno de los problemas más serios del modelo de gobierno local actualmente existente. Solo existen dos opciones: a) simplificar la planta municipal a través de una reforma legal, no exenta de notable dificultad; o b) reordenar el back office y la prestación de servicios municipales a través de modelos de agrupación voluntaria o mediante decisiones normativas, que transformen ese espacio local en ámbitos organizativos de eficiencia y buenos servicios a la ciudadanía (mancomunidades polivalentes, comarcas, etc.).
  • Particular problema presenta qué hacer con las actuales diputaciones de régimen común. Mientras siga perviviendo una planta local atomizada, la necesidad objetiva de esas u otras instituciones similares es inevitable. Como ha expuesto acertadamente el profesor Manuel Zafra, lo importante en este caso no es el nombre, es la función. No sirve el argumento de que sus competencias se agreguen a las Comunidades Autónomas, pues ello rompe en pedazos el principio de subsidiariedad. Otra cosa es repensar su modelo institucional y su finalidad. Las diputaciones provinciales han estado (y siguen estando) muy cuestionadas desde algunas perspectivas políticas y académicas. La Ley de 2013 (27/2013) buscó redefinir su rol institucional, pero su carácter dispositivo y la escasa interiorización de su nuevo rol, la han convertido en papel mojado. Tendrán que reinventarse profundamente si quieren sobrevivir sin constantes sobresaltos existenciales.
  • El sistema de gobierno municipal sigue lastrado por una ley electoral de la etapa de la transición en 1978 (por ejemplo, elección de diputados provinciales), revisada en 1985 (LOREG), y reformado el sistema en cuanto a forma de gobierno (moción de censura, cuestión de confianza), en diferentes momentos. Pero todavía sigue pesando mucho la concepción corporativa, que impide un desarrollo efectivo de un sistema de gobierno municipal asimilable, mutatis mutandis, a los demás (autonómico y estatal). Sin duda, la geometría variable del hecho municipal y su minifundismo, es un dato determinante para que esa rancia concepción corporativa subsista. Esa impronta corporativa ha llegado incluso a afectar a pronunciamientos del propio Tribunal Constitucional en los denominados municipios de gran población (STC 103/2013). Pero el que los municipios no dispongan de capacidad legislativa no puede ser argumento para no reconocer su exquisita naturaleza política (como lo han venido a resaltar las leyes autonómicas de nueva generación: LAULA, LILE y LGAMEx).
  • Los gobiernos locales, pero especialmente buena parte de los gobiernos municipales, disponen de “máquinas administrativas” inadaptadas a los retos de futuro. Lo expresó de forma diáfana Luciano Vandelli hace más de veinte años: “Hay un punto sobre el cual los nuevos Alcaldes están de acuerdo. Este tiene que ver con la valoración de las máquinas burocráticas que han heredado. Máquinas descompuestas, disociadas, desmotivadas (…) los alcaldes están cohibidos –concluía- por la resistencia sorda del cuadro burocrático”. Es urgente e inaplazable invertir en organización. No se puede hacer buena política sin buena administración. Ni puede haber buena organización sin buena política. Es un sueño inalcanzable.
  • La política local se sigue haciendo de espaldas a la organización, como si cabeza y tronco del mismo cuerpo actuaran con lógicas y comportamientos distintos. Esa concepción dicotómica (políticos/burócratas) apenas ha sido superada en muy pocos municipios. La inexistencia de una dirección pública profesional que actúe de argamasa, impide radicalmente ese imprescindible (y hoy en día inexistente) alineamiento entre política y gestión. Políticos y funcionarios viven, en no pocas ocasiones, de espaldas. Sus marcos cognitivos y su tempo son muy distintos. Pero ello no debe impedir un correcto alineamiento.
  • Sobre el mundo local planean igualmente desafíos de enorme magnitud, cuya capacidad de respuesta es muy desigual, dada la enorme heterogeneidad (nunca reconocida realmente por la legislación). Así, cabe plantearse cómo puede enfrentarse el pequeño y mediano municipio a los retos de la digitalización o de la (inmediatamente) futura automatización. O a las amenazas del cambio climático (el “nuevo régimen climático” del que hablara Bruno Latour).
  • Nada menores son los desafíos organizativos y procedimentales que se plantean por las “nuevas leyes”, por lo común incumplidas o cumplidas con la boca pequeña, salvo aquellas que se refieren a la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, donde las exigencias de cumplimiento son más marcadas. La siempre pendiente Administración electrónica, la simplificación de trámites y reducción de cargas, la transparencia, la reducción del sector público local, la indigesta y compleja aplicación del nuevo marco normativo de contratación pública, así como la aplicación de la nueva normativa en materia de protección de datos. El imperio de las formas no puede encorsetar la acción política hasta hacerla inviable. Hay que buscar puntos de equilibrio razonables. Y solo el trabajo conjunto políticos/directivos/empleados públicos lo logrará.
  • Y, en fin, sobre las estructuras del empleo público local se siguen cerniendo –como analizó en su día el profesor Sánchez Morón- los mismos problemas de siempre (fuerte presencia de clientelismo político, escaso papel del sistema de mérito en el acceso, organizaciones burocráticas o tramitadoras, sindicalización elevada que captura las políticas de personal, etc.), pero a ellos se añaden otros nuevos: el inevitable relevo generacional ante el envejecimiento marcado de las plantillas y la también inaplazable tecnificación de los empleos públicos, como consecuencia del problema anterior y de la revolución tecnológica que está llamando a las puertas de la Administración Pública, también de la local.

EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACION DE DISPOSICIONES NORMATIVAS EN LA LEY 39/2015 TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

I.- Introducción

El pasado 24 de mayo de 2018 el Tribunal Constitucional hizo pública la Sentencia por la que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra determinados preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPAC). En el fallo se declaran la inconstitucionalidad de determinados párrafos o incisos de algunos artículos de la Ley (6.4, 129.4 y apartado 2 de la disposición final primera), se declaran asimismo que determinados artículos son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos establecidos en el fundamento jurídico 7 b) (artículos 129, salvo apartados segundo y tercero, 130, 132 y 133) y 7 c)  (artículos 132 y 133, salvo el inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado 4), así como se lleva a cabo una interpretación de conformidad por lo que respecta a la disposición adicional segunda, párrafo segundo, en los términos del fundamento jurídico 11 f). Se desestima el recurso en todo lo demás. En fin, un poco de lío sobre el que conviene poner algo de orden para entender el alcance del pronunciamiento y sus consecuencias.

Como bien puede observarse, la parte más dañada por la reciente sentencia del Tribunal Constitucional es la relativa a la regulación del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general (Título VI de la Ley 39/2015), y este será, por consiguiente, el objeto de comentario en estas páginas. Al ser un recurso de inconstitucionalidad que reviste materialmente un conflicto de competencias con base en una Ley, la sentencia declarará no tanto la inconstitucionalidad de tales previsiones como su afectación al orden constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Los preceptos afectados por tanto continuarán plenamente vigentes y constitucionales, pero no serán de aplicación –en los términos expuestos por la citada sentencia- a las Comunidades Autónomas. Por consiguiente, tal pronunciamiento de inaplicación no se extiende, en principio, a los procedimientos de elaboración de disposiciones generales de ámbito local, y asimismo plantean enormes incógnitas por lo que respecta a su extensión a las Normas Forales de los Territorios Históricos vascos. Sobre todo ello se llamará la atención en las páginas que siguen, pero esta entrada solo pretende poner de relieve lo que es más llamativo de la citada sentencia, no persiguiendo llevar a cabo un análisis exhaustivo de la misma, que no procede hacerlo con los límites obvios de un trabajo de esta naturaleza.

II.- Alcance de la competencia estatal: artículo 149.1.18 CE.

El Tribunal comienza argumentando la distinta intensidad que tienen las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas cuando afectan a la actividad de la Administración y derechos de los ciudadanos o a la organización de estas estructuras. Estas son sus palabras:

“No cabe atribuir a las bases estatales la misma extensión e intensidad cuando se refieren a aspectos meramente organizativos internos que no afectan directamente a la actividad externa de la Administración y a la esfera de derechos e intereses de los administrados, que en aquellos casos en los que se da esta afectación” (STC 50/1999, FJ 3).

En este caso concreto, la Generalitat disponía de un título competencial específico (artículo 150 EAC) que refuerza la conexión entre autonomía y organización. Además, el TC se hace eco, en diversos pasajes, de la doctrina sentada en la STC 91/2017, en la que conoció la impugnación del Gobierno de Canarias sobre los artículo 4 a 7 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, que sirvió de precedente de alguna de las regulaciones recogidas en el Título VI de la Ley 39/2015. Y en ese precedente jurisprudencial el Tribunal asienta la tesis de que, en la regulación de toda iniciativa normativa, “el procedimiento legislativo debe quedar excluido de su ámbito de aplicación”, mientras que los procedimientos que tengan por objeto la elaboración de las disposiciones reglamentarias sí que pueden ser objeto de interferencias por parte de la legislación básica, con base en el título competencial relativo al “procedimiento administrativo común”. Una distinción que, con toda sinceridad, no termino de ver clara en torno a su fundamento: si el procedimiento afecta a la Ley o mejor dicho a una “competencia legislativa” ejercida por el Parlamento, en cuanto “procedimiento especial”, el legislador básico no puede interferir, sí en cambio cuando quien ejerce el poder normativo es el Gobierno (que lo reconduce al “procedimiento administrativo común”). ¿No son ambos, Parlamento y Gobierno, instituciones autonómicas propias de la organización básica de la Comunidad Autónoma? El formalismo, una vez más, hace mella en el razonamiento del Tribunal, por lo demás muy anclado en presupuestos al parecer inamovibles. La jurisprudencia del TC es prolija, rocosa y nada inclinada al cambio, muy conservadora.

El debate sobre la impugnación del artículo 129.4, párrafo tercero (más concretamente sobre que la habilitación para el desarrollo reglamentario de una Ley deba ser conferida con carácter general al Gobierno o al Consejo de Gobierno) se salda, tras un largo razonamiento, con el reconocimiento de que el Estado no puede intervenir en ámbitos propios de la organización institucional de las Comunidades Autónomas, expulsando del ordenamiento jurídico los incisos al “Consejo de Gobierno” o “de las consejerías del Gobierno”. Admite, por consiguiente, que en un ordenamiento autonómico la habilitación por Ley a la potestad reglamentaria no sea necesariamente al Gobierno y puedan darse habilitaciones singulares a otros órganos de la estructura gubernamental.

Más interés tiene la impugnación de los artículo 1.2 y 129.4 de la Ley 39/2015, Al margen de una cuestión menor que ahora no procede adentrarse, el razonamiento del Tribunal toma como referencia esa categoría impropia de reserva de Ley, muy común en nuestro sistema de fuentes (por ejemplo, entre otros muchos, en el artículo 25.3 y 5 de la LBRL), mediante la cual la reserva de Ley no la lleva a cabo una Norma sobre Producción de Normas (Constitución o Estatuto de Autonomía), que son las llamadas naturalmente a fijar tales reservas por ser normas que para su aprobación, modificación o derogación requieren de un procedimiento específico y de mayorías cualificadas, sino por una Ley. La pregunta que cabe hacerse es la siguiente: ¿Incide ello en la capacidad de autoorganización institucional de las Comunidades Autónomas? En este punto, el TC subsume tales enunciados en lo establecido en el artículo 105 c) CE, donde si hay una reserva propia de Ley para regular “el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos”. ¿Pero no habíamos quedado en que los procedimientos de elaboración de Leyes quedaban extramuros del procedimiento común?, ¿un procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general puede subsumirse en un procedimiento que tiene por objeto la producción de actos administrativos?, ¿no era clara hasta ahora la distinción entre acto administrativo y disposición normativa de carácter general? En fin, tampoco convence la solución que da al problema el propio Tribunal en este caso.

III.- La impugnación del Título VI de la Ley 39/2015.

La Generalitat de Cataluña impugna buena parte de los artículos recogidos en el Título VI de la Ley, aunque no todos. Por ello el enjuiciamiento del TC se limita a lo establecido en los artículos 129, 130, 132 y 133. Veamos cuál es el resultado de la sentencia.

La primera solución que aporta el Tribunal, en línea con lo ya expuesto, es que el ejercicio de la iniciativa legislativa y la elaboración de anteproyectos de ley quedan extramuros del artículo 149.1.18 CE. De nuevo el argumento formal. En tanto en que los artículos 129, 130, 132 y 133, se refieren también a las iniciativas de rango formal de las Comunidades Autónomas, invaden competencias estatutariamente atribuidas y el recurso se estima, sin que ello conlleve la nulidad de tales preceptos, si no solo su inaplicabilidad por ser contrarios al orden constitucional de competencias.

Distinto es el caso de las manifestaciones de la potestad reglamentaria. Siguiendo la estela marcada por la doctrina recogida en la STC 91/2017 que conoció la impugnación de la Ley 2/2011 (en la que ya se recogían por ejemplo los principios de buena regulación aplicables a las iniciativas de las Administraciones Públicas y otras cuestiones conexas), el TC considera que tal regulación recogida en los artículos 129, (principios de buena regulación)  y 130.2, así como el párrafo primero del artículo 130.1, encaja perfectamente en las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas. De nuevo el TC confunde el órgano titular originario de la potestad reglamentaria, que no es otro que el Gobierno, con las estructuras de la Administración Pública que le sirven de soporte. No toda la potestad reglamentaria es en ejecución o desarrollo de Ley, conviene precisarlo. Nada impide al Reglamento normar lo que no está reservado a la Ley o regulado por esta. Las iniciativas normativas promovidas por el Gobierno deberían tener el mismo régimen jurídico que las iniciativas legislativas. Materialmente son acciones de gobierno y formalmente, en el caso de los Decretos, también.

No extiende ese mismo razonamiento el TC a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 130.1 LPAC, que trata de una cuestión meramente anecdótica (el informe público de los resultados de la evaluación que deberá ser elaborado con el detalle y periodicidad que determine la normativa reguladora de la Administración Pública correspondiente), ámbito en el que el Tribunal considera que invade las competencias de las Comunidades Autónomas.

Y, en fin, de forma lapidaria y escasamente razonada (salvo por reenvío a lo antes expuesto), la sentencia considera que del artículo 132 y del importante artículo 133 de la LPAC solo tienen naturaleza básica el primer inciso del artículo 133.1 y el primer párrafo del artículo 133.4 LPAC.

Cabe significar que el Tribunal a esas alturas de su razonamiento ha constatado ya que esos artículos no son, en ningún caso, aplicables a iniciativas legislativas (aunque en el caso de las consultas públicas el problema puede estar cuando no está definido previamente el tipo de norma que regulará un determinado ámbito). También deja muy claro que el régimen de planificación normativa “se trata de una regulación de carácter marcadamente formal o procedimental que desciende a cuestiones de detalle (periodicidad, contenido y lugar de publicación del plan normativo). Por tanto, que “esta previsión no puede estar amparada en el título de bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas”, lo que implica una invasión de las competencias autonómicas.

Por lo que afecta al artículo 133, solo salva el TC el carácter básico del primer inciso del artículo 133.1 (“Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará consulta pública”), pero solo en su aplicación a los reglamentos autonómicos. Y, asimismo, el primer párrafo del artículo 133.4, pero no el segundo (que era complementario del primero en cuanto a la excepciones al trámite de consulta pública), que paradójicamente mientras no regulen las CCAA tendrán un margen de excepción menor. Es lo que tiene “cuartear” mediante interpretaciones singulares los preceptos legales, considerando unas cosas básicas y otras no. Más complejidad no se le puede poner al asunto.

Todo lo demás regulado en este artículo 133 vulnera el orden constitucional de competencias y resulta, por tanto, inaplicable a las Comunidades Autónomas, quienes podrán regular tales cuestiones de forma absolutamente diferenciada o siguiendo, en su caso, las pautas recogidas en la LPAC.

Por tanto, el criterio formal del rango es, a juicio del TC, la nota determinante para extender lo básico del régimen jurídico de las Administraciones Públicas. Si es Ley o norma con rango de Ley esas bases no se aplican, si es manifestación de la potestad reglamentaria del Gobierno sí. Discutible razonamiento, por lo ya expuesto.

IV.- Las zonas de sombra: ¿Es aplicable íntegramente esa regulación del Título VI LPAC a las entidades locales y a otros niveles de gobierno?

No era objeto de esa Sentencia abordar si las disposiciones normativas de los entes locales u otro tipo de entidades asimiladas en su régimen de funcionamiento (Cabildos y Consejos Insulares, con su peculiaridades propias que ahora no procede abordar) se ven o no afectadas por esa doctrina del Tribunal Constitucional. ¿Se puede seguir defendiendo que ese Título VI es enteramente aplicable a la potestad normativa de los entes locales?

Esta es una cuestión que tampoco puede ser tratada aquí, por obvias razones de espacio. Pero lo cierto es que si el TC ha considerado que no forman parte de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas determinadas previsiones del Título VI de la LPAC, parece lógico deducir que tales artículos, apartados o párrafos, serían asimismo inaplicables a las entidades locales, por no tener esa condición. Pero el razonamiento del TC se asienta en que se vulneran o invaden “competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas”; esto es, el pronunciamiento del Tribunal no parece que se pueda hacer extensivo a las manifestaciones normativas de los entes locales, pues el título competencial siendo formalmente el mismo, no lo es materialmente (ya que el régimen local se subsume en tal título general de Bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas).

No obstante, una interpretación en clave de autonomía local constitucionalmente garantizada podría justificar que determinadas previsiones recogidas en ese título no sean de aplicación a los entes locales (por ejemplo, la planificación normativa, la audiencia a los interesados, etc.). También cabría explorar hasta qué punto mediante el ejercicio de las potestades normativas propias y de la potestad de organización, no podría una entidad local aprobar un Reglamento de elaboración de disposiciones normativas que se apartara en algunos puntos de la regulación de la LPAC. Pues la pregunta es clara: ¿hasta qué punto siguen siendo básicas, en cuanto aplicables a las entidades locales, las normas del Título VI LPAC que el TC ha declarado inaplicables para las CCAA?  Y no es una pregunta menor.

Sin duda, lo más prudente será aplicar esa normativa mientras no existan pronunciamientos jurisdiccionales al respecto. Pero no parece razonable que la potestad normativa local sea de peor condición que la potestad reglamentaria de un Ejecutivo autonómico en cuanto a exigencias formales por parte de la legislación básica. Introducir el bisturí en ese cuerpo argumental tan escuálido, como es el que ha construido el TC en esta Sentencia, para ver cuándo se aplica y cuándo no al ámbito local de gobierno, se me antoja una tarea nada sencilla. Por consiguiente, por seguridad jurídica lo mejor será, aparte de cumplir obviamente con los presupuestos básicos mínimos que son exigidos al poder reglamentario autonómico, valorar en cada caso si los impactos del problema (y los riesgos jurídicos que se puedan suscitar) requieren seguir la literalidad de los trámites formales de la LPAC o se puede argumentar la inaplicación por interferir los ámbitos de la potestad de autoorganización propia de la autonomía municipal. Para ello nada mejor que ejercer por los entes locales sus potestades normativas proyectadas sobre este objeto.

Distinto es el caso de los Territorios Históricos vascos y, particularmente, de las Normas Forales. ¿Cabe aplicar a este tipo de Normas Forales el esquema argumental (basado en el rango legal) de la Sentencia citada? El Tribunal Constitucional, de modo absolutamente erróneo a mi juicio, ha venido encuadrando a tales Normas Forales como manifestaciones de la potestad reglamentaria. Algo que discutí en su día (RVAP-47 II). Pero creo que aquí el razonamiento formal hace aguas, pues, por un lado la categoría formal de Ley es inexistente al subsistema normativo foral, mientras que, por otro, la reserva estatutaria de organización y funcionamiento de las instituciones de autogobierno foral podría dar cobertura a que a tales Normas Forales (mediante sus potestades a autodefinición del subsistema normativo) no se les aplique tal normativa básica en los términos reconocidos en la Sentencia del TC. Pero es una cuestión que debería ser objeto de un tratamiento mucho más detenido que ahora no puede hacerse. En todo caso, la doctrina del Tribunal en torno a la potestad reglamentaria autonómica sería en este caso completamente aplicable a los reglamentos forales, sin ningún tipo de duda.

En fin, la Sentencia aparentemente resuelve (aunque no de forma enteramente satisfactoria, como se ha visto) una impugnación, pero abre otras cuantas zonas de sombra. Habrá que seguir profundizando en esta cuestión. Pues lo aquí expuesto no son más que unos meros apuntes de urgencia. Continuará.

LA DIRECCIÓN PÚBLICA PROFESIONAL EN ESPAÑA: ERRORES DE CONCEPTO

senior civil service 

“Recientemente la OCDE ha recordado a España la necesidad de regular la figura del directivo público en términos que permitan garantizar su profesionalidad e imparcialidad, en la medida en que ‘un estatuto del directivo público permitirá establecer nítidamente la separación entre política y administración, al tiempo que responsabilizaría a los directivos públicos de los resultados de gestión de sus organizaciones’”

(AAVV, Nuevos tiempos para la función pública, INAP, 2017, pp. 194-195)

 

Hace más de diez años que el Estatuto Básico del Empleado Público estableció una regulación gaseosa y evanescente, marcada además por el principio dispositivo y mal planteada desde la perspectiva institucional y técnica, de la figura de la dirección pública profesional (DPP). De esos polvos, vienen estos lodos. Transcurrido un período de tiempo notable, la implantación de la DPP es prácticamente anecdótica y escasamente funcional. No ha cambiado nada el statu quo dominante: la politización sigue haciendo estragos en la alta administración sin que esa pretendida barrera legal lo impida. Porque, sencillamente, o no se aplica (que es lo común) o, cuando se regula o se desarrolla, se hace mal.

Si algo debe pretender una regulación de esas características, tal como se ha hecho en un buen número de democracias avanzadas y en otras que no lo son tanto, es profesionalizar determinados niveles de dirección pública, previamente definidos; esto es, impedir que su designación y su cese sean discrecionales, introduciendo criterios de libre concurrencia y de competencia profesional en los nombramientos y un estatuto jurídico que, ante un correcto desempeño de las funciones a través de la evaluación de su gestión, ponga al abrigo de la política los ceses intempestivos de ese personal, lo que exige que, al menos, durante un período de tiempo predeterminado (3, 4 o 5 años) las personas designadas no puedan ser cesadas discrecionalmente. Unas garantías imprescindibles para hablar de profesionalización. Si no se cumplen, estamos hablando de otra cosa. Por mucho que adjetivemos a “la cosa” resultante como “profesional”. El nombre no cambia la esencia.

Las taras del imperfecto modelo que en muy pocos casos y con errores considerables se ha implantado en España en algunas administraciones públicas (autonómicas y locales) es, cuando menos, una pura farsa. No es dirección pública profesional. Es otra cosa. La Administración General del Estado hasta hoy (y a pesar de voces cualificadas en su seno que abogan por su regulación) ni se ha dado por enterada. Allí, de momento, la DPP no existe. Se incluyó en la Ley de Agencias de 2006, no se aplicó y ya ha sido derogada. En lo demás, la callada por respuesta: en la alta administración del Estado se proveen los puestos directivos como siempre (libre nombramiento y cese; o libre designación).

Los mayores avances (siempre aparentes) se han producido en algunas leyes autonómicas que regulan esta institución aplicando los principios de publicidad, libre concurrencia y de idoneidad, mérito y capacidad (recogidos en el artículo 13 TREBEP), mediante una acreditación de competencias (aunque a veces se confunden interesadamente requisitos con competencias) que no se define en su alcance en la fase de designación y que se reenvían a su concreción reglamentaria. Se pretende acotar, así, la designación (o la terna, en su caso) a aquellas personas que acrediten tales competencias (que con carácter previo se deberían delimitar precisamente). No es mala solución, si se hace bien y por un órgano independiente, amén de cualificado. Pero esa pretendida solución “profesional” se contamina de inmediato con una trampa (permitida por el propio EBEP): las exigencias profesionales para el nombramiento se convierten en facilidades absolutas para el cese, que cabe siempre hacer efectivo discrecionalmente. Esta chapuza me recuerda a una solución tercermundista que me planteó un alto funcionario en un país cuando desarrollaba tareas de consultoría institucional: “Queremos –me dijo- una función pública (pongan aquí dirección pública) en la que sea muy difícil entrar y muy fácil salir”. El dedo democrático en este caso no se utilizaría para nombrar, pero quedaría siempre en manos del político el uso de la guillotina para cesar, sin razón profesional alguna que justifique esa muerte súbita. Pues ese y no otro es el modelo por el que optan la inmensa mayoría de las leyes de función pública autonómica que han incorporado “tan novedosa” figura. Dicho de otro modo, un modelo así no sirve para nada. Para engañar a la ciudadanía con retórica vacua, hacerse trampas en el solitario y seguir erosionando la profesionalización efectiva del empleo público.

En honor a la verdad hay una excepción y otras que quedaron por el camino. La Ley de Instituciones Locales de Euskadi (2/2016) prevé un modelo de dirección pública profesional algo más perfeccionado, aunque no exento de algunas confusiones (mezcla órganos directivos con régimen jurídico del personal directivo). Pero que nadie usa, al menos de momento. Corre riesgo de convertirse en reliquia. El resto de instituciones públicas que optaron por establecer esa figura han ido, por lo común, a un nombramiento formalmente revestido de idoneidad (con exigencias blandas) y con cese discrecional. Una inutilización efectiva de una figura que potencialmente tenía muchas posibilidades. Pero que fue mal concebida. En verdad, nadie se la cree, menos aún una política escéptica y mal informada frente a las bondades de disponer de una DPP. No cabe olvidar que la creación del Senior Civil Service en el Reino Unido, estructura profesional donde las haya, fue una decisión política. En efecto, fue el liderazgo político quien descubrió esa ventana de oportunidad. Aquí mientras tanto la política sigue sumida en el velo de la ignorancia o en el fomento de la clientela.

El primer gran error fue regular la dirección pública profesional (DPP) en una Ley de Función Pública o de Empleo Público. La dirección pública tiene un alto componente organizativo y debe volcarse sobre la alta Administración, sin perjuicio que deba proyectarse también sobre la alta función pública; pero ambas son piezas que deben ir unidas. Con esa sutil operación se quiso dejar fuera de la DPP a esa categoría tan “española” de los altos cargos, como botín exclusivo de la política. ¿Cómo si buena parte de estos no ejercieran funciones directivas y no debieran tener una impronta profesional? Así es en todos los países que han implantado la DPP. Y no vayamos solo al entorno anglosajón o nórdico, quedémonos más cerca. Miremos lo que han hecho Bélgica o Portugal (ejemplo a seguir), por no decir Chile. Para sí lo quisiéramos nosotros. Tenemos mucho que aprender de esos países en esta materia. Allí los puestos asimilables a lo que aquí entendemos como de dirección general y de subdirección general son niveles de DPP: se nombran por libre concurrencia y por competencias profesionales, se evalúa su gestión y tienen una duración temporal previamente acotada. No caben los ceses discrecionales. Aquí, la incomprensión absoluta de la figura, una regulación altamente deficiente y la (mala) política, lo ahoga todo. Cóctel explosivo donde los haya.

Por tanto, al regular la figura en el EBEP se dejaron fuera los niveles directivos cubiertos por “altos cargos”, pues objetivamente esa norma no los podía prever. Esa legislación básica, por tanto, pretendía solo resolver una parte del problema: la provisión de puestos directivos en la alta función pública. De hecho, si se fijan, la dirección pública profesional en el EBEP se diseñó como alternativa al sistema de libre designación en la función pública del que desaparecieron las referencias a los puestos directivos (véase artículo 80 EBEP y compárese con el anterior artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984, así como con las leyes autonómicas que desarrollaron esta última Ley). Por tanto, el EBEP (no podía hacer otra cosa) creó un dirección pública estructuralmente “chata” y además basada en el principio dispositivo: los puestos directivos de la función pública se podrían cubrir, a partir de entonces, a través de la libre designación (como lo vienen haciendo “por inercia” la inmensa mayoría de las administraciones públicas) o por medio de esa DPP “descafeinada” (como lo hacen algunas otras). Hecha la Ley, hecha la trampa. Siempre encontramos (o diseñamos) por dónde escapar.

Por tanto, hay cosas que no se entienden. La primera: si la DPP se trata de un sustitutivo de la LD, ¿por qué el EBEP incluye que “cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de alta dirección”?, ¿pretendía el EBEP dinamitar la alta función pública permitiendo la entrada colateral de personal externo a puestos reservados a funcionarios que no comportaran ejercicio de autoridad? Mi lectura es que no, que esa posibilidad excepcional solo estaba preferentemente diseñada para puestos directivos del sector público institucional enmarcado en el ámbito de aplicación del EBEP y no, por lo común, para puestos de estructura reservados a la función pública, salvo la creación “ex novo” de un puesto directivo con carácter coyuntural o temporal (proyectos de innovación o transformación, por ejemplo) que, por sus especiales características (piénsese en el ámbito de las TIC, del Big Data o, en general, de la digitalización) no existan funcionarios (y así se acredite) que lo puedan cubrir. Utilizar con carácter general esa posibilidad abierta es mentar al diablo en una función pública altamente corporativizada (piénsese, por ejemplo, en el gran lío, por no llamarle soberano “pollo”, que se ha montado recientemente en la Junta de Castilla-La Mancha con su proyecto de Reglamento de DPP; en realidad el problema no es otra cosa que una cuestión de concepto, mal entendido por el legislador y mal aplicado por quien pretendía desarrollarlo).

La segunda cuestión ininteligible es el uso perverso con que una regulación pensada exclusivamente para el empleo público se ha trasladado sin pestañear al ámbito de la alta administración (o estructura político-administrativa) de las entidades locales, en concreto a los municipios de gran población y, más recientemente, a las Diputaciones provinciales. La culpa en origen procede de otro error de bulto en el concepto de lo que es el marco normativo actual de la DPP, cometido esta vez por algunos Tribunales Superiores de Justicia en diferentes pronunciamientos, algunos ya de hace varios años (en relación con los municipios de gran población) y otros más recientes (en lo que afecta a las Diputaciones provinciales). Veremos qué dice el Tribunal Supremo, pero de momento esa dilatada doctrina jurisprudencial no ha creado más que confusión y maridaje impropio entre lo que es una regulación exclusivamente dirigida al empleo público (EBEP) con otra solamente encaminada a dar respuestas organizativas a las estructuras de dirección política (y, por tanto, cambiantes en función del color político y de las prioridades de cada equipo de gobierno) de esas entidades locales (LBRL).

En efecto, cabe subrayar con trazo grueso que la regulación de los órganos directivos de los artículos 130 (municipios de gran población) y 32 bis LBRL (Diputaciones provinciales) tiene, tal como está diseñada, una dimensión claramente organizativa o institucional de naturaleza política. Nada que ver, por mucho que se indague, con el empleo público. Y estaba pensada esa estructura para dar respuesta a la carencia de la figura de los “altos cargos” en determinadas instituciones locales. Recuérdese el origen de la inclusión del título X de la LBRL: el afán del entonces Alcalde de Madrid (Ruiz Gallardón) de disponer de una estructura político-administrativa similar a la que tenía en la Comunidad de Madrid, homologando por tanto a los grandes municipios con el diseño organizativo de la alta administración (órganos superiores y directivos) que llevó a cabo la LOFAGE (hoy derogada). Si no se comprende esto, no se entiende nada. La dirección pública local (no profesional en su diseño legal; por mucho que se hable “de competencia y experiencia”) se vehicula a través de una dimensión orgánica, no de régimen jurídico del empleo público (con la salvedad de los titulares de órganos directivos reservados por Ley a los funcionarios con habilitación de carácter nacional): quien es nombrado lo es como titular de un órgano directivo, independientemente que tenga la condición previa de funcionario o no (aunque la regla general, al igual que en la AGE, es que el nombrado sea funcionario del grupo de clasificación A1 y, como excepción tasada y motivada, que pueda ser cubierto por quien no tenga esa condición). En virtud de ese nombramiento ejerce potestades públicas durante el tiempo que permanezca en el cargo: nada tiene que ver con el régimen jurídico funcionarial o del personal de alta dirección. Es, por consiguiente, titular de un órgano directivo en virtud de nombramiento, igual que los altos cargos de la Administración General del Estado. Se proveen tales órganos por libre nombramiento y libre cese de sus titulares, por tanto están estrechamente unidos al ciclo político. De ahí que, actualmente, la regulación de esa figura (y las consabidas excepciones a la provisión de tales puestos por funcionarios de carrera del subgrupo de clasificación A1), se haga en el Reglamento Orgánico. Y de ahí también que tales puestos estructurales no deban aparecer en la relación de puestos de trabajo, pues no son de la estructura de la función pública sino de la organización político-administrativa Por tanto, se trata de una figura similar a la de los altos cargos de la Administración a nivel local. Una figura, esta de los altos cargos, que en el mundo local no deja de plantear complejo encuadre, aunque el título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, haya hecho un uso (más bien impropio e inadecuado) de ella, sobre todo en los municipios de régimen común. Pero, al menos, en los municipios de gran población y en las diputaciones provinciales debe quedar claro que tal figura encaja, por lo común, con quienes son titulares de los órganos directivos (coordinadores y directores generales, esencialmente), que, también por lo común, se pueden modular o alterar estructuralmente en cada mandato en función de las prioridades políticas que cada equipo de gobierno pretende impulsar. Y no tienen (o necesariamente no deben tener) tales órganos directivos, por tanto, carácter estructural permanente ni tampoco se pueden aplicar a los mismos (como si de un chicle se tratara) las reglas de provisión de puestos directivos profesionales establecidas en el artículo 13 del EBEP, exclusivamente previstas para ser aplicadas al empleo público, por mucho que se empeñen los tribunales de justicia. Una confusión grave, con efectos no menos importantes, que alguien (Tribunal Supremo o, en su caso, legislador básico) deberá corregir algún día.

En fin, son solo algunas precisiones conceptuales que nos permiten entender mejor algunas de las causas que explican por qué en España ha fracasado estrepitosamente la inserción de esa figura de la dirección pública profesional. Hay otras causas y probablemente de igual o mayor importancia, sin duda, que sirven para comprender ese fracaso institucional (así, de naturaleza histórica, “cultural”, política o, incluso, económica y social). De momento, sin entrar en mayores detalles (que trato con cierto extensión en un artículo que próximamente se difundirá) quedémonos con que sin un marco conceptual claro sobre una determinada institución (como es en este caso la DPP) es muy difícil legislar cabalmente o desarrollar normativamente esa figura, así como también resulta complejo aplicarla de forma razonable, tanto en la práctica ejecutiva como en el quehacer de los tribunales. Sin conceptos precisos, legislar, ejecutar o juzgar, se transforman en tareas imposibles o, peor aún, preñadas de confusión.

“REMUNICIPALIZACIÓN” DE SERVICIOS PÚBLICOS: LA PROBLEMÁTICA DE LOS RRHH

(A propósito del libro de Federico A. Castillo Blanco, La reinternalización de servicios públicos: aspectos administrativos y laborales, CEMICAL, 2017)

 

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“El problema del personal es fundamental, (…) está creando las mayores discusiones cuando se trata de llevar a cabo procesos de reinternalización, porque aquí chocan dos lógicas distintas. Por un lado, la lógica protectora de los trabajadores; por otro lado, la lógica del derecho público, que establece que para poder ingresar como funcionario público ha de hacerse un proceso de selección. Surgen entonces grandes tensiones”.

(J. Tornos, “La llamada remunicipalización de los servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales”, Cuadernos de Derecho Local, 43, p. 29)

 

Mucho se ha escrito sobre la “remunicipalización” de servicios públicos en estos últimos tiempos. Parte de la doctrina administrativista ha rebautizado el concepto como “reinternalización”; sus razones tiene. El objeto de esta reseña es dar noticia de la aparición de un libro que aborda uno de los problemas más complejos de tales procesos, como es el de la implicación que tienen sobre las políticas de personal. El profesor Castillo Blanco centra la atención sobre el ámbito local, siempre el más desprotegido para hacer frente a soluciones normativas “ad hoc”, más fáciles de adoptar cuando se tiene la llave de la potestad legislativa. Este es un campo que el autor conoce bien y se mueve con comodidad, en las siempre complejas categorías de mezclar administración local, organización y personal, contratación pública, así como Derecho Laboral. Trabajo con muchas referencias jurisprudenciales, que ayudan. Y que bebe de fuentes doctrinales solventes.

El tema de la reinternalización de los servicios públicos locales y más aún en lo que afecta a los temas de personal es particularmente complejo por el cruce de diferentes sistemas normativos, sectores del ordenamiento jurídico, así como legislaciones generales y específicas en función de cada materia. El cruce entre Derecho derivado de la Unión Europea (Directiva 2001/23/CE) con el ordenamiento jurídico interno, incluso a nivel constitucional, plantea problemas de adecuación que deben resolverse integra o armónicamente y algunos de ellos no son fáciles (véase sobre el particular la Declaración 1/2004, sobre el Proyecto de Constitución Europea): por ejemplo, cómo salvaguardar el derecho de acceso al empleo público de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, con la subrogación derivada del mantenimiento de los derechos de los trabajadores en el caso de transmisión de empresas, centros de trabajo o unidades productivas al ámbito público.

Ciertamente, la jurisprudencia constitucional cerró de un portazo la invocación del artículo 23.2 CE en lo que afecta al empleo público laboral, en una interpretación ciertamente discutible. El derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad (y de permanencia) en la función pública no alcanza en su contenido al empleo público laboral, pero sobre todo representa que no puede ser invocada la vulneración de tal derecho en un recurso de amparo. Pero eso no puede implicar que al empleo público laboral no le sean aplicables los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 CE, en una concepción amplia y contextualizada actualmente de la noción de “función pública”), como tampoco que no le sea aplicable el principio de igualdad por determinación legal (artículos 55, 61 y disposición adicional primera del TREBEP), ya que no constitucional.

Este es el gran problema al que debe hacer frente la reinternalización de servicios públicos locales: cómo casar principios constitucionales y legales en materia de acceso al empleo público con el automatismo de la integración de un personal que no ha acreditado tales exigencias y que se inserta en la nómina administrativa o del sector público, en principio, con carácter definitivo; pues su relación laboral fija no se puede trastocar mediante el fácil recurso a la figura “comodín” del personal laboral por tiempo indefinido porque se perturbaría totalmente la finalidad de la Directiva 2001/23/CE: en este caso, en la sucesión de empresas o subrogación, como recordó Joan Mauri y resalta también Federico Castillo, no hay fraude de ley ni falta de diligencia o relajación en el cumplimiento de la legalidad, sino todo lo contrario: el Derecho de la Unión Europea y la Ley (Estatuto de los Trabajadores) se cumple en sus justos términos. Hay que garantizar los derechos de los trabajadores obtenidos en la empresa cedente por parte de la cesionaria, nada que objetar. No se puede pretender travestir en laboral por tiempo indefinido a quien ya es laboral fijo; la finalidad de la normativa europea lo impide. No hagamos, por tanto, trampas; aunque la estación de destino sea el sector público.

Y es aquí donde surge una nueva figura (otra más) de empleado al servicio del sector público (pues cobra de los presupuestos públicos), pero en este caso es un empleado “no público” (según la disposición adicional vigésimo sexta, apartado primero, de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017): es el juego de las “Matrioskas” aplicado al empleo público. Ahora tenemos algo nuevo: un empleado, en efecto, que presta sus servicios en una Administración pública o en el sector público, donde se ha incorporado mediante procedimientos de remunicipalización o de reinternalización. Sin otra acreditación.

Un empleado, asimismo, que se encuentra extramuros de la categoría genérica de empleados públicos del artículo 8 TREBEP; que no es, por tanto, personal laboral fijo, ni personal laboral temporal, ni siquiera personal laboral por tiempo indefinido, tampoco personal laboral de empresas públicas (que no es empleado público, pero sí empleado del sector público). Ahora, como bien señala el autor, ya tenemos otra nueva categoría específica de “servidor público”, una suerte de figura nueva que se mueve en el limbo o en una burbuja, pues es personal subrogado en la Administración Pública o en el sector público, que por su propia condición solo se puede insertar en tales entidades públicas con la condición “a extinguir” y no se le pueden reconocer derechos y expectativas laborales que estén vinculados a aquellos empleados públicos para cuyo acceso se hayan debido superar procesos selectivos abiertos y competitivos. Al menos de momento.

En cualquier caso, esta nueva figura complica el ovillo existente, que ya estaba de por sí bastante entrecruzado. El legislador se enreda una y otra vez. Las previsiones de la LPGE-2017 en esta materia no añaden precisamente mucha luz, sino más bien sombras. El operador político y técnico se enfrenta, así, a un sinfín de problemas prácticos que en ocasiones son casi irresolubles, o cuando menos abren interpretaciones divergentes (en el “supermercado de la doctrina jurisprudencial” o incluso de la jurisprudencia) que dan pie a un cúmulo importante de litigios. Cada uno sienta doctrina, que para eso está.

Realmente, la complejidad de los problemas que se abren con este tipo de procesos es elevadísima. Y, por tanto, ayuda notablemente disponer de trabajos como el elaborado por Castillo Blanco o algunos anteriores sobre esta misma materia, por ejemplo los de Susana Rodríguez Escanciano o de Joan Mauri, por solo aportar dos nombres que se mueven en el espacio “mixto” (administrativo/laboral o viceversa). El autor, en este caso, analiza el problema desde una óptica también plural: se adentra en la tramitación administrativa del expediente de reinternalización, donde mantiene una tesis de impronta propia, que cabe compartir. Cuando se trata de un servicio público no económico (esto es, un servicio público reservado al sector público) es superfluo (e inadecuado) tramitar el expediente acreditativo y de oportunidad del artículo 97 TRRL. Tesis que comparto.

Lo mismo cabe añadir en el caso del cómputo o no cómputo a efectos de tasa de reposición de ese personal internalizado como consecuencia de una sucesión de empresas. La lógica institucional (¿para qué y por qué se creo esa figura?) de la tasa de reposición nada tiene que ver con la reinternalización de un servicio público: en este caso el personal se incorpora a la Administración pública por previsión del Derecho de la Unión Europea y de la legislación laboral. No hay manipulación de las normas vigentes ni se pretende sortear su aplicación. En esto la LPGE-2017 ha generado más confusión que claridad.

Castillo Blanco estudia también el ámbito subjetivo de aplicación de las disposiciones relativas a la subrogación en la esfera de las relaciones laborales y su extensión al sector público, analizando los supuestos de reorganización o reestructuración administrativa y las excepciones a la normativa europea y a la legislación laboral. Pone algunos ejemplos evidentes, como el de los Consorcios (un supuesto típico de reestructuración, ajeno a la sucesión de empresas). Analiza, acto seguido, diferentes modalidades de sucesión de empresas que se producen en estos casos (sucesión ope legis, la sucesión de plantillas como variable jurisprudencial, la subrogación convencional y, en fin, la subrogación derivada de la legislación contractual). Particular interés tiene el tratamiento de las consecuencias para los trabajadores de los mecanismos de integración en el sector público. El “principio de continuidad” o la transmisión universal de derechos y obligaciones es y debe ser la pauta que inspira el espíritu de la directiva: “proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos”. El Derecho de la UE marca territorio en este punto. Ya lo había hecho en 1977 y lo perfecciona (en línea con la jurisprudencia del TJUE) en 2001.

En fin, una vez definido el molde de acogida para este tipo singular de trabajadores “públicos”: el personal (o trabajador) subrogado, que se inserta como figura a extinguir, un aspecto determinante es el estatuto jurídico que se deriva de esa nueva relación (“de continuidad”) procedente del sector privado y que ahora se entromete en el sector público. Un traje poco apropiado para vestir “ex novo” y que requerirá un período de adaptación hasta que el cuerpo del subrogado se pueda encajar cómodamente en el vestido del sector público. Salvo pacto en contrario, el personal heredado mantiene sus condiciones de trabajo derivadas del convenio colectivo de la empresa cedente y mientras aquel se encuentre en vigor. Cuando el convenio venza o se extinga la cosas cambiarán presumiblemente. Pero el personal subrogado tiene limitaciones evidentes a la hora de asumir derechos o expectativas propios del personal laboral por tiempo indefinido. Y esto, en principio, lo marcará como un extraño en la propia organización pública: tiene el subrogado una movilidad reducida a su propio espacio institucional (u organizativo) objeto de subrogación, tampoco puede hacer uso de la promoción y, todo lo más, podrá ir con el tiempo viendo como sus derechos se van equiparando con los del resto de empleados públicos, pero no será tal hasta que supere un proceso selectivo abierto y competitivo. Mientras tanto, su vulnerabilidad en caso de despido objetivo es mucho más elevada (por la preferencia en la permanencia que tiene el personal laboral fijo en despidos por causas organizativas, como podría ser el caso) y su encuadre en la organización pública nunca será completo. Pero no cabe extrañarse en exceso por estas situaciones irregulares: en no pocas administraciones y entidades públicas (especialmente locales) lo común son las circunstancias atípicas, lo infrecuente allí es la existencia de personal funcionario de carrera o laboral fijo como figuras dominantes. Esta es la madeja o el lío (especialmente en el ámbito local) que hemos ido creando. Unas veces por dejadez, otras por falta de diligencia y en algunos casos por puro clientelismo. No se si habrá alguien que sepa desatar semejante madeja, cada día más alambicada. El autor lo intenta en las páginas del libro y en unas meritorias conclusiones. El sistema de empleo público, con tanto injerto extraño, agoniza. Algunas de las propuestas del profesor Castillo Blanco deberían al menos valorarse. Se requiere, a su juicio, una reforma en profundidad del empleo público laboral. Apuesta por la construcción efectiva de esa relación laboral especial de empleo público que quedó a medio hacer. Esta es su tesis. En verdad hace falta repensar la función pública en su conjunto. Aunque también ese tema que trata el autor, por más que nadie se dé por aludido.

AYUNTAMIENTOS: CÓMO ALINEAR POLÍTICA Y GESTIÓN

“Alinear la estrategia con objetivos, iniciativas y presupuestos pone en movimiento a la organización” (Kaplan/Norton)

“Si usted quiere llegar lejos no tenga miedo de caminar despacio. Si usted está demasiado apurado no va a llegar lejos” (Pepe Mujica)

Uno de los déficits más importantes del funcionamiento de los gobiernos locales es la falta de un correcto alineamiento entre política y gestión. Y ese déficit no debe extrañar. Los actores institucionales principales que actúan en el escenario local, políticos y empleados públicos, tienen roles singularizados, una diferente percepción del tiempo y marcos cognitivos muy distintos. Viven, a menudo, de espaldas uno del otro. En un caso, la tiranía del mandato se impone; en el otro, el pretendido cumplimiento de la legalidad vigente, que de medio se transforma en fin. Se abre entre ambos mundos –como me expresó gráficamente un alto funcionario local- una auténtica zanja, que en algunos casos es profunda. Crece la desconfianza, se palpa el malestar existencial y las cosas funcionan a trancas y barrancas. Mal funcionan, en perjuicio del tercer y principal actor: la ciudadanía. Sin un buen alineamiento política-gestión cualquier proceso de mejora, reforma o innovación tiene recorrido escaso.

No pretendo en este breve comentario ofrecer soluciones mágicas a un problema enquistado. Solo certificar su existencia. Pero también aportar algunos posibles remedios, fruto de un proceso de reflexión, así como de algunas experiencias de rediseño organizativo llevadas a cabo en estos últimos años.

La primera constatación es obvia: cada organización tiene su propio trazado histórico y ofrece condicionamientos singulares (sean de tipo estructural, personal o de otro carácter). La distinción entre organización formal e informal, como ahondara Mintzberg, es una constante. No es fácil resolver estos males. Además, no hay dos ayuntamientos iguales, cada uno ofrece sus propias singularidades. Lo primero es diagnosticar correctamente el problema, lo siguiente articular medidas y lo esencial actuar. Resistencias siempre habrá, está en la naturaleza de las cosas. Pero, frente a un cierto fatalismo, cabe constatar que nada es eterno, ni tampoco es imposible mejorar lo que mal está. Hay vías de arreglo.

Existen, en efecto, soluciones estructurales, algunas clásicas y otras más innovadoras. En no pocos casos funcionan bien. Veamos algunas de ellas:

  • La primera –por todos conocida- es racionalizar la política local mediante la elaboración de un plan de gobierno o de mandato (herramienta muy extendida hoy en día). Quien no lo haya hecho aún en el período 2015-2019, llega tarde. Al menos, cabe aconsejar que –como solución alternativa- dibuje alguna línea estratégica para desarrollarla en el tiempo que queda (aún no se está en el ecuador del mandato). Pero luego hay que traducir esas líneas macro, previamente pactadas, en objetivos operativos y trasladarlos a los presupuestos anuales. Sin esto último todo es pura coreografía. Como se dijo correctamente por Recoder y Joly, “una definición estratégica sin la vinculación con los recursos económicos no está bien asentada”.
  • La segunda es articular una pieza estructural que sirva de mecanismo de alineamiento entre política y gestión en el ámbito municipal: un consejo de dirección o comité ejecutivo con una representación (mínima, pero cualificada) de la política y la participación activa de los directivos públicos y altos funcionarios de la administración local. Lugar de encuentro y de impulso de las políticas públicas municipales. Lo inició hace varias décadas la ciudad de Barcelona (en 1960) y continúa funcionando. Lo han seguido muchos ayuntamientos. Donde funciona, sus resultados son buenos; pero ha de tener liderazgo político innegable, se debe diseñar bien y evitar su burocratización, así como que cumpla cabalmente las funciones para las que ha sido creado. También puede fracasar como instrumento. Todo depende de las personas y (en menor medida) del diseño.
  • La tercera es disponer de un colectivo de funcionarios con habilitación nacional alineados con la puesta en marcha del programa de gobierno, con sensibilidad política y directiva, así como con capacidad de liderar procesos de transformación o, al menos, ser aliados (y no enemigos) de tales cambios. Nadie puede orillar que en los pequeños y medianos municipios (también en los grandes) este tipo de funcionarios es clave para el éxito o fracaso de la política. Y la propia política (al menos en los municipios de régimen común) carece de instrumentos efectivos para alterar un statu quo cuando este es poco o nada amable con aquella. Un alto sentido institucional de colaborar con el gobierno de turno (sea cual fuere su color político) dignifica a ese colectivo; está en su ADN o razón de ser. El obstruccionismo lo mancha.
  • Y la cuarta no es otra que configurar estructuras directivas finalistas o transversales, tanto en la administración matriz como en el sector público institucional local, basadas en la gestión por resultados y con un fuerte componente profesional (ocupadas por personas que acrediten competencias profesionales en procesos competitivos). Se debe crear un tercer espacio entre la política y la gestión. Una rótula eficiente o el aceite que engrasa la máquina para alinear correctamente política y gestión. Es un núcleo estratégico. Está todo inventado. La dirección pública profesional es, sin embargo, la gran ausente en el mundo local; solo algunos ayuntamientos –por ejemplo, el de Gijón, Sant Feliú de Llobregat o Ermua- parecen aproximarse a esa idea, en unos casos de forma aún embrionaria y en otros con grado relativo de institucionalización. La Ley de instituciones locales de Euskadi (2/2016, de 7 de abril) abre un horizonte estimulante en esta materia, pero hasta ahora poco comprendido y nada explorado por quienes rigen los destinos de los gobiernos locales.

Pero siendo importante estos procesos de transformación estructural, muchas veces no serán suficientes. Romper la visión dual o dicotómica no es fácil (¿en qué lado de la orilla estás?, ¿en la política o en la función pública?). Son muchos años, décadas, de asentamiento de la fractura. Se requieren más cosas. Traigamos algunas de ellas a colación.

  • Hay que reforzar las competencias institucionales de la política local. Sobre este punto se incide poco y tiene una importancia capital. Pocos programas trabajan actualmente esta idea. Se llega a la política local y se desarrolla esa actividad con una fuerte impronta de amateurismo y de improvisación. Se vive aislado, incomunicado con “la otra orilla”. Ya lo decía Manuel Zafra, en política personas (por o común) inexpertas dirigen a personas expertas. Pero ser inexperto técnicamente no quiere decir ser ciego o tuerto en las soluciones políticas o ejecutivas que se puedan o deban impulsar. Caben desarrollos institucionales de las competencias políticas. Cabe hacer buena política. Es necesaria. Imprescindible.
  • Se deben mejorar o desarrollar, asimismo, las competencias directivas profesionales de las personas que cubren los puestos clave de las organizaciones locales. Necesitamos gestores públicos, no solo técnicos vigilantes del cumplimiento de la legalidad (siempre necesaria). Cabe desarrollar perfiles de competencia de directivos y responsables funcionariales que aboguen por una jerarquía de capacidades (como recordara Gary Hamel) muy distinta a la actual, que fomente la implicación, la iniciativa, la creatividad, la innovación, la gestión por objetivos y resultados, la integridad y transparencia, así como por un nuevo estilo (abierto y de liderazgo compartido) en relación con los empleados públicos. Solo una profesionalización efectiva y real de las estructuras de mando (superiores e intermedias) de la administración local mejorará el estado actual de cosas. Lo demás, es pan para hoy y hambre para mañana.
  • Pero ante todo se debe invertir mucho en generar y multiplicar los espacios donde los políticos que dirigen el gobierno local y los altos funcionarios o directivos locales puedan compartir proyectos, lenguaje, inquietudes y problemas. Se vean las caras, se miren a los ojos y acuerden trabajar alineadamente en los proyectos de ciudad. Superar, así, la relación bilateral y optar por la transversalidad, así como por el trabajo conjunto y una visión más holística. Formar conjuntamente a quienes “hacen” política y los llamados a ejecutarla. Algunas iniciativas ya se han lanzado en este sentido (por ejemplo un programa pionero para ayuntamientos promovido por EUDEL-IVAP). Son unos primeros pasos que se deberán profundizar y mejorar, si se quiere una mejora en ese alineamiento indicado.

Ciertamente, no se entiende que quienes viajan en un mismo barco y tienen como objetivo llegar al mismo puerto, vivan en camarotes incomunicados, hablen un lenguaje diferente y estén llenos de recelos recíprocos, cuando no de honda desconfianza en una lucha absurda de legitimidades obvias (representativa/técnico-profesional). Hay muchos medios de lograr superar esa situación, a veces tan enrarecida y no menos absurda. Pero sobre todo –como decía Weber- hay que intentarlo una y otra vez. Pues si la comunicación entre la cabeza y las manos está rota, la política será siempre una actividad frustrante y la ejecución un mal remedio, que solo generará desmotivación y baja autoestima en quienes a ella se dedican. En cualquier caso, no es una opción voluntaria. La ciudadanía pide eficacia y eficiencia en quienes dirigen políticamente o gestionan los asuntos públicos. Están llamados a entenderse. No hay alternativa. Salvo que la ineficiencia y el mal gobierno inunden más aun nuestro debilitado espacio público local. Algo nada recomendable.

COMPETENCIAS MUNICIPALES: ESTADO DE LA CUESTIÓN

“A falta de una regulación constitucional directa, y más o menos pormenorizada, de los contenidos de la autonomía local, su protección con una garantía institucional implica que al regularla el legislador ordinario no puede desconocer sus elementos componentes esenciales” (S. Muñoz Machado, Constitución, Iustel, 2004, p. 164)

La garantía constitucional de la autonomía local por lo que respecta al establecimiento de límites al legislador básico (o de desarrollo) en relación con las competencias municipales, es muy frágil. Un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre el principio de autonomía local (por todos, los diferentes estudios de Luciano Parejo sobre esta misma materia), constata que esta no ha sabido construir un dique efectivo que preserve un núcleo mínimo de competencias que el legislador debe garantizar a los municipios. Esta doctrina transforma esa garantía constitucional de la autonomía local en el ámbito de competencias municipales (ex artículos 137 y 140) en un mecanismo frágil e inconsistente, que no puede hacer frente a las acometidas reductoras del legislador posterior, como ha venido a sentenciar la reciente jurisprudencia constitucional. A pesar de las bondades de importar esa categoría de “garantía institucional” al ámbito local de gobierno, sus frutos (aunque algunos ha habido) han sido más bien magros.

La LRSAL llevó a cabo un intento de reducir el espacio de autogobierno municipal mediante una “reordenación” de sus competencias. Tras la STC 41/2016, de 3 de marzo, ese ensayo puede entenderse completamente fracasado. Sin embargo, la pretensión de insertar en una norma estructural que regula las instituciones locales (LBRL) disposiciones normativas “medida” dirigidas a hacer frente a realidades contingentes propias de un escenario de crisis económico-financiera y de contención fiscal (a través de un doble rasero de normas de racionalización y normas de sostenibilidad), ha tenido como efecto no deseado perturbar  todo el sistema de competencias municipales y, además, “contaminar” otras instituciones (tales como las mancomunidades: Disposición transitoria 11ª LRSAL), algunos mecanismos de financiación (Disposición transitoria 9ª LRSAL), así como no pocas disposiciones normativas que deben releerse de acuerdo con este nuevo marco básico (re)interpretado por la jurisprudencia constitucional.

Algunas evidencias han quedado claras. La primera es que el artículo 25.2 LBRL no es atributivo de competencias (algo que ya estaba dicho por la STC 214/1989 y que la jurisprudencia más reciente recuerda), sino que únicamente determina una concreción de un estándar mínimo de garantía en clave de competencias municipales que el legislador autonómico sectorial debe respetar (no así, pese al empeño del Tribunal, el legislador sectorial estatal; pues una norma básica, como ha recordado el profesor Velasco, no obliga a una ley estatal posterior).

La segunda radica en que el intento de limitar competencias municipales sectoriales y transferir algunas de ellas a las Comunidades Autónomas ha quedado taponado de raíz por su inconstitucionalidad manifiesta. También queda fuera de juego el confuso empeño de la Disposición adicional 15ª LRSAL en materia de competencias educativas.

La tercera consiste en que una de las pocas previsiones de la LRSAL que defendía la autonomía financiera de los entes locales (el artículo 57 bis LBRL), en concreto la garantía de pago en el ejercicio de competencias delegadas y en convenios con Comunidades Autónomas que incumplieran sus obligaciones financieras, ha sido declarada inconstitucional por motivos formales (no disponer de rango de Ley Orgánica). Los municipios, una vez más, a los pies de los caballos, en este caso autonómicos, para que pisoteen lo que crean conveniente.

Y, la cuarta, estriba en que nada impide –a juicio de la altisonante voz del Tribunal Constitucional- que leyes básicas de régimen local posteriores retranqueen o reduzcan la autonomía local garantizada por las leyes básicas anteriores (por ejemplo, en la supresión del título universal de competencias, en la restricción de las materias garantizadas del artículo 25. 2 LBRL o en la reconducción de las actividades complementarias del derogado artículo 28 LBRL a competencias ejercitables mediante exigentes requisitos establecidos en el artículo 7.4 LBRL). Una garantía “constitucional” de la autonomía local que se asemeja a un chicle o acordeón desafinado. Pobre resultado, solo subsanable por una reforma constitucional que fije un mínimo garantizado de autonomía municipal.

Junto a esas evidencias hay otras cuestiones que quedan en un estadio de claroscuro. Por un lado,  la aplicabilidad de los apartados 3, 4 y 5 del artículo 25.2 LBRL, que si bien mejoran la posición de los municipios cuando el legislador autonómico sectorial pretenda regular una materia, no es menos cierto que no garantizan que lo mismo suceda cuando lo haga el legislador estatal, como también cabe dudar de que esa operación que condiciona una facultad legislativa autonómica pueda ser realizada por un legislador básico local interfiriendo las potestades básicas de autoorganización institucional de las Comunidades Autónomas (¿hasta qué punto el legislador básico puede condicionar formalmente el ejercicio de la potestad legislativa autonómica cuando esta se despliega sobre el ámbito local?: pregunta orillada por  el Tribunal Constitucional; quien no ha cuestionado la constitucionalidad de esos tres últimos apartados del artículo 25 LBRL).

Por otro, hay que registrar las confusiones que en la jurisprudencia constitucional se siguen constatando entre competencia y servicio mínimo obligatorio, algo que no ayuda precisamente a clarificar el sistema competencial de los municipios.

Y, en fin, el eterno problema de la tipología de las competencias municipales. El Tribunal Constitucional, arrastrado por una Ley confusa (artículo 7.4 LBRL) y por algunas opiniones doctrinales, considera que las competencias derivadas del artículo 7.4 tienen también la consideración de “competencias propias”, si  bien sometidas a una serie de exigencias formales (realmente materiales) para su cumplimiento. Sin embargo, un análisis sosegado de ese enunciado legal básico contradice meridianamente tal caracterización, pues una de las exigencias centrales para ejercer tales “competencias” es la de que “la Administración competente por razón de la materia” informe que no existe duplicidad y, por tanto, que “no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública”. No cabe, por tanto, que “una competencia” sea a la vez de “dos Administraciones”.

De ahí se deriva que realmente lo que hace el legislador básico es facultar a que los municipios puedan llevar a cabo actividades, servicios o prestaciones en ámbitos materiales que son competencia de una Administración Pública, mientras esta  no los desarrolle “sobre el mismo territorio y población” (tal como reza el artículo 5.4 “in fine” de la Ley 40/2015, ya que aunque solo sea aplicable a las relaciones entre órganos administrativos, es la única definición legal básica de “duplicación” actualmente existente). En este punto, la redacción anterior del artículo 28 LBRL era mucho más clara y evitaba todas esas confusiones o especulaciones interpretativas. La jurisprudencia constitucional, por tanto, no clarifica las cosas, sino que las confunde más aun. Llamar a esas actividades como competencias propias solo se puede entender en clave de que el municipio actúe sobre un ámbito material virgen de atribución a un nivel de gobierno (algo poco frecuente). Si lo hace sobre un ámbito material atribuido a otra Administración (supuesto específico del artículo 7.4 LBRL), los problemas aplicativos se multiplicarán, pues es una actividad necesariamente “concurrente” que, por los motivos que fueran, quien es titular de la competencia no presta el servicio o actividad en ese territorio y para la misma población, lo que habilita su ejercicio (temporal) por el nivel local de gobierno (que no es quien ostenta tales competencias, solo atribuibles por Ley y no por decisión administrativa).

En ningún caso, el informe favorable de la Comunidad Autónoma o de la Administración del Estado, en su caso, puede suponer declinar del ejercicio futuro de esa actividad, prestación o servicios en ese ámbito territorial y en esa población por quien sea titular de la competencia, lo que conduce derechamente a una interpretación restrictiva (o cuando menos cautelar) del otorgamiento del informe que permita tal ejercicio. Además, el Tribunal ya advierte: el artículo 7.4 no es inconstitucional por afectar a la autonomía local (es una impugnación “preventiva”, añade), pero si puede afectar a tal autonomía constitucionalmente garantizada el informe que en su día emita la Administración “competente por razón de la materia”, dependiendo de cómo se argumente la negativa a ese ejercicio. Patada “hacia delante”. Un foco más de tensiones jurisdiccionales futuras, que ofrece un marco de fuertes incógnitas en los casos de negativa o, incluso, de problemas ingentes en los supuestos de reversión de “la actividad o servicio” cuando el legislador futuro competente reordene normativamente la actividad y confiera tales servicios o actividades a la Administración “competente en razón de la materia”. Una fuente asimismo de problemas múltiples puesto que esas actuaciones municipales son más bien propias de un sistema de concurrencia imperfecta de competencias. Problemas que han sido incubados por una mala regulación (o una regulación “poco inteligente”) del legislador básico que ha  enturbiado más aun la compleja situación existente de las competencias municipales y que la reciente jurisprudencia constitucional no ha sabido resolver convenientemente. Como siempre esas incertidumbres vuelven al lugar en el que deberán resolverse: es decir, al ámbito municipal de gobierno, donde en no pocos casos los problemas aplicativos se agolparán.  Algo que a los distintos legisladores o al propio Tribunal Constitucional no parece afectarles en exceso, pues el nivel local de gobierno sigue siendo –así se acredita- el eterno incomprendido.

En cualquier caso, se han dado pasos adelante. La clarificación del sistema de competencias municipales ha sido notable en todo lo referente a las declaraciones de inconstitucionalidad antes expuestas. Pero queda un sabor de boca amargo. El Tribunal Constitucional sigue dando una de cal y otra de arena. Hay mucha confusión aún no aclarada. Y eso no es bueno para un sistema competencial municipal que, en no poca medida, continúa dependiendo demasiado del legislador sectorial y ahora también de los humores de las Administraciones Públicas que deban “reconocer” si los municipios son o no “competentes” para desarrollar actividades, servicios o prestaciones que el legislador sectorial no les ha reconocido. Eso de que las competencias municipales se atribuyen por Ley, en este último caso se transforma así en una pura quimera, lo que avala más aun la tesis de que lo establecido en el artículo 7,4 LBRL no podría nunca pretender que la “competencia” municipal ejercida a través de ese procedimiento legal tenga la caracterización de “competencia propia” municipal, sin perjuicio de que tales actividades municipales una vez reconocido que no duplican las prestadas por la administración “competente por razón de la materia” (artículo 7.4 LBRL), se ejerzan en un régimen de libre disposición y autonomía. Son dos cosas distintas, al menos si se quieren dejar claros los conceptos.

NOTA: Este comentario forma parte de las Conclusiones de un breve trabajo titulado “Las Competencias municipales tras la reforma local y la revisión del Tribunal Constitucional”. Si se quiere consultar el trabajo en su integridad puede hacerse en esta misma página Web en la sección de “Documentos”: https://rafaeljimenezasensio.com/documentos/.