EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACION DE DISPOSICIONES NORMATIVAS EN LA LEY 39/2015 TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

I.- Introducción

El pasado 24 de mayo de 2018 el Tribunal Constitucional hizo pública la Sentencia por la que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra determinados preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPAC). En el fallo se declaran la inconstitucionalidad de determinados párrafos o incisos de algunos artículos de la Ley (6.4, 129.4 y apartado 2 de la disposición final primera), se declaran asimismo que determinados artículos son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos establecidos en el fundamento jurídico 7 b) (artículos 129, salvo apartados segundo y tercero, 130, 132 y 133) y 7 c)  (artículos 132 y 133, salvo el inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado 4), así como se lleva a cabo una interpretación de conformidad por lo que respecta a la disposición adicional segunda, párrafo segundo, en los términos del fundamento jurídico 11 f). Se desestima el recurso en todo lo demás. En fin, un poco de lío sobre el que conviene poner algo de orden para entender el alcance del pronunciamiento y sus consecuencias.

Como bien puede observarse, la parte más dañada por la reciente sentencia del Tribunal Constitucional es la relativa a la regulación del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general (Título VI de la Ley 39/2015), y este será, por consiguiente, el objeto de comentario en estas páginas. Al ser un recurso de inconstitucionalidad que reviste materialmente un conflicto de competencias con base en una Ley, la sentencia declarará no tanto la inconstitucionalidad de tales previsiones como su afectación al orden constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Los preceptos afectados por tanto continuarán plenamente vigentes y constitucionales, pero no serán de aplicación –en los términos expuestos por la citada sentencia- a las Comunidades Autónomas. Por consiguiente, tal pronunciamiento de inaplicación no se extiende, en principio, a los procedimientos de elaboración de disposiciones generales de ámbito local, y asimismo plantean enormes incógnitas por lo que respecta a su extensión a las Normas Forales de los Territorios Históricos vascos. Sobre todo ello se llamará la atención en las páginas que siguen, pero esta entrada solo pretende poner de relieve lo que es más llamativo de la citada sentencia, no persiguiendo llevar a cabo un análisis exhaustivo de la misma, que no procede hacerlo con los límites obvios de un trabajo de esta naturaleza.

II.- Alcance de la competencia estatal: artículo 149.1.18 CE.

El Tribunal comienza argumentando la distinta intensidad que tienen las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas cuando afectan a la actividad de la Administración y derechos de los ciudadanos o a la organización de estas estructuras. Estas son sus palabras:

“No cabe atribuir a las bases estatales la misma extensión e intensidad cuando se refieren a aspectos meramente organizativos internos que no afectan directamente a la actividad externa de la Administración y a la esfera de derechos e intereses de los administrados, que en aquellos casos en los que se da esta afectación” (STC 50/1999, FJ 3).

En este caso concreto, la Generalitat disponía de un título competencial específico (artículo 150 EAC) que refuerza la conexión entre autonomía y organización. Además, el TC se hace eco, en diversos pasajes, de la doctrina sentada en la STC 91/2017, en la que conoció la impugnación del Gobierno de Canarias sobre los artículo 4 a 7 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, que sirvió de precedente de alguna de las regulaciones recogidas en el Título VI de la Ley 39/2015. Y en ese precedente jurisprudencial el Tribunal asienta la tesis de que, en la regulación de toda iniciativa normativa, “el procedimiento legislativo debe quedar excluido de su ámbito de aplicación”, mientras que los procedimientos que tengan por objeto la elaboración de las disposiciones reglamentarias sí que pueden ser objeto de interferencias por parte de la legislación básica, con base en el título competencial relativo al “procedimiento administrativo común”. Una distinción que, con toda sinceridad, no termino de ver clara en torno a su fundamento: si el procedimiento afecta a la Ley o mejor dicho a una “competencia legislativa” ejercida por el Parlamento, en cuanto “procedimiento especial”, el legislador básico no puede interferir, sí en cambio cuando quien ejerce el poder normativo es el Gobierno (que lo reconduce al “procedimiento administrativo común”). ¿No son ambos, Parlamento y Gobierno, instituciones autonómicas propias de la organización básica de la Comunidad Autónoma? El formalismo, una vez más, hace mella en el razonamiento del Tribunal, por lo demás muy anclado en presupuestos al parecer inamovibles. La jurisprudencia del TC es prolija, rocosa y nada inclinada al cambio, muy conservadora.

El debate sobre la impugnación del artículo 129.4, párrafo tercero (más concretamente sobre que la habilitación para el desarrollo reglamentario de una Ley deba ser conferida con carácter general al Gobierno o al Consejo de Gobierno) se salda, tras un largo razonamiento, con el reconocimiento de que el Estado no puede intervenir en ámbitos propios de la organización institucional de las Comunidades Autónomas, expulsando del ordenamiento jurídico los incisos al “Consejo de Gobierno” o “de las consejerías del Gobierno”. Admite, por consiguiente, que en un ordenamiento autonómico la habilitación por Ley a la potestad reglamentaria no sea necesariamente al Gobierno y puedan darse habilitaciones singulares a otros órganos de la estructura gubernamental.

Más interés tiene la impugnación de los artículo 1.2 y 129.4 de la Ley 39/2015, Al margen de una cuestión menor que ahora no procede adentrarse, el razonamiento del Tribunal toma como referencia esa categoría impropia de reserva de Ley, muy común en nuestro sistema de fuentes (por ejemplo, entre otros muchos, en el artículo 25.3 y 5 de la LBRL), mediante la cual la reserva de Ley no la lleva a cabo una Norma sobre Producción de Normas (Constitución o Estatuto de Autonomía), que son las llamadas naturalmente a fijar tales reservas por ser normas que para su aprobación, modificación o derogación requieren de un procedimiento específico y de mayorías cualificadas, sino por una Ley. La pregunta que cabe hacerse es la siguiente: ¿Incide ello en la capacidad de autoorganización institucional de las Comunidades Autónomas? En este punto, el TC subsume tales enunciados en lo establecido en el artículo 105 c) CE, donde si hay una reserva propia de Ley para regular “el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos”. ¿Pero no habíamos quedado en que los procedimientos de elaboración de Leyes quedaban extramuros del procedimiento común?, ¿un procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general puede subsumirse en un procedimiento que tiene por objeto la producción de actos administrativos?, ¿no era clara hasta ahora la distinción entre acto administrativo y disposición normativa de carácter general? En fin, tampoco convence la solución que da al problema el propio Tribunal en este caso.

III.- La impugnación del Título VI de la Ley 39/2015.

La Generalitat de Cataluña impugna buena parte de los artículos recogidos en el Título VI de la Ley, aunque no todos. Por ello el enjuiciamiento del TC se limita a lo establecido en los artículos 129, 130, 132 y 133. Veamos cuál es el resultado de la sentencia.

La primera solución que aporta el Tribunal, en línea con lo ya expuesto, es que el ejercicio de la iniciativa legislativa y la elaboración de anteproyectos de ley quedan extramuros del artículo 149.1.18 CE. De nuevo el argumento formal. En tanto en que los artículos 129, 130, 132 y 133, se refieren también a las iniciativas de rango formal de las Comunidades Autónomas, invaden competencias estatutariamente atribuidas y el recurso se estima, sin que ello conlleve la nulidad de tales preceptos, si no solo su inaplicabilidad por ser contrarios al orden constitucional de competencias.

Distinto es el caso de las manifestaciones de la potestad reglamentaria. Siguiendo la estela marcada por la doctrina recogida en la STC 91/2017 que conoció la impugnación de la Ley 2/2011 (en la que ya se recogían por ejemplo los principios de buena regulación aplicables a las iniciativas de las Administraciones Públicas y otras cuestiones conexas), el TC considera que tal regulación recogida en los artículos 129, (principios de buena regulación)  y 130.2, así como el párrafo primero del artículo 130.1, encaja perfectamente en las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas. De nuevo el TC confunde el órgano titular originario de la potestad reglamentaria, que no es otro que el Gobierno, con las estructuras de la Administración Pública que le sirven de soporte. No toda la potestad reglamentaria es en ejecución o desarrollo de Ley, conviene precisarlo. Nada impide al Reglamento normar lo que no está reservado a la Ley o regulado por esta. Las iniciativas normativas promovidas por el Gobierno deberían tener el mismo régimen jurídico que las iniciativas legislativas. Materialmente son acciones de gobierno y formalmente, en el caso de los Decretos, también.

No extiende ese mismo razonamiento el TC a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 130.1 LPAC, que trata de una cuestión meramente anecdótica (el informe público de los resultados de la evaluación que deberá ser elaborado con el detalle y periodicidad que determine la normativa reguladora de la Administración Pública correspondiente), ámbito en el que el Tribunal considera que invade las competencias de las Comunidades Autónomas.

Y, en fin, de forma lapidaria y escasamente razonada (salvo por reenvío a lo antes expuesto), la sentencia considera que del artículo 132 y del importante artículo 133 de la LPAC solo tienen naturaleza básica el primer inciso del artículo 133.1 y el primer párrafo del artículo 133.4 LPAC.

Cabe significar que el Tribunal a esas alturas de su razonamiento ha constatado ya que esos artículos no son, en ningún caso, aplicables a iniciativas legislativas (aunque en el caso de las consultas públicas el problema puede estar cuando no está definido previamente el tipo de norma que regulará un determinado ámbito). También deja muy claro que el régimen de planificación normativa “se trata de una regulación de carácter marcadamente formal o procedimental que desciende a cuestiones de detalle (periodicidad, contenido y lugar de publicación del plan normativo). Por tanto, que “esta previsión no puede estar amparada en el título de bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas”, lo que implica una invasión de las competencias autonómicas.

Por lo que afecta al artículo 133, solo salva el TC el carácter básico del primer inciso del artículo 133.1 (“Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará consulta pública”), pero solo en su aplicación a los reglamentos autonómicos. Y, asimismo, el primer párrafo del artículo 133.4, pero no el segundo (que era complementario del primero en cuanto a la excepciones al trámite de consulta pública), que paradójicamente mientras no regulen las CCAA tendrán un margen de excepción menor. Es lo que tiene “cuartear” mediante interpretaciones singulares los preceptos legales, considerando unas cosas básicas y otras no. Más complejidad no se le puede poner al asunto.

Todo lo demás regulado en este artículo 133 vulnera el orden constitucional de competencias y resulta, por tanto, inaplicable a las Comunidades Autónomas, quienes podrán regular tales cuestiones de forma absolutamente diferenciada o siguiendo, en su caso, las pautas recogidas en la LPAC.

Por tanto, el criterio formal del rango es, a juicio del TC, la nota determinante para extender lo básico del régimen jurídico de las Administraciones Públicas. Si es Ley o norma con rango de Ley esas bases no se aplican, si es manifestación de la potestad reglamentaria del Gobierno sí. Discutible razonamiento, por lo ya expuesto.

IV.- Las zonas de sombra: ¿Es aplicable íntegramente esa regulación del Título VI LPAC a las entidades locales y a otros niveles de gobierno?

No era objeto de esa Sentencia abordar si las disposiciones normativas de los entes locales u otro tipo de entidades asimiladas en su régimen de funcionamiento (Cabildos y Consejos Insulares, con su peculiaridades propias que ahora no procede abordar) se ven o no afectadas por esa doctrina del Tribunal Constitucional. ¿Se puede seguir defendiendo que ese Título VI es enteramente aplicable a la potestad normativa de los entes locales?

Esta es una cuestión que tampoco puede ser tratada aquí, por obvias razones de espacio. Pero lo cierto es que si el TC ha considerado que no forman parte de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas determinadas previsiones del Título VI de la LPAC, parece lógico deducir que tales artículos, apartados o párrafos, serían asimismo inaplicables a las entidades locales, por no tener esa condición. Pero el razonamiento del TC se asienta en que se vulneran o invaden “competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas”; esto es, el pronunciamiento del Tribunal no parece que se pueda hacer extensivo a las manifestaciones normativas de los entes locales, pues el título competencial siendo formalmente el mismo, no lo es materialmente (ya que el régimen local se subsume en tal título general de Bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas).

No obstante, una interpretación en clave de autonomía local constitucionalmente garantizada podría justificar que determinadas previsiones recogidas en ese título no sean de aplicación a los entes locales (por ejemplo, la planificación normativa, la audiencia a los interesados, etc.). También cabría explorar hasta qué punto mediante el ejercicio de las potestades normativas propias y de la potestad de organización, no podría una entidad local aprobar un Reglamento de elaboración de disposiciones normativas que se apartara en algunos puntos de la regulación de la LPAC. Pues la pregunta es clara: ¿hasta qué punto siguen siendo básicas, en cuanto aplicables a las entidades locales, las normas del Título VI LPAC que el TC ha declarado inaplicables para las CCAA?  Y no es una pregunta menor.

Sin duda, lo más prudente será aplicar esa normativa mientras no existan pronunciamientos jurisdiccionales al respecto. Pero no parece razonable que la potestad normativa local sea de peor condición que la potestad reglamentaria de un Ejecutivo autonómico en cuanto a exigencias formales por parte de la legislación básica. Introducir el bisturí en ese cuerpo argumental tan escuálido, como es el que ha construido el TC en esta Sentencia, para ver cuándo se aplica y cuándo no al ámbito local de gobierno, se me antoja una tarea nada sencilla. Por consiguiente, por seguridad jurídica lo mejor será, aparte de cumplir obviamente con los presupuestos básicos mínimos que son exigidos al poder reglamentario autonómico, valorar en cada caso si los impactos del problema (y los riesgos jurídicos que se puedan suscitar) requieren seguir la literalidad de los trámites formales de la LPAC o se puede argumentar la inaplicación por interferir los ámbitos de la potestad de autoorganización propia de la autonomía municipal. Para ello nada mejor que ejercer por los entes locales sus potestades normativas proyectadas sobre este objeto.

Distinto es el caso de los Territorios Históricos vascos y, particularmente, de las Normas Forales. ¿Cabe aplicar a este tipo de Normas Forales el esquema argumental (basado en el rango legal) de la Sentencia citada? El Tribunal Constitucional, de modo absolutamente erróneo a mi juicio, ha venido encuadrando a tales Normas Forales como manifestaciones de la potestad reglamentaria. Algo que discutí en su día (RVAP-47 II). Pero creo que aquí el razonamiento formal hace aguas, pues, por un lado la categoría formal de Ley es inexistente al subsistema normativo foral, mientras que, por otro, la reserva estatutaria de organización y funcionamiento de las instituciones de autogobierno foral podría dar cobertura a que a tales Normas Forales (mediante sus potestades a autodefinición del subsistema normativo) no se les aplique tal normativa básica en los términos reconocidos en la Sentencia del TC. Pero es una cuestión que debería ser objeto de un tratamiento mucho más detenido que ahora no puede hacerse. En todo caso, la doctrina del Tribunal en torno a la potestad reglamentaria autonómica sería en este caso completamente aplicable a los reglamentos forales, sin ningún tipo de duda.

En fin, la Sentencia aparentemente resuelve (aunque no de forma enteramente satisfactoria, como se ha visto) una impugnación, pero abre otras cuantas zonas de sombra. Habrá que seguir profundizando en esta cuestión. Pues lo aquí expuesto no son más que unos meros apuntes de urgencia. Continuará.

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MÉRITO Y CAPACIDAD EN EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO


SELECCION

El artículo 103.3 de la Constitución se proyecta esencialmente sobre la institución de función pública, pero tal expresión debe ser entendida en sentido lato (empleo público). Y sus previsiones se han de poner en estrecho contacto (en lo que a función pública en sentido estricto respecta) con el derecho fundamental de acceso a la función pública (artículo 23.2 CE), pero asimismo con el sistema de distribución de competencias en lo que afecta al régimen jurídico de los funcionarios (artículo 149.1.18 CE). No es momento, sin embargo, de tratar tales cuestiones. Ahora me interesa solo poner el acento en dos principios, que recogidos en este artículo 103.3 CE, dibujan las líneas esenciales de lo que es la institución de función pública: acceso por mérito y capacidad (garantía de profesionalidad) y la imparcialidad (como atributo existencial de la propia institución). Es importante constatar cómo fruto de un desarrollo normativo escasamente adecuado, un desinterés político manifiesto y una inadaptación al cambio en ocasiones más que evidente, se ha ido produciendo el lento declive en la aplicación efectiva de tales principios.

La situación de partida se intentó corregir por medio del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 (TREBEP), dónde se recogía explícitamente que esa reforma se emprendía con la voluntad de aproximar el modelo de función pública al existente en otros países de la Unión Europea. A pesar de reconocerse que esa maniobra de aproximación sería un proceso “previsiblemente largo y complejo”, lo cierto es que a día de hoy (2018) el fracaso de la reforma emprendida puede calificarse de estrepitoso.

Conviene detenerse en lo que la Constitución quiso y lo que realmente fue o, mejor dicho, lo que ha terminado resultando. La voluntad inicial era buena, pero las Constituciones escriben sus renglones sobre los torcidos legados de la historia de la función pública y también de las patologías inherentes a su funcionamiento insertas durante los últimos doscientos años.

Comienza el precepto constitucional estableciendo que el estatuto de los funcionarios públicos se regulará por Ley. Leyes de función pública abundaron en la primera etapa del desarrollo constitucional, sobre todo una vez aprobada la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, que desbrozó el camino para que las Comunidades Autónomas, en un ejercicio de isomorfismo institucional y con imaginación más bien estrecha, reprodujeran un modelo de función pública que abandonaba parcialmente el sistema corporativo (sistema de carrera) sin atreverse a echarse en manos del sistema de puestos de trabajo (sistema de empleo). La OCDE ya venía encuadrando a la institución de función pública de los diferentes países en una de esas dos casillas: modelos de carrera o modelos de empleo. España se quedó en medio. No suele ser buen sitio, menos aún cuando se cruzan técnicas organizativas que tienen difícil encaje en esos sistemas mixtos y al final se anulan entre sí. Y con ello convivimos.

Hay una función pública de la Administración General del Estado que por la zona alta dispone de un conjunto plural de cuerpos con funciones diversas con gran poder indirecto (cuerpos de élite), que funcionan como repúblicas autónomas y que, por lo general, capturan áreas importantes del actuar político-administrativo, sin un sistema homogéneo de reclutamiento (salvo la trasnochada oposición memorística en la era de Internet, que genera a su vez una cultura o espíritu de cuerpo en singular muy acusado) y con una presencia social y territorial en lo que afecta a sus efectivos muy poco o nada representativa de lo que es este país llamado España. Luego un sinfín de cuerpos que se agrupan por niveles de titulación, de importancia menor, pero aún con una presencia dominante cuantitativamente hablando de funcionarios de los Grupos o Subgrupos de Clasificación instrumentales (C1 y C2) frente a la necesaria e inevitable tecnificación (A2 y A1) que una Administración del Estado con apenas competencias ejecutivas exige. La alta función pública del Estado debe reforzar mucho la extracción tecnológica de sus miembros, donde las titulaciones STEM (ciencias, tecnología, ingenierías y matemáticas), deberían ser las dominantes en un futuro mediato. El papel de los juristas en la Administración declina, aunque nada parece apuntar en esa dirección. En otro orden de cosas, llama poderosamente la atención que la propia Administración General del Estado haya sido precisamente el nivel de gobierno que menos ha hecho (ni siquiera intento alguno) por adaptar su normativa al EBEP. Como si no existiera. Dato determinante. No hay política de función pública. O, al menos no la ha habido. Veremos a partir de ahora. Hacienda ha determinado cómo se deben gestionar anualmente los recursos humanos de la función pública (en clave exclusiva de restricciones de gastos de personal). El resultado está a la vista: una función pública endémica, marcadamente envejecida e inadaptada a los tiempos en los que ha de actuar. Los retos son innumerables y el tiempo escaso.

Por otro lado, disponemos de unas funciones públicas de Comunidades Autónomas formadas inicialmente con el personal que provenía del desguace territorial de la Administración General del Estado (traspasos) o, si no, con reclutamientos masivos y acelerados de personal, que en su primera etapa distaron en muchos casos de cumplir las más mínimas exigencias de profesionalidad y de mérito, cuando no de imparcialidad. Legiones de contratados administrativos e interinos se aplantillaron por doquier, con sistemas de selección blandos que ahora en los años 2018 y siguientes se quieren replicar. Unas élites administrativas débiles son un mal freno para los inevitables apetitos de la política de colonizar la Administración Pública. Una función pública con un componente profesional frágil tampoco actúa de dique frente a la corrupción. Y, en alguna medida, eso es lo que ha pasado. Una función pública con estándares de profesionalidad relajados sirve mal a la ciudadanía y no coadyuva en la necesaria transformación del sector público.

Pero los niveles de gobierno autonómicos, tal como también hicieron también la Administración del Estado y los entes locales, multiplicaron los entes del sector público y las empresas públicas, donde la entrada del clientelismo político fue transformando tales entidades con el paso del tiempo en una suerte de “cuevas de Alí Babá”. Algo que han terminado sancionando algunos tribunales del orden social que, con olvido expreso del artículo 55 TREBEP (en relación con la disposición adicional primera del mismo texto normativo), toleran esa corrupción de baja intensidad que implica acceder a empleo en el sector público empresarial sin salvaguardar efectivamente los principios de igualdad, mérito y capacidad. Así las cosas, el clientelismo o el amiguismo, cuando no el nepotismo, campa por sus anchas en ese ámbito.

Y, además, los tribunales de justicia (incluso el Tribunal Constitucional) se mostraron totalmente impotentes para detener ese “disfraz de oposiciones” o el arraigo de las clientelas en el ámbito público. Centenares de miles de personas se hicieron así empleados públicos (funcionarios o laborales) o empleados de empresas públicas enchufadas al presupuesto público, a través de medios espurios. La profesionalización de la función pública o del empleo público (el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad), incluida como vector de la institución, fue sencilla y lisamente ignorada en no pocas ocasiones durante los últimos cuarenta años. Y todo apunta que esa tendencia seguirá en los próximos años mediante esa extraña figura que se denomina la tasa de “estabilización del empleo temporal” (artículo 19 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de LPGE; ahora ampliada en su radio de acción por el proyecto de Ley de PGE para 2018). Las Constituciones en España dicen unas cosas y la práctica cotidiana otra muy distinta. Así ha sido desde que a partir de 1837 se incluyó en la Constitución el siguiente principio: “Todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad”. En fin, tiene guasa que este principio se enunciara cuando el sistema de cesantías, implantado por cierto en el período de la Constitución gaditana de 1812, estaba entrando en su pleno apogeo. Con esas seguimos. Las Constituciones pueden decir lo que quieran, incluida la de 1978, que ya se hará lo que proceda.

Si esto ha sido así en buena parte de las Comunidades Autónomas, al menos en períodos muy concretos de su desarrollo institucional, mejor no aproximarse al precipicio local. Aquí, junto con la debilidad endémica de la función pública solo subsanada parcialmente por la existencia de un reclutamiento centralizado (no precisamente muy adaptado al principio de autonomía local) de lo que antaño fueron los cuerpos nacionales de Administración Local (cuya constitucionalidad fue bendecida por las SSTC 25/1983 y 235/2000) y luego fueron reconvertidos (o travestidos) en funcionarios con habilitación de carácter nacional, la implantación del régimen laboral y la multiplicación de prácticas clientelares, han sido la regla en no pocas administraciones locales. Solo algunos de los municipios de cierto tamaño o entidades locales muy concretas han conseguido establecer sistemas de acceso al empleo público que se basen en la libre concurrencia y en el principio de igualdad, mérito y capacidad.

El proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018 (asentado en este punto en el II Acuerdo para la mejora del empleo público y de las condiciones de trabajo) ahonda y multiplica los procesos de “estabilización”. No cabe duda que esa transformación mágica de centenares de miles de interinos en personal funcionario de carrera o laboral fijo, encontrará “fundamentos” suficientes en la frágil y alicorta aplicación del principio de mérito por parte de la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa durante el período que transcurre desde finales de la década de los ochenta del siglo pasado hasta nuestros días. Nunca ha sabido el Tribunal Constitucional articular el principio de igualdad en el acceso a la función pública sobre parámetros basado en la libre concurrencia en un proceso competitivo, como son las pruebas selectivas de acceso a la función pública o al empleo público. Contaminada su jurisprudencia por los constantes procesos de “consolidación” o “estabilización” del empleo temporal (al que se accede, por lo común, a través de pruebas de comprobación de mínimas exigencias o incluso por unos sistemas de gestión de bolsas altamente discutibles en términos de acreditación de la profesionalidad), la jurisprudencia del Tribunal ha ido desde sus inicios haciéndose “trampas en el solitario” y transformando esos procesos selectivos en pruebas amables (o, al menos, accesibles por la “mochila de puntos”) para los que ya están e imposibles prácticamente de superar para quien tiene la condición de outsider. Y no pongamos ejemplos, aunque algunos son muy recientes y sangrantes.

Curiosa concepción de lo que es el principio de mérito por parte de los tribunales de justicia y del Tribunal Constitucional, pues ambas instancias, consciente o inconscientemente, han “comprado” la versión empobrecida y de falso igualitarismo de lo que los sindicatos entienden por principio de mérito. Con toda franqueza, si se quieren evaluar cabalmente los méritos y capacidades de quiénes ya están desarrollando su actividad profesional como interinos en la Administración (algo que ha de hacerse, pero de otro modo), hay una vía objetiva mucho más ortodoxa en términos constitucionales y finalistas: diseñar un tipo de pruebas selectivas donde los conocimientos y destrezas (saber, saber hacer y saber resolver problemas con los que se enfrentarán los empleados públicos en su quehacer cotidiano) estén adecuadas a las funciones y tareas que se deben desarrollar su futuro profesional (una finalidad exigida para los procesos selectivos por el propio TREBEP) y dotar, así, de un peso importante en el conjunto de la valoración a tales pruebas, dejando reducidas a su mínima expresión las pruebas memorísticas, que poco o nada acreditan. Sorprende observar cómo el viejo formato decimonónico de oposiciones sigue vigente: temarios extensos, pruebas de “cantar temas”, casos prácticos rebuscados e irreales, tribunales durmientes que escuchan (o simulan hacerlo), sin especialización alguna en buena parte de los casos, test infames cuya preparación exige estudiar texto legales que están al alcance de todos con un simple clic. Nada se está innovando en este imprescindible campo: las Administraciones Públicas seleccionan “a ciegas”. Muy poco de lo que exigen servirá para afrontar el escenario de la próxima década.

En efecto, los empleados públicos del futuro, especialmente los empleos superiores, tienen que acreditar pensamiento crítico, creatividad, innovación y trabajo en equipo. Y para acreditar esas competencias los procesos selectivos tradicionales están absolutamente obsoletos, anclados en una concepción decimonónica cuando estamos inmersos ya en la revolución digital y está entrando con fuerza la revolución tecnológica. Pero tampoco por ahí se quiere caminar, pues se dejaría en la cuneta a aquellos que “no sepan hacer” o no acrediten tales competencias. Y eso generaría alta tensión. Las inercias mandan.

En cualquier caso, seamos realistas, la situación descrita ya no tiene solución: es de tal tamaño la bolsa de interinos en la Administración Pública española (se habla de un cifra que supera las cuatrocientas mil plazas en cobertura temporal), tras el cierre irresponsable durante años de las ofertas de empleo público con la absurda medida de la tasa de reposición (que en nada afecta a la contención del gasto en el ejercicio presupuestario en la que se implanta), que esa cuestión se ha convertido en un potencial problema de orden político que puede poner en jaque a cualquier Gobierno.

Por tanto, vuelta a empezar. Los problemas de hace treinta años retornan a la agenda con las mismas “soluciones” (aunque disfrazadas o remozadas). ¿Tan difícil es llevar a cabo, a partir de ahora, una política de previsión de efectivos que adecue las necesidades de la Administración Pública y opte por la captación de talento a través de procesos selectivos ordinarios renovados y continuos, erradicando así de forma absoluta la temporalidad en el empleo público? Para alcanzar ese objetivo hay que hacer política de recursos humanos. Y esto es algo hoy por hoy ausente en la mayor parte de las instituciones públicas. El abandono (cuando no desprecio) político hacia los problemas de gestión del empleo público, la captura sindical y unas unidades de recursos humanos “educadas” los últimos años en la mera supervivencia, son un cuadro poco halagüeño para cambiar un statu quo incrustado hasta la médula en el funcionamiento de la institución. Además, la profunda crisis fiscal, con una pésima política presupuestaria en esta materia, terminó por agudizar un problema endémico, del que ya nadie sabe cómo salir sin que el ADN de la institución de función pública (profesionalidad y mérito) sufran daños irreparables. Y, mientras tanto, el cambio del entorno en el que se mueve la Administración Pública sufrirá auténticos terremotos en los próximos años, pillando una vez más dormitando plácidamente a los responsables políticos y gestores, que solo se preocupan de lo inmediato y apenas son capaces de ver lo que se les viene encima. Veremos las consecuencias.

Hay, por tanto, que ponerse manos a la obra, pues si no la situación descrita tendrá difícil arreglo. Cabe, en primer lugar, enfrentarse a esas macro convocatorias selectivas con otra filosofía de gestión de los procesos e introduciendo graduales mejoras, aunque sean pequeñas, en tales ámbitos. Y que vengan para quedarse.

La auténtica ventana de oportunidad está, sin embargo, en desarrollar una política estratégica inteligente de recursos humanos que sepa combinar la salida masiva de empleados públicos que se producirá en los últimos años (jubilaciones ) con las necesidades reales e inaplazables de transformación de las estructuras de puestos de trabajo en las organizaciones públicas como consecuencia de la revolución tecnológica (identificando las necesidades objetivas que tendrá la Administración del futuro). Y entonces, sí, cambiar los procesos selectivos de forma radical, homologándolos con lo que están haciendo el resto de las democracias avanzadas. En suma, existe una ventana de oportunidad. Aquellas Administraciones Públicas que sepan aprovecharla, se transformarán. Y aquellas otras que la ignoren, quedarán absolutamente desfasadas. Y eso, aunque no lo parezca, también es política.

NOTA: Este Post es un resumen, ampliamente retocado, de un Comentario al artículo 103 de Constitución que será publicado recientemente en un libro colectivo en homenaje al Profesor Luís López Guerra. Por ello se centra la atención principalmente en los principios recogidos en el artículo 103.3 del texto constitucional.

LA NORIA POLÍTICA: CAMBIO DE GOBIERNO Y ALTA ADMINISTRACIÓN

NORIA

Quítate tú pa ponerme yo

(Canción de salsa, Fania All Stars)

En 1996, tras el cambio de gobierno que se produjo en España, me llamó un periodista de un medio de comunicación madrileño que quería hacer un reportaje sobre los efectos que ese cambio de gobierno estaba teniendo en relación con la cadena de ceses y nuevos nombramientos que se contaban entonces por centenares o incluso miles. Un parlamentario desconocido, llamado Rodríguez Zapatero, había presentado varias preguntas sobre este tema dirigidas al entonces Ministro del ramo, señor Mariano Rajoy, y le había trasladado al periodista en cuestión su perplejidad por esa caza de brujas que estaba teniendo lugar.

Por aquellas fechas acababa de publicar un libro titulado Altos cargos y directivos públicos. Las relaciones entre política y administración en España (IVAP, Oñati, 1996, reeditado y actualizado en 1998). Y, tal vez por eso, el periodista se dirigió a mí para que le diera algún criterio que explicara por qué el Gobierno de Aznar “no estaban dejando títere con cabeza” y se habían producido ceses en cadena en puestos de altos cargos, directivos del sector público y en la alta función pública. Al parecer, tanto el periodista como el parlamentario en cuestión, estaban sorprendidos de que eso se pudiera producir sin ningún tipo de límites: su esquema argumental era que quienes ocupaban esos puestos directivos tenían la condición, generalmente, de altos funcionarios cualificados y que cesarlos era una medida que rayaba lo arbitrario. Es más, incluso una directora de una entidad instrumental de carácter cultural, llamada Elena Salgado, judicializó su cese, llegando incluso en amparo hasta el Tribunal Constitucional, quien cerró de un portazo (Auto de inadmisión) esa pretendida vulneración de su derecho fundamental: en esos puestos la confianza política era el dato determinante, sancionó el Tribunal, y no el mérito y la capacidad. Asunto zanjado.

Al periodista en cuestión le respondí algo que con frecuencia repito desde aquellas fechas: “Dígale al Sr. Rodríguez Zapatero que su partido ha estado catorce años en el poder y no ha cambiado las reglas del juego: esos niveles directivos, para desgracia de todos, son, según el marco normativo entonces y ahora vigente, de provisión política, de libre nombramiento o de libre designación; en consecuencia, de libre cese. Tiempo tuvieron para cambiar esas reglas y no lo hicieron. Así que no se sorprendan tanto”. Ciertamente, en honor a la verdad, hubo dos tímidos intentos de “profesionalizar” algunos niveles de altos cargos en el primer y en el último mandato de Felipe González. Pero esa ·”profesionalización” se entendió como mera reserva de algunos de esos niveles a su provisión entre funcionarios. Nunca se puso en marcha.

Con base en esa última propuesta, poco después (1997), el entonces Ministro de Administraciones Públicas, Sr. Rajoy, sí que introdujo una reforma cosmética y la quiso vender (juego de palabras o de malabares) como “profesionalización de la función directiva”. Reservó algunos de los puestos de altos cargos para su cobertura entre altos funcionarios, pero en el fondo no cambió nada: impuso un sistema de spoils system de circuito cerrado (seguían siendo niveles orgánicos de libre nombramiento y cese) y reservó de facto la cobertura de esos niveles a los cuerpos de élites de la Administración General del Estado. Pero en lo demás las cosas siguieron igual. La penetración de la política siguió su imparable curso y, a pesar de que tanto ese parlamentario (José Luís Rodríguez Zapatero) como el entonces ministro (Mariano Rajoy) terminaron siendo, casualidades de la vida, presidentes del Gobierno desde 2004 hasta 2018, nada han cambiado las cosas desde entonces en este tema. La politización de la alta Administración campa a sus anchas, gobiernen unos u otros. Y si el sistema no ha estallado por los aires ha sido por una cuestión muy elemental: los ciclos políticos de mandatos tanto del PSOE como del PP han sido, hasta este momento, más o menos largos (como mínimo dos mandatos). Esa larga secuencia se trunca esta vez con 6 años y poco más de mandato Rajoy. Sin embargo, esa (relativa) estabilidad, de la mano de la quiebra total del bipartidismo dominante, ha llegado a su fin. Y las consecuencias sobre lo que estoy tratando no serán menores, sino que se multiplicarán en sus letales resultados. Y, si no, al tiempo.

En efecto, siempre que se produce un cambio de Gobierno en España, ya sea en la Administración central, autonómica o local, viene de inmediato una decapitación de la mayor parte, si no la totalidad, de las personas que ocupan los niveles directivos en esas organizaciones y en las entidades de su sector público. El modelo de alta Administración en España tiene una penetración de la política muy superior a la existente en el resto de las democracias avanzadas, en las que, por lo común, la profesionalización y la continuidad (con mayor o menor intensidad) de la dirección pública superior y media de la alta Administración está plenamente garantizada.

Ni que decir tiene que un modelo tan altamente politizado tiene graves consecuencias sobre las políticas públicas y el funcionamiento ordinario de la maquinaria político-administrativa. Renovar radicalmente centenares o miles de puestos de responsabilidad directiva cuando un nuevo Gobierno arranca, sea al final del mandato o a lo largo de la legislatura, supone echar a la basura el conocimiento adquirido, paralizar los proyectos en marcha, rellenar los huecos que se van sustituyéndolos bajo criterios exclusivos de confianza política o personal, reescribir de nuevo una hoja en blanco, en la que la memoria organizativa se ha perdido absolutamente y, en fin, comenzar una vez más la operación de tejer y destejer en la que están inmersas nuestras organizaciones públicas desde hace décadas, si no siglos. El tejido de Penélope es la metáfora más válida. Aprendizaje permanente propio de organizaciones estúpidas en la era de la Administración inteligente.

La situación es altamente preocupante. En las próximas semanas y meses vamos a ver y percibir, una vez más, sus letales efectos. Tras el triunfo de esa nueva modalidad de moción de censura que podríamos calificar como “deconstructiva” (el ingenio de la política española no tiene límites), la noria de ceses y nombramientos se pondrá de nuevo en marcha. Los que se irán, que serán legión, lo serán marcados con su particular cruz en la frente. A los que llegan también los marcarán. Y esa mácula les perseguirá de por vida. En esta política cainita y sectaria que se ha impuesto, colaborar con el enemigo tiene su precio. Los centuriones de quien fuera Vicepresidenta del Gobierno, extraídos de “su” cuerpo de Abogados del Estado, pasarán a estar amortizados y serán sustituidos por fieles a la causa habitualmente procedentes de otro u otros cuerpos de élite de la Administración Pública. La guadaña, sin embargo, no solo se cebará en estos niveles orgánicos de la alta Administración, sino que trabajará intensivamente en todas las entidades del sector público estatal y en la alta función pública del Estado y, cuando toque, afectará asimismo al resto de niveles de gobiernos inmersos en cualquier tipo de cambio político o en la formación de “agregaciones” (que no coaliciones) de lo más diversas.

Así las cosas es obvio que no hemos aprendido nada en estos últimos veinte años. Mientras otros países no solo de la órbita anglosajona o nórdica, sino también de cultura administrativa continental, como Bélgica, Chile o Portugal (algo que pretende hacer también hasta Túnez), han institucionalizado una Alta Dirección Pública Profesional, España (en todos los niveles de gobierno) sigue con el reloj parado. Tal vez nadie se ha detenido a pensar las estrechas relaciones que puede haber entre la politización de la Alta Administración y la ineficiencia del sector público, cuando no a la facilidad de implantación de malas prácticas o inclusive de pura corrupción (ahora que esta última ha cogido tanto protagonismo). Convendría que se le diera una vuelta a este argumento.

Mientras tanto en un país en el que la fragmentación política ya es un hecho y que los gobiernos precarios serán la pauta dominante a partir de ahora, los incentivos políticos perversos para mantener ese statu quo son elevadísimos, pues todos aquellos partidos políticos que están en la oposición (en la “sala de espera”) sueñan con premiar a “los suyos” con la innumerable nómina de cargos directivos en el sector público que existe hoy en día en España y así garantizar que puedan pastar sus respectivas clientelas con cargo al dinero público, aunque su amateurismo salga caro a la ciudadanía española, por la que nadie al parecer se preocupa.

Ya se ha producido el cambio de Gobierno en el ámbito estatal. Pronto vendrán elecciones autonómicas (las andaluzas o antes las catalanas, sino son también adelantadas las vascas, luego las del resto de comunidades autónomas y las municipales, que tienen fecha fija), también las legislativas en España coincidiendo con una de las anteriores. La noria política de la alta Administración va a tomar en los próximos meses velocidades de vértigo. Esa noria se parará infinitas veces para descargar y cargar de nuevo ese personal cesado y el nombrado de nuevo. Y, una vez hecho esto, reanudar su viaje a ninguna parte. Mientras tanto, en las huestes de los partidos, innumerables y nerviosos ojos miran expectantes preguntándose cuándo les tocará a ellos subir en tan preciada y codiciada silla. Y así seguimos cuarenta años después. Si nadie lo arregla continuaremos de ese modo devastando eternamente la alta Administración, que es el lugar estratégico por excelencia para gobernar con resultados eficientes. Pero no sean ingenuos, aquí nadie apenas conjuga el verbo gobernar. Lo importante es ganar elecciones, pero lo realmente sustantivo en un sistema parlamentario de gobierno es hacerse con el poder. Simple y llanamente para subirse y subir a los suyos a la noria que tanto les gusta. La política entre nosotros es todavía hoy un parque temático. Un síntoma evidente de un subdesarrollo institucional del que no se libra ningún nivel de Gobierno en España.

¿Cambiará algún Gobierno este caciquil y clientelar sistema de provisión de puestos en la dirección pública de nuestras Administraciones Públicas? Intuyo que esta pregunta seguirá sin respuesta.

 

PARA SABER MÁS:

Si alguna persona tiene interés por esta temática, le reenvío al Estudio titulado Alta Dirección Pública en España y en otros sistemas comparados. Politización versus Profesionalización, que fue elaborado para una Jornada celebrada en la Escuela de Administración Pública de Castilla y León (ECLAP) el 20 de abril de 2018.

ENLACE PDF:  alta-direccion-publica

PRESUPUESTOS 2018: TASAS “ADICIONALES” EN EL EMPLEO PÚBLICO Y OTRAS LINDEZAS

 

 

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Esta entrada tiene como objeto hacer un breve comentario sobre algunas de las novedades que el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018 contiene en materia de personal, especialmente en lo que afecta a la multiplicación de las tasas adicionales de reposición en el empleo público que terminan por borrar la regla y entronizan la excepción.

Bien es cierto que, en este volcán en erupción permanente en el que (mal) vive la política española (y sobre todo la sufrida ciudadanía), nadie a ciencia cierta puede decir que la LPGE-2018 se aprobará finalmente, aunque boletos tiene. Pero mejor dejar los enredos políticos para quienes los excitan o promueven y centrar la atención en una (posible) futura Ley que tiene una importancia nada desdeñable, sobre todo en unas Cortes Generales de encefalograma plano, donde el verbo legislar (una de las esencias de su función) no se conjuga apenas.

Si la LPGE-2017 abría el melón de una larguísima etapa de brutal (e irresponsable) congelación de ofertas de empleo público y marcaba el inicio de un deshielo, la LPGE de 2018 confirma esa tendencia e inclusive la incrementa de forma notable, aunque el proyecto de Ley sigue encadenado a esa institución perversamente inútil que es “la tasa de reposición” de efectivos, cuyos efectos han sido devastadores para las plantillas del sector público. Tras años de cierre a cal y canto de las ofertas de empleo público, viene una gradual apertura, cada vez más firme, pero aún timorata en muchos aspectos. Ejemplo de esto último son algunas tasas “adicionales” de porcentajes ínfimos (5, 8, 10 o 15 por ciento, según los casos) que pretenden taponar ingenuamente la sangría del envejecimiento de plantillas o de la asunción de nuevas funciones por el sector público: ¿cómo se adaptará la Administración Pública a la revolución tecnológica si continúa entendiendo el empleo público bajo estándares sectoriales periclitados?

No es mi intención hablar de esos temas, solo pretendo dar noticia, además telegráfica, de algunas novedades que el proyecto de LPGE-2018 contiene, con particular incidencia en la multiplicación de las tasas “adicionales”, que es tanto como decir que la excepción finalmente se hizo regla. A saber:

Lo primero es lo primero: tener saneadas las cuentas. Si su Administración las tiene (cumple, por tanto, los objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y regla de gasto), puede cubrir todas las vacantes que tenga y además, adicionalmente un 8 por ciento más destinado “a aquellos ámbitos o sectores que requieran un refuerzo de efectivos”. Pone el proyecto algunos ejemplos, pero se queda en eso. Mano ancha, aunque de ese porcentaje solo se podrán beneficiar Administraciones Públicas con alto número de personal o mayor número de vacantes en el ejercicio presupuestario anterior.

Si además es Administración Local (también grande, se presume) y ha hecho los deberes financieros (amortizada su deuda financiera a 31 de diciembre de 2017), tendrá premio adicional de dos puntos porcentuales: hasta el 10 por ciento. Enhorabuena si lo puede disfrutar, aunque sean migajas.

Pero si su Administración Pública es remolona en el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y regla de gasto, la LPGE-2018 (es decir, el Ministerio del ramo), le tira de las orejas y le castiga con quedarse en la tasa “sectorial” del 100 por ciento que ya se impuso en la LPGE-2017. Y en los sectores que allí no estén, solo podrá cubrir el 75 por ciento de las vacantes, tasa general que ya no es tal.

Si bien el Ministerio de Hacienda, una de cal y otra de arena, es magnánimo (aunque muy descuidado a la hora de numerar los reenvíos) y, aunque su Administración sea incumplidora le regala otra tasa adicional (la tercera) del 5 por ciento que se suma a ese 75 por ciento para sectores o ámbitos que requieran refuerzos (y vuelve a enumerar las mismas circunstancias, “entre otras”: nuevos servicios, actividad estacional o alto volumen de jubilaciones). Pura calderilla. Mejor hubiese sido poner el 80 por ciento y dejarse de rodeos.

Por si ello fuera poco, aparece en escena la cuarta tasa adicional dirigida también a los municipios, también del 5 por ciento (sigue la calderilla, a ver si así se hace montón). Esta vez solo para aquellos municipios que hayan incrementado población en el período 2013 a 2017 y, como consecuencia de ello, se hayan visto obligados a prestar un mayor número de servicios públicos en aplicación del artículo 26 LBRL.

Y ahora viene la sexta tasa adicional, que es “la buena”: la de estabilización, esperada “como agua de mayo” por la legión de interinos y temporales. Será aplicable para todas aquellas plazas estructurales ocupadas ininterrumpidamente en los tres últimos ejercicios presupuestarios (2015, 2016 y 2017) en determinados ámbitos o sectores. Pretende erradicar la temporalidad en el sector público y sigue la lógica de la anterior tasa adicional de estabilización plasmada en la LPGE-2017, pues se suma a ella incrementando otros sectores y colectivos sobre los que se puede desplegar, que son muy amplios en su interpretación y alcance (aunque alguna puerta se cierra para los profesores universitarios): personal de los servicios de administración y servicios generales, de investigación, de salud pública e inspección médica, así como otros “servicios públicos” (ámbito amplio donde los haya). Pues ahí es nada. Vienen años (2018-2020) de ofertas públicas densas y de pruebas selectivas escalonadas o no, en función de lo que se acuerde con los sindicatos. No obstante, el ambicioso (sindicalmente hablando) II Acuerdo para la Mejora del Empleo Público y de Condiciones de Trabajo ha perdido pelos o mechas por el camino (por ejemplo, el reflejo en la Ley de la valoración de los servicios prestados en la fase de concurso como premisa preceptiva), pero apenas algunos. Lo esencial sobrevive.

La séptima tasa adicional es la que respecta a las fuerzas y cuerpos de seguridad, así como a las policías autonómicas y locales, que alcanza a un 115 por ciento. Una vez más, las estructuras policiales más numerosas tendrán más campo de juego.

Hay, asimismo, una oferta adicional y extraordinaria (los calificativos lo dicen todo) para funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional que puede alcanzar hasta un 30 por ciento de las plazas dotadas que esté vacantes. Viene, por tanto, una oferta generosa, que despertará sin duda innumerables vocaciones y apetitos opositores. También hay otras tantas “tasas adicionales” en las disposiciones adicionales que se ocupan de la contratación de personal en empresas públicas, entidades públicas empresariales, fundaciones y consorcios. Pero no les mareo más. Al lector no avezado esta lectura le habrá parecido tortuosa, pero peor sería que se adentrara en la letra de la Ley, siempre más indigesta.

Se puede afirmar, sin duda, que el proyecto de Ley de PGE para 2018 es el de la multiplicación de la tasa adicional para abrir excepciones a una regla que ya no aguanta más tiempo, lo cual es viva muestra de que esa herramienta es, como ya critiqué en su día (https://bit.ly/2GUhnf5), completamente inútil para contener el gasto público y lo que ha producido todos estos últimos años ha sido “pan (aparente) para hoy y hambre (evidente) para mañana”: el deplorable estado de las plantillas del sector público lo acredita. En fin, algún día alguien se caerá del guindo y reconocerá lo obvio.

También se recogen más novedades, que darán que hablar. Dejo de lado las retributivas. Solo cito dos: la regulación de la jornada laboral establecida (ya se pueden sentar antes de leer) en la Disposición final trigésima tercera, de modificación de la disposición adicional quincuagésima de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. Dicho en pocas palabras: no soy capaz de vislumbrar el coste en horas de negociación (y de dinero público) que va a tener mantener (formalmente) la jornada de 37,5 horas semanales y transformarla (por arte de magia), en la mayor parte de los casos, en 35 horas. Los prestidigitadores sindicales (auténticos artistas autodidactas) ya están practicando sus juegos de manos (hay precedentes sonados).

Y la segunda novedad es un tanto sorprendente: se elimina un párrafo de la alambicada disposición adicional vigésimo sexta de la LPGE-2107, aquel que decía: “Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”. En fin, a ver quién para lo imparable: quiera o no reconocerlo el legislador presupuestario, la sucesión de empresas es un resultado inevitable en tales procesos. Otra cosa es que pretenda con ello que no se transforme ese personal en laboral por tiempo indefinido y que se quede, así, anclado en tierra de nadie con ese horrible epíteto (con el permiso de mi buen colega Joan Mauri) de personal subrogado.

En fin, eso es todo. Si el carnaval político que tenemos montado no se ensaña con este proyecto de LPGE-2018, que todo puede pasar, ya tienen un anticipo de lo que viene. Años de “ofertas” y de “oposiciones”. También, si no se hacen las cosas bien, de innumerables impugnaciones. Vayan, por tanto, engrasando las máquinas de selección de empleados públicos, que algo me dice que están más bien adormecidas y, sobre todo, ancladas en tiempos pretéritos. Iremos viendo lo que sale finalmente de este juego de prestidigitación en materia de recursos humanos en el sector público. ¡Cuánto ingenio! Y cuánto mejor que lo utilizaran para otras cosas …

LA REGULACIÓN EUROPEA DE PROTECCIÓN DE DATOS: DE LA DIRECTIVA AL RGPD (*)

 

 

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“No es de extrañar que Alphabet (Google) ya no hurgue en nuestros correos electrónicos personales para mostrarnos anuncios personalizados: ya sabe todo de cada uno de nosotros y puede prescindir de más información (…) Es decir, en la medida en que el entorno normativo se vuelva más problemático y/o el mercado publicitario se desacelere (…) la compañía tendría un modelo de negocio muy robusto: vender ‘servicios inteligentes’ (IA), tanto a ciudadanos como a gobiernos”

(Evgeny Morozov, Capitalismo “Big Tech” ¿Welfare o neofeudalismo digital? Enclave, 2018 pp. 23-24)

La derogación de la Directiva 95/46/CE y su sustitución por el RGPD Reglamento UE 2016/679) no es una operación normativa menor. El cambio de instrumento regulador obedece a razones de contexto y a la necesidad objetiva de regular esta materia en un Reglamento (UE) que, como es sabido, es una disposición normativa europea que tiene un alcance general, es obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable.

No cabe duda que, frente al fenómeno del acelerado proceso de revolución tecnológica y de digitalización, así como consecuencia de sus enormes impactos sobre los datos personales), la única solución viable es la regulación. El proceso de mercantilización de los datos al cual contribuimos nosotros mismos “sin quererlo” revelando enormes cantidades de información, implica que, tal como se ha dicho, nuestras vidas se están datificando.

Toda esa actividad intrusiva sobre datos convenientemente “cocinados” puede, sin duda, afectar (y de hecho afecta, aunque con consecuencias aún imprevisibles) a los derechos fundamentales de las personas físicas y ya no solo a la intimidad o a la privacidad, sino a la inmensa mayoría de aquellos derechos. Es bien cierto, no obstante, que la Administración Pública y las entidades de su sector público no tienen ni de lejos el comportamiento mercantilista que puedan mostrar determinadas grandes empresas tecnológicas, pero también lo es que pueden tratar (y de hecho tratan) gran cantidad de datos personales (un volumen considerable) que, en determinados contextos, pueden ser causa o provocar situaciones de riesgo evidente.

Asimismo, es también obvio que el sector público trata en no pocas ocasiones “categorías especiales de datos” (datos sensibles), por utilizar la terminología del Reglamento UE. Todo ello requiere por parte de los responsables y encargados del tratamiento en el sector público especial diligencia en tales procesos, pero en particular fomentar una cultura y actividad preventiva tanto en el diseño de los procesos de tratamiento como por defecto (esto es, de manera permanente, deberán analizar en cada caso y circunstancia la necesidad de tales tratamientos), aplicando todas las medidas técnicas y organizativas que estén a su alcance para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas físicas (pues no otro es el objetivo central o la finalidad del RGPD).

Por consiguiente, la regulación que se ha llevado a cabo a través del Reglamento (UE) 2016/679 es particularmente importante por lo que afecta al sector público. Pero de inmediato cabe afirmar que, sin perjuicio de que se aplique también a lo que el Reglamento denomina “autoridades y organismos públicos”, no es menos cierto que el foco central de preocupación de esa disposición normativa de la Unión Europea es el riesgo que para la protección de los derechos fundamentales y, en especial, para la protección de datos de las personas físicas, se pueda producir como consecuencia del tratamiento masivo de datos, del cruce entre estos datos que tenga el objetivo de elaborar “perfiles” o de llevar a cabo observaciones masivas derivadas de esos datos. Y esto es algo que, también en principio, potencialmente, lo están llevando a cabo las grandes empresas tecnológicas y todas aquellas empresas que de una u otra forma participan en esos procesos de recogida, tratamiento y comercialización futura de tales datos. El RGPD establece una redefinición de la noción de dato personal y una noción de tratamiento amplia y exhaustiva (artículo 4).

La entrada en vigor del Reglamento (UE) 2016/679, como es sabido, se produjo a los veinte días de su publicación en el DOUE, pero su plena aplicabilidad es a partir del 25 de mayo de 2018 (artículo 99 RGPD).

En los Considerandos 9 a 13 del RGPD se explicitan cuáles han sido los motivos que han justificado el cambio de instrumento normativo. Entre los que caben citar los siguientes:

  • La aplicación de la Directiva 95/46/CE ha sido fragmentaria y desigual, mientras que los riesgos para la protección de datos, tal como se ha visto, son cada vez mayores. Y lo serán conforme el tiempo avance.
  • Se quiere garantizar un nivel uniforme y elevado de protección de datos personales, y que sea además equivalente en todos los Estados miembros. La aplicación de las normas de protección de datos se pretende que sea coherente y homogénea. La Directiva 95/46/CE no garantizaba eso y esa fue una de las causas por las que se impulsó ese profundo cambio de instrumento normativo.
  • La protección efectiva de los datos personales exige reforzar las obligaciones de quienes los tratan, reconocer poderes equivalentes para supervisar y garantizar su cumplimiento, así como que las infracciones se castiguen con sanciones equivalentes. El endurecimiento del régimen sancionador es uno de los presupuestos de apoyo de tal normativa, aunque se modula en su aplicación a las “autoridades y organismos públicos” en función de lo que determine la legislación de cada Estado miembro.
  • Hay base jurídica para esta regulación en el artículo 16. 2 del TFUE. Aunque el derecho fundamental ya estaba recogido (luego trasladado al propio TFUE) en el artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
  • Era, por tanto, necesario regular esta materia por un Reglamento que proporcionara seguridad jurídica y transparencia.

El Consejo de Estado, en su dictamen 757/2017, de 26 de octubre de 2017, sintetizó en una serie de ideas-fuerza el recurso al instrumento normativo del Reglamento, norma obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en todos los Estados miembros (artículo 288 TFUE), como medio necesario para llevar a cabo esa reducción de las divergencias normativas que se habían producido con la aplicación de la Directiva 95/46/CE.

Por qué se ha elegido el instrumento del Reglamento UE frente a la Directiva para regular la protección de datos: Ideas-fuerza del Dictamen 757/2017 del Consejo de Estado:

  • “Esa aplicabilidad directa de los Reglamentos exige su entrada en vigor y su aplicación sin necesidad de ninguna medida de incorporación al Derecho nacional”.
  • “Los Estados miembros están obligados (…) a no obstaculizar el efecto directo propio de los Reglamentos, siendo el ‘respeto escrupuloso de este deber’ una condición indispensable ‘para la aplicación simultánea y uniforme’ de las reglas contenidas en los Reglamentos de la Unión en el conjunto de esta.“
  • El Reglamento 2016/679 pasa así a ser la norma principal para la regulación de datos en la Unión Europea, directamente aplicable en todos los Estados miembros sin necesidad de normas internas de trasposición.”
  • “De esta forma, un derecho fundamental protegido por el artículo 18.4 de la Constitución española va a ser directa y principalmente regulado en una norma europea, con un papel únicamente de desarrollo o complemento de las normas nacionales.”
  • “Ello implica también un traslado parcial del canon constitucional de protección del derecho fundamental que, en cuanto se refiere a actividades regidas por el Derecho de la Unión, deberá regirse por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y por la interpretación que realice el Tribunal de Justicia de la Unión.”
  • La legislación nacional en materia de protección de datos, por tanto, debe necesariamente modificarse para adaptarla a este nuevo contexto normativo europeo antes de la entrada en vigor del Reglamento, que se producirá el 25 de mayo de 2018”.
  • Esa adaptación implica, por motivos de seguridad jurídica, la necesaria derogación de las normas nacionales que sean incompatibles con el nuevo Reglamento (y) llevar a cabo una segunda tarea de depuración del ordenamiento nacional, del que deben igualmente eliminarse cuantas disposiciones hayan devenido redundantes como consecuencia del efecto directo de aquél, en la medida en que puedan poner en cuestión esa aplicación directa del Reglamento”.
  • “En fin, la adaptación de la legislación nacional puede también exigir, en algunos casos puntuales, la adopción de nuevas disposiciones llamadas a completar o aclarar la regulación europea. La aplicabilidad directa del Reglamento no excluye, en efecto, esa labor puntual de complemento de la normativa de los Estados miembros”.
  • “Así lo hace el Reglamento general de protección de datos. Pese a su intensa vocación armonizadora, el Reglamento contiene el menos 56 remisiones de diverso alcance al Derecho de los Estados miembros, permitiendo a estos adaptar la regulación europea, en distintos casos, al contexto nacional, o fijar exenciones, derogaciones o condiciones específicas para determinadas categorías de tratamiento de datos”.

Por consiguiente, el operador jurídico o técnico debe ser plenamente consciente de que, en este nuevo contexto normativo de protección de datos personales y a diferencia del marco normativo anterior (en el que la LOPD era la referencia determinante), deberá trabajar con dos herramientas normativas “en paralelo”: una de carácter principal, reforzada además por la primacía del Derecho de la Unión Europea frente al Derecho de los Estados miembros, como es el Reglamento (UE) 2016/679, mientras que la otra será la futura LOPD (actualmente en proceso de tramitación parlamentaria) que se limitará a “completar o aclarar” la regulación europea, así como a establecer determinadas excepciones solo cuando esté habilitada específicamente para ello por la normativa europea.

El resultado, como se dirá en su momento, es bien obvio: el Reglamento (UE) 2016/679 se convierte en la norma de cabecera en materia de protección de datos y la (futura) LOPD será una disposición normativa, por mucho que se califique de “orgánica”, de carácter complementario o de desarrollo. Es más, si la Ley Orgánica está llamada a desarrollar los derechos fundamentales y libertades públicas recogidos en la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución, en este caso el desarrollo de este derecho fundamental, con la base jurídica que le da el propio TFUE y la CDFUE, se ha llevado a cabo por el propio Reglamento UE y no por la LOPD, cuyo proyecto realiza un mero reenvío, al menos en lo que a las dimensiones del derecho a la protección de datos respecta, a lo establecido en la disposición normativa europea.

Ello no implica que la actualmente vigente LOPD (Ley Orgánica 15/1999, de 30 de diciembre), así como su Reglamento de desarrollo (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), ya no sean normas vigentes, sino que una parte relevante de su contenido ha quedado afectado por la nueva regulación recogida en el RGPD y, por consiguiente, ya no resulta de aplicación, al tener primacía aplicativa la normativa recogida en el Reglamento (UE) 2016/679. Por ello urgía la aprobación de una nueva LOPD, aunque el legislador español ha estado poco atento a esa exigencia y el 25 de mayo de 2018, que ya está literalmente encima, no tendrá adaptada la normativa interna a las previsiones del nuevo marco normativo europeo. Y por ello también es necesaria la adaptación del Reglamento que la desarrolla (Real Decreto 1720/2007), algo que cabe presumir tardará bastante más tiempo.

La pereza una vez más de un legislador falto de reflejos tendrá consecuencias sobre la falta de seguridad jurídica y el incremento de la incertidumbre ante los cambios que se avecinan. La indolencia ha hecho mella en el funcionamiento de nuestras instituciones, que dormitan plácidamente como si nada cambiara en su entorno. Ni siquiera se dan por aludidas con un plazo tan largo como el que les dio el RGPD para la necesaria adecuación del marco normativo de protección de datos. Mientras tanto, para los operadores del sector público, responsables, funcionarios y resto de empleados públicos, se abre un escenario no exento de dificultades aplicativas en algunos casos, que habrá de sortearse como mejor se pueda. En todo caso, parece que en unos pocos meses estará aprobada la nueva LOPD, lo que al menos dotará de una mayor seguridad jurídica a determinadas actuaciones. Pero el trabajo que queda por hacer es mucho, aunque todos nos estemos despertando del plácido sueño como viene siendo habitual en el último minuto.       

(*) El presente texto es un fragmento, con algunas modificaciones para facilitar su lectura, del libro La aplicación del Reglamento (UE) de protección de datos a la Administración Pública: especial referencia a los entes locales, editado electrónicamente en abierto por el IVAP/HAEE (Oñati, 2018), en su página Web: http://www.ivap.euskadi.eus/r61-veds20me/es/s20aWar/novedadesJSP/s20ainicio.do?CgaIdioma=es. Puede consultarse, no obstante, el PDF del citado libro en el siguiente enlace: Aplicacioìn Reglamento(UE) DIG(3)

DOS EXCELENTES LIBROS COMO COMPAÑEROS DE VIAJE

 

“Pensad en la frivolidad, la temeridad y la futilidad de los juicios habituales de los hombres, lo poco que se rigen por la razón en la mayoría de las cuestiones. Pues todavía es peor en cuestiones filosóficas (…) No hay mejor signo de que algo es falso que cuando las masas lo aprueban”

(Carta de David Hume a Adam Smith, recogida por D. C. Rasmussen, El infiel y el profesor, Arpa, 2018, pp. 136-137)).

 

“Por muy estricto que se sea con el derecho constitucional, las circunstancias son imperiosas, nada puede prevalecer contra ellas”

(Éric Vuillard, El orden del día, Tusquets, 2018, p. 76).

 

Viajo con mucha frecuencia por motivos profesionales. Habitualmente en tren, excepcionalmente en avión. Procuro aprovechar esas horas, a veces bastantes, en cultivar la lectura. Esta semana, en un viaje de tres días y medio, aunque el motivo del desplazamiento era profesional, me llevé dos libros. Siempre suelo ir con dos, tres o cuatro, por si acaso alguno me decepciona o no me engancha. Pero, como esta vez llevaba muchos papeles y documentos (esto es, bastante peso), también para leer o estudiar, elegí solo dos: uno de mediana extensión (300 páginas) y otro de formato breve (140 páginas).

La verdad es que pocas veces he acertado tanto. Dos libros que tienen poco o nada que ver entre sí (siempre se encuentran puntos de contacto, como se verá), pero dos auténticas joyas. Disfruto con la lectura normalmente, pues si no me estimula el libro lo abandono. En estos dos casos ha sido un auténtico gozo. El segundo de ellos lo he leído de una sentada. Nunca mejor dicho: en un vuelo.

Recomendar libros tiene sus riesgos. Como dice el refrán, sobre gustos no hay nada escrito. Y, en algún caso, me han reprobado alguna recomendación, pues quien adquirió el libro no le gustó. Por tanto, tomen lo que a continuación digo con todas las cautelas. Pero los dos libros que son objeto de esta breve entrada, me han causado hondo impacto. Es muy probable que muchas personas los conozcan y los hayan leído, pues han tenido críticas muy favorables en los medios de comunicación y en las redes sociales. En mi modesta contribución, me sumo a ellas.

El primer libro es la obra de Dennis C. Rasmussen, El infiel y el profesor. David Hume y Adam Smith: La amistad que forjó el pensamiento moderno (Arpa, 2018). Se trata de un ensayo filosófico y biográfico de dos personalidades extraordinarias del pensamiento filosófico, político y económico del siglo XVIII. Dos escoceses ilustres, que forjaron –a pesar de la diferencia relativa de edad- una férrea amistad, con un trasiego intelectual recíproco importante, aunque –como bien relata el autor- la influencia de Hume sobre el pensamiento de Smith fue en algunos momentos decisiva. Dos buenos amigos, con caracteres muy distintos. Un filósofo, pero también historiador y ensayista, como David Hume, que removió los cimientos de las conciencias y atacó con sólidos argumentos la religión, lo que le valió, entre otras cosas, que fuera una persona detestada en determinados círculos y que le cerraran completamente el paso a la vida universitaria (“el filósofo más destacado de Escocia nunca consiguió una cátedra de filosofía”). El otro, Adam Smith, un reputado Catedrático de Filosofía Moral, paraguas bajo el cual explicaba también jurisprudencia, economía política y otras muchas cosas. Hume, a diferencia de Smith, siempre anclado en el territorio (aunque también viajó por Europa estimulado por Hume), era un diletante profesional que, tanto por el éxito de sus obras (aunque de todo hubo y él mismo se quejaba amargamente del poco impacto que tuvieron la mayor parte de ellas), como por el desempeño de diferentes cargos privados y públicos, terminó acumulando una razonable fortuna. Hume, aparte de ser mayor en edad, publicó buena parte de su obra antes que la de Smith, mucho más parca (pero de enorme impacto), viera la luz. El lector interesado podrá ver en el citado libro un magnifico recorrido por las obras de ambos autores y cómo el peso de la visión de Hume terminó influyendo en algunas partes de la obra de Smith, que –salvo contribuciones menores- se limitaba a sus dos conocidas y aireadas obras. Adam Smith tenía una personalidad muy distinta a la de Hume. Este último era abierto, alegre, optimista y, en cierta medida, provocador. Su posición frente a la Iglesia era, asimismo, muy distinta: abierta confrontación en el caso de Hume, comedimiento en el caso de su amigo. Smith era mucho más prudente, circunspecto y procuraba pasar desapercibido (“si puedo evitarlo no permito nunca que mi nombre salga en los periódicos, cosa que, a mi pesar, no siempre consigo”). Sin embargo, el paso del tiempo les fue aproximando, sobre todo la muerte de Hume, pues a partir de ese momento Smith pierde los viejos miedos y se aproxima bastante a las tesis de su viejo amigo. El libro de Rasmussen es sencillamente delicioso, y gana enteros conforme avanza. Los últimos capítulos que afrontan la enfermedad y muerte de Hume, la defensa a ultranza de su figura por parte de Smith (lo que le generó enemistades por doquier en un momento trascendental de su vida) y la incorporación al final del libro de esos dos extraordinarios opúsculos como son Mi vida (de David Hume) y Carta a Straham (de Adam Smith), son un broche de oro impresionante. Si le gusta la historia, la filosofía, la política, el ensayo o la economía, y si no ha leído la obra, con toda franqueza no se la pierda.

El otro libro nada tiene que ver aparentemente. Su época es muy distinta y su enfoque también. Es una novela, que recibió el prestigioso Premio Goncourt 2017. Su autor, Éric Vuillard, el título: El orden del día (Tusquets, 2018). Una lectura apropiada para un viaje corto. En poco más de dos horas, como máximo, se lee. Impactante. Relata en tono novelístico y plagado de recursos discursivos la llegada del nazismo al poder y, sobre todo, la invasión de Austria. Pero esas son las excusas del contexto. Realmente, es un juego extraordinario de imágenes cruzadas y de personalidades discutibles que fueron los actores, principales o secundarios, de ese terrible desastre humanitario y moral que terminó siendo el régimen nazi. El inicio de la novela es muy sugerente: la entrevista de veinticuatro grandes empresarios alemanes con Adolf Hitler y su contribución “voluntaria” a su campaña electoral. El final aterrador: cómo buena parte de esas empresas habían utilizado mano de obra “barata” procedente de los campos de concentración y cómo la práctica totalidad de esos “trabajadores-reclusos” eran brutalmente explotados en condiciones de absoluta indignidad hasta su propia muerte. Hume fue un defensor del libre mercado, precursor de Smith en estos temas, pero este último ya advirtió de los “daños colaterales” que la sobre la dignidad de los trabajadores podría causar el capitalismo. En cualquier caso, ninguno de los dos pudo atisbar ni de lejos el derrumbe moral que significó el nazismo. La cara más negra de la vileza moral, pero también del capitalismo sin escrúpulos, se mostró entonces. Pero si ese principio y final de la obra es excelente, tanto igual o mejor es el intermedio. La narración del triste y deplorable papel de Schuschnigg, el autoritario canciller austriaco que quiso dar lecciones de Derecho Constitucional a Hitler, el patético episodio (pese a la “máquina de la propaganda”) de la invasión de Austria por las tropas nazis, así como la idas y venidas del foco de la novela desde 1938 al juicio de Nuremberg, relatando el papel de Ribbentrop, Göring y otros, configuran un discurso narrativo ágil, ameno y lleno de innumerables sorpresas. Personalmente, tal vez por mi querencia hacia la historia y el ensayo, esta novela es de lo mejor que he leído últimamente. No creo que les defraude, sino todo lo contrario. Una buena compañera de viaje.

También de vez en cuando este Blog debe abandonar los temas profesionalmente prosaicos o el pantano en el que nuestro sistema institucional está inmerso y estimular la lectura, pues de textos como los citados se aprende mucho. También quienes ejercen el poder o quieren ejercerlo pueden extraer lecciones importantes de tales libros. Espero que aquellas personas que no hayan leído ambas obras y se adentren en sus páginas disfruten tanto como lo ha hecho quien elabora este breve comentario. Puede ser cosa de la edad, pues como bien dijo Hume: “Considero que una lumbre y un libro son lo que mejor conviene a mi edad y a mi disposición”. Sobre todo –añado- si son libros como estos.

LA PROTECCIÓN DE DATOS EN LA REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA

 

REVOLUCION TECNOLOGICA 2

 

“La era del algoritmo marca el momento en que la memoria técnica ha evolucionado para almacenar no solo nuestros datos, sino también algunos patrones del comportamiento más sofisticado, desde el gusto musical hasta nuestros grafos sociales. En muchos casos, ya nos estamos imaginando sincronizados con nuestras máquinas”.

(Ed Finn, La búsqueda del algoritmo. Imaginación en la era de la informática, Alpha Decay, p. 336)

 

No parece exagerado bajo ningún punto de vista hablar de que la digitalización acelerada de la sociedad contemporánea nos ha conducido irremediablemente a una suerte de panóptico digital. El filósofo Byung-Chul Han trató en diferentes obras esa noción, concepto que, importado de Bentham, construye precisamente en uno de sus primeros trabajos traducidos al castellano (La sociedad de la transparencia, Herder, 2013). En alguna obra posterior este mismo autor llegó incluso a hablar de la obsolescencia del concepto de protección de datos, algo que vinculaba con la exposición en la red de todo tipo de datos e informaciones sobre nosotros mismos. Y concluía: “Este descontrol representa una crisis de libertad que se ha de tomar en serio” (Psicopolítica, Herder, 2014).

La necesidad objetiva de protección de los derechos fundamentales de las personas físicas en un mundo cada vez más digitalizado y en el que el “algoritmo” se ha convertido en nuestro inseparable compañero, hace imprescindible la regulación que lleva a cabo el RGPD; una normativa hay que entenderla precisamente como medio de salvaguardar una protección suficiente de los datos personales con el objetivo último de que, efectivamente, nuestra libertad no se vea menoscabada, aunque amenazada lo está y mucho.

Otro filósofo, como es Paul Virilio, hace algunos años dio probablemente en la diana: “Las tecnologías no son otra cosa más que prótesis y pensar la libertad con respecto a las prótesis resulta algo absolutamente nuevo” (La Administración del miedo, Pasos Perdidos, 2012). Sin embargo, como ya anticipaba este mismo autor, la velocidad de los hechos ha desbordado al Derecho, más aún en este complejo campo de la digitalización, puesto que “el derecho del más rápido es el origen del derecho del más fuerte”. Y es también en esta clave en la que se debe interpretar el alcance del RGPD y el propio espíritu o sentido que lo anima.

Si bien la normativa europea llega probablemente tarde, al menos intenta hacer frente a todo ese conjunto imprevisible de riesgos de diversa probabilidad y gravedad para los derechos y libertades de las personas físicas. Pero ahora interesa destacar en qué medida todo ello afecta o afectará a la Administración Pública y a los entes de su sector público. A las personas físicas sin duda que lo hará. En efecto, aunque esa mirada deba ser predominante, no es menos cierto que si se prescinde del eje central en el que se basa el RGPD (la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas de la ciudadanía), el sector público no cubrirá cabalmente las expectativas que la nueva regulación tiene puestas en su aplicación. Todos esos “riesgos de diversa probabilidad y gravedad para los derechos y libertades de las personas físicas” (artículo 24.1 RGPD) irán inevitablemente siendo cada vez mayores conforme la revolución tecnológica avance de forma inexorable.

Comienza a emerger, en los ámbitos profesionales y se traslada sin duda a la Administración Pública, una necesidad imperiosa de controlar los datos. Como en su día resaltaron Mayer-Schönberger y Cukier (Big Data. La revolución de los datos masivos. Turner, 2013), se torna imprescindible que las personas incrementen las medidas de autocontrol sobre sus propios datos, algo no precisamente fácil en una sociedad completamente interconectada.

Pero eso solo es una parte del problema. El desarrollo de la inteligencia artificial en las próximas décadas abre incógnitas enormes. Jerry Kaplan en un sugerente ensayo (La inteligencia artificial. Lo que todo el mundo debe saber, Tell, 2017), plantea un buen número de preguntas sobre diferentes ámbitos hasta cierto punto inquietantes. La tensión entre humanismo y transhumanismo parece palparse. Como ha expuesto Luc Ferry, estamos en pleno proceso de superación del “ideal terapéutico” que tenía como objeto curar o reparar, y vamos así camino del “ideal de aumentar o perfeccionar”. Y en ello, como afirma también este mismo autor (La revolución transhumanista, Alianza Editorial, 2017), juega un papel central el acrónimo NBIC (nanotecnología/ biotecnología/informática-Big Data/Conocimiento aplicado a la Inteligencia Artificial). Todo ello abre, en efecto, un manejo múltiple y cruzado de datos, pero especialmente un horizonte de problemas éticos de primera magnitud, que en estos momentos no pueden ser tratados. Pero los riesgos están presentes, siendo cada vez mayores, y el RGPD los recuerda una y otra vez con su énfasis especial en el sistema preventivo o enfoque de riesgos.

Lo cierto es que se ha inaugurado con fuerza lo que puede calificarse como un largo período de revolución tecnológica en la que la digitalización (y el dato, como núcleo) está (y estará) en el centro de todo este proceso. El modelo se ha ido desarrollando y asentando paulatinamente, tomando como apoyo fuerte (algo que será perecedero) la oferta por las grandes compañias tecnológicas de “servicios gratuitos”, a cuenta, tal como se ha dicho, de entregarles o hacer jirones nuestra privacidad. A partir de esos presupuestos, la práctica totalidad de la humanidad digitalizada ha “ofrecido” sus datos (y, por tanto, sus preferencias, su vida e, incluso, sus expectativas) a tales compañías, que comercializan sin rubor ni límite alguno (al menos hasta ahora) con tales datos. La “mediación algorítmica”, como ya advirtió tempranamente Evgeny Morozov, tiene sus peligros (La locura del solucionismo tecnológico, Katz, 2013).

Pero tales peligros, como también resalta el propio RGPD tanto en sus Considerandos como en el articulado, aparte de ser inciertos, todo el mundo es plenamente consciente (o al menos así se presume)  que irán creciendo cuantitativa y cualitativamente con el paso del tiempo. Y para ello la Administración Pública debe prepararse convenientemente, tanto dotándose de medios “técnicos y organizativos” adecuados para hacer frente a tales escenarios de incertidumbre llenos de potenciales peligros, como especialmente en invertir en la construcción de ese modelo de gestión de protección de datos basado en el enfoque de riesgos. No es una cuestión menor, tampoco incidental o de cumplimiento normativo, es sencillamente existencial.

Y para ello tal vez sea oportuno llevar a cabo unas sucintas reflexiones sobre prospectiva. Si examinamos, por ejemplo, algunos estudios de prospectiva que tienen por objeto el impacto de la revolución tecnológica sobre el empleo tal vez nos aporten  aproximaciones que puedan tener interés al objeto de estas líneas. Hay coincidencia en todos estos estudios que la revolución tecnológica hoy en día en marcha tendrá tres grandes oleadas o etapas. A saber.

La primera oleada es la “digitalización” propiamente dicha. Es una etapa en la cual estamos hoy en día inmersos. También las Administraciones Públicas, que deben cumplir, entre otras cosas, las exigencias de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. La segunda oleda es la de “automatización”, y que se desarrollará en torno a 2025, momento en el que las máquinas llevarán a cabo una parte importante de las tareas y en el que habrá que estar vigilantes para evitar que esos cambios tecnológicos de magnitudes considerables puedan afectar a los derechos y libertades de las personas físicas en el tratamiento de sus datos personales. En esta fase, encontrarán pleno sentido muchas de las previsiones recogidas en el RGPD, especialmente aquellas dirigidas a “la protección desde el diseño y por defecto”, así como, en su caso, la evaluación de impacto y la consulta previa. Para ese momento las Administraciones Públicas deberían tener plenamente implantado y a pleno rendimiento el sistema institucional y de gestión de protección de datos personales que exige el RGPD. Ello garantizaría que las afectaciones pudieran ser menores o, cuando menos, controladas, siempre que ello sea posible.

Y la tercera oleada, sin duda la más crítica, en la que las incertidumbres se multiplicarán, es la de la aplicación de la Inteligencia Artificial al ámbito de las Administraciones Públicas y en lo que respecta también a la protección de datos personales. Se estima que, temporalmente, esta etapa se puede producir en torno a los años 2030-2035 (al menos así lo confirman los diferentes estudios de prospectiva: ver, por ejemplo: PwC, Will robots really steal our jobs? An international analysis of the potencial long term impact of automation, 2017; o 50 Estrategias para 2050, Fundación Telefónica/Prospektiker), donde los cambios cualitativos pueden ser de una dimensión desconocida hasta entonces. Veremos si el marco normativo diseñado en el RGPD es suficiente para enfrentarse a un reto de tales características, que impregnará sin duda todo o gran parte del actuar de las Administraciones Públicas como prestadoras de servicios y recopiladoras de datos en masa, que en no pocos casos ya los harán las maquinas “inteligentes” y no las personas (servidores públicos).

Sin duda la revolución tecnológica se caracteriza por la importancia que los datos adquieren en la propia economía. Se ha dicho así que los datos son el petróleo de la economía digital, pero eso no es verdad, pues -tal como afirma Franklin Foer- “los datos son infinitamente renovables, no son finitos como el petróleo” (Un mundo sin ideas, Paidós, 2017). La amenaza de los datos a la intimidad y al resto de derechos y libertades es, hoy en día, obvia. Uno de los principales asesores de una las grandes empresas monopolísticas de Internet, Eric Schmidt, lo reconocía  con toda crudeza: Sabemos dónde estás. Sabemos dónde has estado. Podemos saber más o menos lo que estás pensando”.

Los datos empujarán el crecimiento económico, no cabe dudar de ello. Pero también, dependiendo de su uso, son un desafío real y tangible a la privacidad, aunque ya hay quien dude que en la era de Internet y de las redes sociales tal derecho a la intimidad tenga vigor alguno. La solución, como apunta Luc Ferry en su recomendable obra citada, pasa inevitablemente por la regulación. Habrá que seguir y persistir en esa línea.

Por mucho que se empeñen los diletantes y resistentes, especies que abundan precisamente en el ecosistema público, en los próximos años la revolución tecnológica transformará en viejas muchas de las prácticas y formas de actuar que están insertas en el funcionamiento cotidiano de las Administraciones Públicas, también (aunque no solo) en lo que afectan a la protección de datos personales. 

Pero, como se viene insistiendo, ello requerirá un cambio cultural y organizativo de magnitudes considerables, si bien hoy por hoy nada de esto parece advertirse en el funcionamiento de nuestras adormecidas y tradicionales organizaciones públicas, sino más bien lo contrario (la regla es, en efecto, la quietud y el funcionamiento estandarizado).

Por tanto, los efectos más profundos de la revolución tecnológica sobre la Administración Pública (así como sobre el ámbito empresarial y económico o sobre el empleo), también sobre la protección de datos personales, vendrán de la mano del binomio robotización/Inteligencia artificial, ambos términos complementarios o indisolublemente unidos. Una vez más cabe recurrir a las palabras de Luc Ferry: la nanotecnología, la biotecnología, la informática de Big Data y el Conocimiento vinculado a la Inteligencia Artificial, “van a generar más cambios en los próximos cuarenta años que en los cuatro mil anteriores”.

Y esos profundos cambios abrirán un sinfín de retos, pero también se inaugurará un tiempo de tensiones extraordinarias. El transhumanismo radical produce vértigo. Realmente esa pretendida simbiosis entre el hombre y la máquina solo conduce al “posthumanismo” o al “antihumanismo”. Ciertamente, si atendemos al juicio fundado de dos científicos consagrados del campo de la IA, López de Manteras Badía  y Meseguer González (Inteligencia Artificial, Catarata, 2017), ese horizonte de fusión entre “hombre y máquina” está aún muy lejano, de momento hay que apostar por la complementariedad y no por la sustitución. La IA débil o especializada (la que realiza tareas  que requieren inteligencia) ha tenido un fuerte desarrollo, mientras que la IA fuerte o general (la que permite replicar la inteligencia humana mediante máquinas) está lejos de alcanzarse. La explicación, a juicio de estos autores, es muy clara, pues consiste en la dificultad de dotar a las máquinas de conocimientos de sentido común. Aún así, los riesgos están allí, por lo que todo este mundo abre un amplio abanico de problemas éticos de no fácil solución y que, más temprano que tarde, habrá que afrontar.

Pues bien, todo esto por fuerza (o por la naturaleza de las cosas) terminará afectando al sector público, además de forma profunda e inevitable. Y asimismo impactará sobre la protección de datos personales, que estará en el centro del problema. Pues no cabe olvidar que esta revolución tecnológica, como todas revoluciones industriales anteriores, comportará también una suerte de destrucción creativa, en términos del insigne economista Schumpeter (Capitalismo, socialismo y democracia, vol. I., Página Indómita, 2015). Lo relevante es que ese proceso de destrucción creativa –como sancionó Schumpeter- es la clave del capitalismo y conlleva un fenómeno de “destrucción ininterrumpida de lo antiguo y una creación continua de elementos nuevos”. Ambos momentos se solapan, conviven en falsa armonía y uno de ellos (el antiguo) se va desmoronando frente a la emergencia del otro (el nuevo). Esta vez, no obstante, el proceso, aunque desigual, puede ser mucho más rápido.

En ese proceso de “destrucción creativa” que ya está llamando a nuestra puerta, el problema que tiene la Administración Pública para llevar a cabo esos ajustes tan drásticos que el nuevo escenario tecnológico anuncia, también en el ámbito de protección de datos personales, radica principalmente en su enorme rigidez estructural y su anquilosamiento normativo. Pero este último elemento, el anquilosamiento normativo, al menos por lo que respecta a la protección de datos personales, ha sido removido por el “legislador europeo”: la plena efectividad del RGPD abre un sinfín de retos aplicativos a las Administraciones Públicas a los que deben enfrentarse de modo inevitable cuanto antes mejor, puesto que la revolución tecnológica alterará la esencia de las cosas y en todo este proceso, la proteccion de datos personales dejará de estar en la perfieria de las políticas públicas para situarse en el epicentro de muchas de ellas. Algo que el paso del tiempo irá confirmando.

(*) Este trabajo es un resumen del Epílogo al documento La aplicación del RGPD a la Administración Pública, que será editado en abierto por el IVAP/HAEE en próximas semanas. Asimismo, una versión de este trabajo se recoge también como Epílogo a la obra colectiva coordinada por Concepción Campos Acuña, Aplicación práctica y adaptación de la protección de datos en el ámbito local. Novedades tras el Reglamento Europeo, que se publicará por la Editorial Wolters Kluver próximamente.

 

DOCUMENTACIÓN ADICIONAL: Asimismo, puede consultarse la reciente edición del Manual-Guia sobre impactos del Reglamento General de Protección de Datos en las entidades locales, editado en abierto por la FMC-ACM en versiones en catalán y castellano (esta última difundida el 3 de mayo de 2018). Ver: http://www.fmc.cat/novetats-ficha.asp?id=25050&id2=1