COMPETENCIAS MUNICIPALES Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS

(ERRORES DE DISEÑO NORMATIVO Y DEFERENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HACIA EL LEGISLADOR)

 

La pretendida reordenación de las mal denominadas como “competencias impropias”, luego redefinidas por el legislador (tras el tirón de orejas del Consejo de Estado) como “competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación” y, finalmente, vueltas a rebautizar por el Tribunal Constitucional (siguiendo algunas opiniones doctrinales: Francisco Velasco) como “competencias propias genéricas” (STC 41/2016), que se diferencian de las “competencias propias específicas” en el dato que estas son las reconocidas por el legislador sectorial como propias y aquellas son las que asume voluntariamente la entidad local siempre que no pongan en riesgo la sostenibilidad financiera de la Hacienda “municipal” en su conjunto y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público por otra Administración Pública, ha terminado por ser un fiasco rotundo que ha sido salvado por el Tribunal Constitucional poniendo énfasis en los trámites formales y olvidándose meridianamente de la debilidad manifiesta de la autonomía municipal que tales procedimientos comportan.

En verdad, toda esa artificial construcción provenía de las obsesiones ministeriales por eliminar las pretendidas “duplicidades” en las que al parecer incurrían las denominadas como “actividades complementarias”, antaño reguladas por el artículo 28 LBRL, derogado fulminantemente con ese objetivo purificador por la LRSAL. La idea fuerza que alimentó esa derogación fue, por un lado, pretender reordenar las competencias municipales (no así, paradójicamente, las provinciales), pues según el preámbulo de aquella ley era pretendidamente en el nivel de gobierno municipal donde se producían tales disfunciones o duplicidades por ese poder tan perverso como se presumía que era el ejercido por los ayuntamientos, en su afán siempre vivo de transformarse en “descubridores (universales) de competencias” (Manuel Zafra). Que no es otra cosa que vivir en la proximidad, pues esta obliga. Por otro, se quería evitar que los municipios hicieran otras cosas que las meramente tasadas en la propia LBRL, objetivo que pronto se mostró imposible. El fracaso de la reforma estaba incubado en su propio diseño. Una lectura sistemática de esa reforma con el espíritu de la Carta Europea de Autonomía Local hubiese dado soluciones legislativas y jurisprudenciales muy diferentes. Se ignoraron tanto por unos como por otros. Y aun así, por ese afán conservador de las normas mediante interpretaciones conformes con la Constitución en ocasiones no poco forzadas, se mantuvo la constitucionalidad del artículo 7.4 LBRL en una larga secuencia de sentencias que se inaugura con la de 3 de marzo de 2016 (STC 41/2016) y luego se replica con persistencia en las posteriores hasta llegar a la STC 107/2017 donde el Tribunal Constitucional tuvo una ocasión de oro para enmendar los errores, pero una vez sancionados se encontró atrapado en su propia trampa argumental.

En efecto, un Tribunal Constitucional tibio y timorato, con un manejo nada cuidadoso de la agenda judicial (¿por qué conoció en último lugar el conflicto en defensa de la autonomía local frente a las impugnaciones de parlamentarios y comunidades autónomas contra una ley que si a alguien afectaba era a los propios municipios?), declaró inconstitucional lo obvio, interpretó razonablemente lo que debía ser una lectura adecuada en clave de autonomía local, pero también se equivocó (o pecó de prudente, y a veces de imprudente) en otros ámbitos de la ley que –se mire como se mire- no tenían encaje razonable en un concepto de autonomía municipal mínimamente enérgico, algo que el propio Tribunal Constitucional nunca ha sabido construir cabalmente.

Y este fue el caso de las mal denominadas competencias “no propias” (o no atribuidas expresamente a los municipios por la legislación sectorial). La solución del Tribunal ha resultado ser puramente contemporizadora y sus resultados frustrantes. Veamos este punto.

Dado el carácter de esta entrada, prescindiré de un análisis detenido de la jurisprudencia constitucional sobre este punto (algo en lo que estoy empeñado y espero que vea la luz próximamente). Pero, en su primera aproximación prematura al problema (STC 41/2016), que se plantea –no se olvide- desde una perspectiva de defensa de las competencias autonómicas y no de la autonomía municipal (pues no en vano es una Asamblea autonómica quien impugna la LRSAL), el Tribunal Constitucional viene a reconocer implícitamente que los municipios pueden ejercer cualesquiera competencias, “pero con sujeción a exigentes condiciones materiales y formales (artículo 7.4 LBRL)”. Con lo cual la derogación del artículo 28 no implica en ningún caso que los municipios vean limitado ejercer actividades, prestaciones o servicios que no se encuadren dentro de la competencia “propia” reconocida por la ley sectorial. Pero para su ejercicio se requiere el cumplimiento de una serie de exigencias de las cuales, aparte de las dos citadas (sostenibilidad financiera y no duplicidad), el aspecto más crítico de esta regulación descansaba en que se condiciona el ejercicio de tales competencias a la existencia de sendos informes necesarios y vinculantes de la Administración competente en razón de la materia (duplicidad) o la que ejerza la tutela financiera (sostenibilidad financiera).

La duda que planeaba razonablemente sobre esos procedimientos es hasta qué punto la naturaleza de tales informes (necesarios y vinculantes) encajaba con el principio de autonomía municipal y no suponían, en verdad, controles que pudieran vulnerar tal principio. Y el Tribunal en este punto llevó a cabo una interpretación un tanto forzada dirigida a reconocer que de ese enunciado legal no se derivaban realmente ningún sistema de controles, ni de legalidad ni de oportunidad, sino que lo que efectivamente se realizaba “en cierto modo” (sic) eran “técnicas para la delimitación de las competencias locales” (STC 154/2015). No puede ser más débil el argumento. Pero dejar tanto poder discrecional en manos de la Administración titular de la competencia (generalmente la Administración autonómica), dado el carácter abierto del enunciado normativo y la inexistencia de un procedimiento que regulara tan importantes trámites (algo que endosa el TC a las Comunidades Autónomas tras la STC 107/2017), era un agujero negro que se había de taponar de algún modo. Y aquí el Tribunal se muestra “creativo”: el artículo 7.4 LBRL –concluye- no vulnera o no afecta a la garantía constitucional de la autonomía local, pero sí que se podría producir lesión de tal autonomía “si a través de aquellos informes y exigencias materiales” se impida “que los municipios intervengan en los asuntos que les afecten con un grado de participación tendencialmente correlativo a la intensidad de sus intereses”. Son, por tanto, esas Administraciones que han de elaborar los informes previos las están directamente vinculadas por la garantía constitucional de la autonomía local. Dicho en palabras del TC: “Son ellas –no el art. 7.4 LBRL– las que podrían llegar a incurrir en la vulneración denunciada si impidieran efectivamente en casos concretos una intervención local relevante en ámbitos de interés local exclusivo o predominante (…) Consecuentemente, la impugnación del art. 7.4 LBRL, en cuanto a que los controles previstos vulnerarían la garantía constitucional de la autonomía local, debe reputarse «preventiva» y, por ello, desestimable”. Algo sobre lo que incide, si se quiere en términos más contundentes aún, la STC 107/2017: De modo que la Administración competente según la materia, si en el marco del artículo 7.4 LBRL, ante supuestos de efectiva ejecución simultánea, emitiera informe negativo fijándose solo en el dato de la duplicidad competencial, sin ponderar los intereses territoriales que pudieran justificar que sean otros niveles de gobierno –incluido el autonómico– quienes dejen de realizar el servicio, podría vulnerar la autonomía de los entes locales”.

Por tanto, serán las Administraciones autonómicas las que deberán medir con exactitud los supuestos de denegación del ejercicio de esas competencias “no propias” abriendo un frente de reclamaciones jurisdiccionales que, como diré inmediatamente, es sencillamente absurdo por dilatorio y supone una afectación indudable al pleno ejercicio de la autonomía municipal, al menos en lo que a las actividades “complementarias” comporta.

Sentada esa doctrina en la primera sentencia de la larga secuencia de impugnaciones de la LRSAL, el problema ya no tenía solución. Pero cuando se manejan mal (o torticeramente) las agendas judiciales las soluciones primigenias pueden mostrar todas sus limitaciones en pronunciamientos futuros. Y eso es lo que ha sucedido con la STC 107/2017, de 21 de septiembre, que resuelve el conflicto en defensa de la autonomía local planteado por 2.393 municipios contra la LRSAL. No es admisible que una Ley que erosionaba gravemente la autonomía municipal se resuelva según cánones interpretativos construidos a través de sentencias recaídas en diferentes recursos de inconstitucionalidad planteados principalmente en defensa de competencias autonómicas. La sensibilidad local del TC ha sido, en este caso, inexistente, también a la hora de analizar tales impugnaciones, al menos en algunos casos como el que nos ocupa.

Cuando el Tribunal conoce el conflicto en defensa de la autonomía local, ya todo (para bien o para mal) estaba dicho. Pero aun así, ante las fundadas alegaciones de los recurrentes en torno al artículo 7.4 LBRL, la citada Sentencia debe dedicar una serie de reflexiones adicionales dirigidas a intentar justificar lo que en algunos casos es sencillamente injustificable. Y el punto más relevante de la citada sentencia es cuando se ocupa de diferenciar lo que es “duplicidad” de lo que es “actividad complementaria”. En el fundamento jurídico 3 de la citada sentencia se dice muy claro:

Por otra parte, no cabe identificar los conceptos de «complementariedad» y «duplicidad». Ciertamente, la Ley 27/2013 no acota ni define los supuestos de «duplicidad» competencial; se limita a identificarlos con la «ejecución simultánea del mismo servicio público» por parte de dos Administraciones públicas. Pese a la indefinición normativa, un sencillo análisis semántico permite apreciar lo siguiente: una actividad «complementaria» en el sentido del antiguo artículo 28 LBRL no es, necesariamente, una actividad «duplicada» a efectos del nuevo artículo 7.4 LBRL, esto es, una tarea incursa por definición en la prohibición de «ejecución simultánea del mismo servicio público» por parte de varias Administraciones públicas

El TC descubre lo obvio: donde hay “complementariedad” no existe “duplicidad”. Lo que no sabe extraer las consecuencias de ese “descubrimiento”, que deberían haber sido nada menores. El concepto de duplicidad no se define en la Ley, en efecto, pero hay pistas suficientes para construirlo de forma adecuada (aunque el Tribunal huya de tal esfuerzo), puesto que si no hay “ejecución simultánea del mismo servicio público” no puede haber duplicidad. Y ello cabe entenderlo como que ese mismo servicio, actividad o prestación se desarrolla en el mismo territorio y para la misma población por otra Administración Pública (a la que se presume ser titular de la competencia). Ese sería el elemento que impediría su ejercicio. Además, ese concepto inferido de “duplicidad interadministrativa” encuentra plena correspondencia (algo que con frecuencia se olvida) con el concepto de “duplicidad orgánica” que se ha reflejado por el legislador básico estatal en el artículo 5.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público. Que hace referencia a los mismos elementos: dos órganos que actúan sobre el mismo territorio y la misma población. Y así se ha establecido también en diferentes normas o leyes autonómicas (por ejemplo, artículo 16.4 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi, LILE).

Por consiguiente, en las actividades complementarias tal duplicidad no existe. Y esa constatación que es una evidencia en sí misma, hace absolutamente superfluo, por dilatorio y entorpecedor, “la necesidad” del trámite previsto en el artículo 7.4 LBRL; puesto que de exigirse, como así parece exigirlo el Tribunal Constitucional, aparte de reconocer lo obvio de que una actividad complementaria no es duplicidad, se está afectando a la plena efectividad de la autonomía local. En estos casos, como diseñó con pleno respeto al principio de autonomía local y a la CEAL el artículo 16.7 y 8 LILE, para el ejercicio pleno de tales actividades, servicios o prestaciones por parte de los municipios solo es necesario que los servicios técnicos del ayuntamiento correspondiente (secretaría e intervención) acrediten motivadamente que la actividad que se quiere emprender es de carácter complementario y no incurre, por tanto, en duplicidad o afectación a la sostenibilidad financiera. Tampoco se puede obviar que esas exigencias de trámites –a pesar de la “cruzada” del Ministerio en este punto- no se deberían volcar sobre las actividades que ya se venían ejerciendo por los municipios antes de la entrada en vigor de la LRSAL, pues no en vano el enunciado legal introduce el concepto de “nuevas competencias”, sintagma que no debiera ser orillado como si no existiera. Debe tener valor interpretativo, sin duda. Pero ahora no toca ocuparse de esta cuestión.

Pero es que, además, si una actividad es “complementaria” y no existe, en principio, ningún tipo de duplicidad: ¿qué sentido tiene envolver al ayuntamiento en una compleja madeja de trámites formales (pues en este caso la dimensión material desaparece por completo) y dilatar el ejercicio de esas competencias “ad calendas graecas”?, ¿no es eso erosión de la autonomía municipal?

Y no vale con diferir el problema a lo que digan las normas autonómicas que establezcan el procedimiento, pues los trámites son muy distintos según los casos, plagados de exigencias complementarias en algunos supuestos y en otros de menos, o la naturaleza del silencio administrativo también se prevé de forma diferente, según los casos. Este “margen de configuración” tan etéreo puede colocar a los ayuntamientos en situaciones totalmente diferenciadas cuando de ejercer sus competencias se trata. La garantía constitucional de la autonomía municipal y la derivada de la propia CEAL no puede consentir supuestos tan variopintos y regulaciones tan limitativas de esa autonomía, cuya mayor expresión es precisamente el ejercicio del autogobierno mediante sus propias competencias. Una vez más, el TC no ha sabido salvaguardar un mínimo común de garantía constitucional de autonomía municipal que ningún otro poder configurador pueda lesionar.

La solución es muy sencilla: ese precepto se ha mostrado inútil y disfuncional tal como está configurado y, especialmente, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional (habrá que ver qué dice ese supermercado de jurisprudencia que es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo). Por tanto, lo mejor es derogarlo directamente. O, en su defecto, modificar su enunciado en los términos antes expuestos, cuya regulación más garantista de la autonomía local es la vasca, antes citada. No caben otras soluciones, salvo que pretendamos una vez más abrir un sinfín de estériles batallas jurisdiccionales que el Tribunal Constitucional no ha sabido (o no ha querido) cerrar en este caso y poner una vez más a la (incomprendida) autonomía municipal a los pies de los caballos.

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UNA EXPERIENCIA PIONERA (El Código Ético y de Buena Gestión del Empleo Público de la Administración foral de Gipuzkoa)

 

“La evolución del funcionariado moderno se va convirtiendo en un conjunto de trabajadores intelectuales altamente especializados mediante una larga preparación (…) cuyo valor supremo es la integridad. Sin ese funcionariado se cernería sobre nosotros el riesgo de una terrible corrupción y una incompetencia generalizada” (Max Weber, El político y el científico, Alianza Editorial, pp. 101-102)

La Diputación Foral de Gipuzkoa aprobó en marzo de 2016 un Sistema de Integridad Institucional que pretendía homologar a la institución con los modelos existentes en las democracias avanzadas a través de la configuración de una infraestructura ética con vocación holística, que no solo siguiera el buen ejemplo ya dado por el Gobierno Vasco en 2013 (tras la aprobación, en mayo de ese mismo año, del Código Ético y de Conducta de altos cargos y personal eventual), sino que fuera más allá proponiendo, además de la aprobación de un código ético y de Código de Conducta y buenas prácticas de los miembros de la Diputación foral y de los altos cargos y personal asimilado de la Administración Foral de Gipuzkoa y de las entidades de su sector público, la creación de un Marco de Integridad Institucional y códigos de conducta para la contratación pública y la entidades receptoras de subvenciones forales, así como la elaboración y aprobación de un Código Ético para el empleo público foral[1].

El citado Código del Empleo Público ha sido recientemente aprobado por la Diputación Foral de Gipuzkoa (noviembre de 2017). Y tiene el siguiente enunciado: “Código Ético y de Buena Gestión del Empleo Público Foral de Gipuzkoa” (CEBGEP, en lo sucesivo). Aunque dada su importancia (por lo que seguidamente se dirá) requeriría un análisis monográfico que en estos momentos no puede hacerse, lo que aquí sigue es una mera y rápida descripción de algunas ideas-fuerza de su contenido, poniendo en todo caso el acento en que se ha dado un paso enorme (avalado, con matices, por algunos sindicatos y rechazado por algún otro) hacia la construcción futura de un empleo público foral que refuerce los valores públicos como seña de identidad al servicio de la ciudadanía y con el fin de fortalecer, asimismo, la imagen de los servidores públicos como profesionales que actúan en un marco de ejemplaridad y probidad. Algo especialmente importante en estos momentos, pero mucho más cuando se advierte en el horizonte de los próximos años un profundo relevo intergeneracional en la Administración pública que producirá la incorporación en masa de nuevos empleados públicos. Que estas nuevas incorporaciones se llevan a cabo a una organización que resalta los valores éticos y los principios de buena gestión, no es una cuestión indiferente, sino todo lo contrario. La función pública guipuzcoana de las próximas décadas se construirá, así, sobre cimientos de valores sólidos y sobre una idea-fuerza de servicio a la ciudadanía.

El CEBGEP se inspira, por tanto, en las experiencias que la OCDE viene impulsando de construcción de Marcos de Integridad Institucional en las administraciones públicas, pero en su correcta concepción de marco holístico o que agrupa a todos los colectivos y entidades que forman parte del sector público o se relacionan con este (no solo a los “altos cargos”)[2]; por tanto, también a la función pública. Además, ese Código, tal como expresa su exposición de motivos, se inspira en otros modelos comparados, advirtiéndose una huella importante del Código de la Administración Federal canadiense. Se puede decir, en todo caso, que desde un punto de vista no solo cuantitativo sino especialmente cualitativo, este es el instrumento más importante del Sistema de Integridad Institucional puesto en marcha por la Diputación Foral, pues si se aplica y desarrolla de forma adecuada sus efectos a largo plazo serán, sin duda, notables en lo que pueda afectara a los estándares de funcionamiento (por cierto, elevados ya en estos momentos) del empleo público foral.

El CEBGEP incorpora una serie de finalidades que se pretenden alcanzar con su desarrollo efectivo. Y entre ellas cabe citar las siguientes:

  • Resaltar la importancia de los valores en el ejercicio del empleo público.
  • Asentar, en los empleados públicos forales, la vocación y orientación de servicio a la ciudadanía.
  • Desarrollar la profundización del empleo público foral a través de la interiorización de valores éticos y principios de buena gestión.
  • Construir infraestructura ética, vocación de servicios, compromiso profesional y ejemplar, del servicio y de los servidores públicos.
  • Reforzar la legitimación y prestigio de la institución del empleo público foral y fortalecer, así, la confianza en la ciudadanía.

El objeto del CEBGEP es articular una serie de valores, a los que se anudan sus respectivas normas de conducta, así como prever unos principios de buena gestión, que vienen acompañados de sus respectivas normas de actuación profesional.

Es muy relevante resaltar que el Código tiene una naturaleza de instrumento de autorregulación y carece de valor normativo, sin perjuicio de que obligue a los servidores públicos forales a adecuar sus conductas y actuaciones a tales valores y principios. Pero se debe poner de relieve inmediatamente que este Código carece, por tanto, de dimensión represiva o sancionadora, pues su orientación y finalidad es radicalmente distinta, dado que pretende exclusivamente mejorar la infraestructura ética y la buena gestión en el empleo público, teniendo por tanto un carácter eminentemente preventivo y orientador (la ética pública como faro que guía al servidor públicos en el ejercicio de sus funciones). Así se prevén medidas de difusión del Código, el fomento de su internalización por los empleados públicos forales, circuitos para que planteen dudas, cuestiones éticas o quejas, y además la atribución de la resolución de tales cuestiones a la Comisión de Ética de la Diputación Foral que, en estos caso, se verá ampliada con la presencia de un representante sindical con voz, pero sin voto.

El CEBGEP se plantea, además, como desarrollo de los artículos 52 a 55 del TREBEP, en la medida en que, sin contradecir ninguno de tales planteamientos normativos (que se asumen expresamente en el citado Código), detalla o concreta (y sobre todo sistematiza) los valores y normas de conducta, por un lado, y los principios y normas de actuación, por otro.

En síntesis, los valores y principios que se incluyen con sus respectivas definiciones o alcance (buscando una cierta homogeneidad con los establecidos en el Código de cargos forales, al margen de las diferencias funcionales de cada colectivo), son los siguientes:

Valores:

  • Integridad
  • Ejemplaridad
  • Honestidad y desinterés
  • Imparcialidad y Objetividad
  • Excelencia profesional
  • Eficiencia
  • Respeto

Principios:

  • Transparencia
  • Apertura de Datos
  • Cultura de gestión e innovación
  • Promoción y uso del euskera
  • Responsabilidad profesional

En fin, el Código recoge un conjunto sistematizado de normas de conducta y de normas de actuación, que ahora no procede analizar, así como un Marco de Integridad Institucional en los términos ya expuestos. Tal vez, el aspecto de mayor debilidad radique en la articulación efectiva de un sistema institucional de garantías, no tanto por la atribución de esa función a la Comisión de Ética (cuya composición preserva esas garantías, al tener más externos que internos), sino porque tal vez se ha perdido la oportunidad (aunque siempre se está a tiempo) de dar un papel más activo y protagonista en esa Comisión a los propios funcionarios y empleados públicos (no solo a la representación sindical), así como de crear alguna figura de Comisionados éticos en los diferentes departamentos que hiciera de enlace de proximidad entre los empleados públicos y la distante Comisión de Ética, cuando a aquellos se les plantearan dilemas, dudas o cuestiones de carácter ético o quisieran tramitar alguna queja, reclamación o, en su caso, plantear una denuncia.

No cabe olvidar en este punto que en las Comisiones de Ética (o Comisionados de Ética) de la función pública de las democracias avanzadas la composición de estos órganos es exclusivamente funcionarial. Ese debería ser el objetivo final a lograr cuando la cultura ética en nuestras organizaciones públicas se consolide, pues al fin y a la postre la gestión de esos códigos no es otra cosa que la de ser un instrumento de autorregulación y para que los empleados públicos lo sientan suyo lo han de “vivir” no solo “oír” o “leer”. Las Comisiones Éticas compuestas de cargos públicos o externos, deberían verse nutridas también de empleados públicos (no de “representantes sindicales”), pues ellos deberían ser quiénes autogestionaran sus códigos y aportaran valor ético a su trabajo profesional. Ese ha de ser el objetivo final. Todo lo demás es pura transición, hasta que la cultura ética pueda –tal como decía- permear efectivamente las organizaciones públicas. Algo que tardará muchos años, pero que cuantas menos dificultades institucionales se pongan más se podrá avanzar y a mejor ritmo. Tiempo al tiempo.

El Código Ético y de Buena Gestión del Empleo Público de la Administración foral guipuzcoana es una iniciativa pionera, de la que, tras su futura implantación y desarrollo, cabrá extraer las debidas lecciones y corregir puntualmente, en su caso, lo que proceda. Buen comienzo. A ver si cunde el ejemplo. Bien harían los distintos niveles de gobierno de seguir este importante camino abierto por una Diputación Foral que ha hecho de la Gobernanza (también ética) su seña de funcionamiento.

[1] Ese Sistema de Integridad Institucional y todos los códigos que hasta la fecha han sido aprobados se pueden consultar en abierto en el siguiente enlace: http://www.gipuzkoa.eus/es/diputacion/sistema-de-integridad

[2] Sobre esta cuestión, por todos: M. Villoria y A. Izquierdo, Ética Pública y Buen Gobierno, Tecnos, 2016.

JUECES, POLÍTICA Y SEPARACIÓN DE PODERES

“La regla que hace de la buena conducta la condición para que la magistratura judicial continúe en sus puestos (…) es el mejor instrumento que puede discurrir ningún gobierno para asegurarse la administración serena, recta e imparcial de las leyes” (Hamilton, El Federalista, LXXVIII, FCE, p. 330)

 “Es evidente que, ceteris paribus, cuanto más amplia es la esfera de decisión del juez tanto más importante y políticamente incisivo podrá resultar su papel” (C. Guarnieri, P. Pederzoli, Los jueces y la política. Poder judicial y democracia, Taurus, 1999, p. 75)

 

A raíz de las últimas actuaciones judiciales instructoras que han tenido lugar en la Audiencia Nacional y en el Tribunal Supremo en relación con los responsables políticos del procés de secesión, se ha podido oír que “los tiempos de la política y de la justicia son distintos”, o que “no se comentan las resoluciones del Poder Judicial, se acatan y punto”, pues en España –se añade de inmediato- existe el principio de separación de poderes y los jueces son independientes del poder político. Actúan solo con el Derecho y no es su función hacer política.

En estas afirmaciones y en otras muchas que podríamos traer a colación se contienen un montón de equívocos y verdades a medias, cuando no mentiras. No es mi intención en el corto espacio que ofrece un post, reconstruir conceptualmente cuáles son las complejas relaciones que tienen las tres nociones que encabezan esa entrada: política, jueces y separación de poderes. Pero sí, al menos, contribuir algo (aunque sea en pequeña medida) a clarificar algunas cosas. Me centraré solo en dos ideas: la primera es la concepción existente en España de lo que es el principio de separación de poderes, poniéndolo en relación con el papel del poder judicial; mientras que con la segunda pretendo romper el malentendido de que los jueces no hacen política. Tema de mayor riesgo.

La separación de poderes es el dogma del constitucionalismo liberal peor entendido, especialmente en nuestro país. Entre la clase política y la tertuliana se entiende por separación de poderes la no interferencia o la división pura de funciones en diferentes ramas o departamentos. Esa concepción de la separación “pura” de poderes ya no existe (afortunadamente) desde tiempos inmemoriales. Mostró todas sus carencias y destrozó (por razones que ahora no me puedo detener) sistemas constitucionales durante un largo ciclo histórico, que se cerró (¿definitivamente?) tras la Segunda Guerra Mundial.

Para justificar tal modo de razonar, se echa mano, como diría Madison, del oráculo de Montesquieu, probablemente sin haber leído o entendido (que viene a ser lo mismo o peor) a este autor. El principio de separación de poderes, al menos en su concepción anglosajona luego trasladada (con matices importantes en lo que al poder judicial comporta) al continente europeo, se entiende desde la idea de “freno” o de “contrapeso”, también de equilibrio (balanced Constitution) entre poderes (arquitectura conceptual elaborada, entre otros, por Sídney, Montesquieu, Blackstone, Adams y el propio Madison). Y la idea fuerza de tal modelo es el checks and balances, o si prefieren el control recíproco del poder entre la hoy densa y extensa arquitectura institucional, que por lo demás ha roto en pedazos la clásica tripartición del poder. No puede haber ningún poder que se precie, tampoco el judicial, que pueda estar exento de controles, ya sean internos, externos o “mediopensionistas”. Montesquieu, que por cierto no hablaba del principio de separación de poderes de forma expresa, lo expuso con claridad incontestable: “Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder”. Nada se ha dicho desde entonces más exacto. Aunque en ese esquema del autor francés, el poder judicial se diluyera como poder neutro, algo que la realidad ulterior desmentiría por completo.

Bien es cierto que en los sistemas europeos continentales, por arrastre de la mala aplicación del principio de separación de poderes durante la Revolución francesa, el esquema que se ha trasladado es muy distinto, especialmente en lo que afecta al poder judicial. En efecto, hace ya algunos años los politólogos Guarnieri y Pederzoli reconocían la necesidad de los ordenamientos europeos de limitar al poder judicial, pero constataban que la arquitectura constitucional de estos países (principalmente de Francia, Italia y España, también de Bélgica) estaba basada más en la separación de poderes que en el equilibrio. Así hacían hincapié en que allí se había configurado “una autoridad judicial –y no un poder judicial- colocada en el exterior de los circuitos políticos”, dotada de una fuerte organización burocrática asentada en la figura del “juez-funcionario”, una figura que mostraba aversión clara a todo lo que oliera a política. Política y Justicia se configuraban como espacios sin (aparente) contacto. La política gozaba de mala fama en el mundo judicial (resquicios de un autoritarismo institucional nunca superado) y la política veía con desconfianza a unos jueces-funcionarios que se legitimaban únicamente por superar unas “oposiciones” (o “concursos”, en su acepción francesa). Sin embargo, el poder de los jueces se fue incrementando gradualmente por los efectos imparables de la judicialización de la política y las costuras del modelo se comenzaron a romper. Dieciocho años después cabe reconocer que el diagnóstico era preciso e, incluso, menos duro del que nos hemos encontrado finalmente.

En el epílogo de una monografía publicada hace poco más de un año (Los frenos del poder. Separación de poderes y control de las instituciones, Marcial Pons, 2016), puse de relieve cómo España ha sido durante los dos últimos siglos un país “sin frenos”, entre otras muchas cosas por una mala inteligencia del principio de separación de poderes y por una fuerte presencia del clientelismo político y de la ocupación de las instituciones de control por quienes deben ser controlados. Un país donde el Ejecutivo ha campado habitualmente a sus anchas. El poder judicial no ha quedado ajeno a tales desmanes y prácticas colonizadoras, sobre todo por su zona alta, y muy a pesar de su “reconocida” independencia. Pero cabe plantearse –como hacían los autores italianos citados- si realmente este ha sido un “poder” o, por el contrario, no se ha configurado como una mera máquina burocrática de Administración de Justicia. Ahora, al parecer, descubrimos (o pretendemos descubrir) que es realmente “un poder”, y para ello lo bañamos de inmediato con el principio de independencia judicial. Pero este principio ha sido siempre mal entendido, pues no es patrimonio exclusivo de los jueces individualmente considerados, sino un principio existencial, junto con el de imparcialidad, de la institución del  poder judicial en su conjunto. Y ese principio de independencia (en su mala inteligencia) parece avalar algunas confusiones. Veamos.

La primera confusión es que, en asuntos de tan extrema gravedad existencial como son los que se comentan en esta entrada, “la independencia” (en este caso judicial) da pie a que los criterios de los órganos judiciales (en este caso de los instructores) difieran tanto, al menos en las trascendentales garantías que deben rodear al proceso judicial (pues también la instrucción y las medidas cautelares forman parte del proceso). El que una instrucción sea del “Supremo” y la otra no, tampoco es un dato menor. Pero lo grave a mi juicio es que, para una diferenciación de criterios formales tan sustantiva (ya veremos si no materiales), se invoque el manoseado principio de independencia judicial. Me objetarán que es un tema de fuero y de competencia. Lo sé. Pero explíquenselo a los medios extranjeros y, en su día (esperemos que no) al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que aplicará inmisericordemente el artículo 6 del CEDH y su firme jurisprudencia al respecto. ¿Cabe invocar la independencia judicial para que un juez de instrucción del Supremo haga A y el otro que no es supremo haga y diga B? Formalmente (según las leyes procesales y penales), sí. Desde el punto de vista de los principios es un dislate, cuando menos difícil de explicar a un lego. Una instrucción de un asunto tan importante (porque es “un asunto”, sin perjuicio de la inexcusable individualización de la responsabilidad penal) requeriría una visión holística y sincronizada, así como armónica, del  funcionamiento de los órganos de instrucción del poder judicial (que es “uno” y no “cinco mil”), que ha brillado por su ausencia. Al parecer, la independencia judicial (mal entendida) todo lo puede, hasta destrozar al Estado Constitucional o, por ser más suave, ponerlo en riesgo. Pasará alta factura tan estrecha concepción.

También sorprende que el Ejecutivo y buena parte de la clase política, a la que se suman no pocos comentaristas y tertulianos, afirmen que una resolución judicial, en aras una vez más a una incomprensión básica del principio de independencia judicial, se acata y no se comenta. La justicia actúa, la política calla. Los tribunales hablan a través de sus resoluciones y tienen su sistema de recursos, en efecto, pero ello no debe impedir en ningún caso la crítica de las resoluciones judiciales, ya sea técnica o incluso política. ¿No forman parte de “un poder del Estado” los jueces y magistrados? Si es así tendrán que estar sujetos, aparte de a sus controles internos y recursos, también al escrutinio político, pues sus resoluciones -guste más o guste menos a sus señorías- tienen en no pocas ocasiones (y no digamos en esta) impactos y consecuencias políticas innegables. Y no vale con decir que a la justicia esos temas no le afectan, pues está “al margen” de la política. Un poder institucional de un Estado nunca puede estarlo. La independencia judicial no es un reino de taifas del Estado Constitucional, ni  se entiende sin este.

La historia –cabe recordarlo- está plagada de sentencias o resoluciones judiciales que han actuado como auténticos motores de ulteriores terremotos políticos. No cansaré al lector con su cita. Algunas de ellas las tenemos próximas, también en España. La función existencial de los tribunales es pacificar, a través del Derecho, los conflictos y controversias, no echar más leña al fuego. En verdad, los tiempos de la política y de la justicia son diferentes. Y así debe ser, pues la política es pasión inmediata y la justicia debería ser resolución prudente y motivada de aquellos asuntos sometidos a su consideración, una vez oídos (y escuchados) de forma atenta los razonamientos o argumentos de las partes litigantes o comparecientes, no solo del Ministerio Fiscal. La justicia necesita, como recordara Ronsavallon, “reflexividad” y cierta distancia temporal (mayor o menor según los casos) de la propia política, sobre todo cuando se juzgan supuestos de alto contenido crítico, que no son precisamente “casos fáciles”, donde además la ciudadanía y sobre todo la comunidad jurídica dista de tener criterios unívocos. Cuando se juzgan o se adoptan medidas en caliente, malo.

Pero, con no poca frecuencia, la política (mediata e inmediatamente) invade la actuación de la justicia y marca la agenda. El poder judicial, como poder más débil, necesita sin duda frenos que eviten esa tendencia a la intromisión que caracteriza la actuación de los otros poderes, particularmente del Ejecutivo (y si no que se lo digan a la “Ley de Transición Jurídica” y a su pretendido sometimiento del poder judicial bajo las garras del Ejecutivo). Las influencias que sufre el poder judicial (también, o más, el Tribunal Constitucional) son perversas e intensas, por eso es muy necesario un correcto diseño institucional y una cultura del mismo carácter que palie tales desmanes. La relevancia política de algunos asuntos judiciales hace que, en unos casos, se resuelvan de forma expeditiva (dentro de los tiempos dilatados que toda justicia necesita), en otros con cierta tranquilidad (haciendo buena la máxima de que “el tiempo todo lo cura”) y en algunos otros, en fin, con indolencia manifiesta o retraso prevaricadoramente calculado.

Nos guste más o nos guste menos, lo cierto es que los jueces hacen política con sus resoluciones y con el manejo de la agenda judicial. Claro que la hacen. No directa, pero sí indirectamente. Y, en no pocos casos, la deben hacer, pues no les queda otro remedio. No son estatuas de sal que asisten impasibles al desarrollo de los acontecimientos políticos, pero su actitud debe ser siempre imparcial y además aparentar que lo es. No pueden ni deben opinar sobre asuntos que se conocerán en sus juzgados o tribunales, error común por estos pagos. Pero son un poder del Estado, que no permanece aislado ni incomunicado, por mucho que se pretenda, en relación al resto de poderes. No cabe, por tanto, ninguna duda que sus resoluciones pueden tener consecuencias políticas serias y graves para la estabilidad constitucional de un país. Es algo que deben saber y ser plenamente conscientes de ello. No se trata de defender el relativismo en la aplicación de la ley, sino enfatizar todo lo que sea necesario el principio de imparcialidad (clave existencial de una justicia que se pretenda legítima), así como el sistema de garantías, más cuando están en juego derechos fundamentales. El papel central de los jueces en el Estado Constitucional no es tanto el ser los guardianes de la Ley como los defensores de los derechos de la ciudadanía. Esa es su condición existencial.

Asimismo, la agenda judicial no es un elemento neutro políticamente hablando, sino que puede tener serias consecuencias institucionales, Y esto es algo que también deberían saber los jueces, por muy de instrucción que sean. La celeridad de una instrucción, necesaria cuando la gravedad de los delitos imputados lo reclama, no puede hacerse sin un escrupuloso cuidado de las formas y de los derechos y garantías del proceso. Algo que, por cierto, ha puesto de relieve de forma diáfana Jueces para la Democracia (“Garantías y Derechos”: http://www.juecesdemocracia.es/2017/11/03/garantias-y-derechos/).

La línea tan interesadamente trazada entre Política y Derecho tiene fronteras muy difusas. Más aún en la sociedad actual, en un contexto más acelerado que antaño de “judicialización de la política” que, desde el punto de vista penal, solo nos alerta de que las conductas de algunos responsables públicos bordean el código penal cuando no lo invaden con vanas pretensiones de impunidad. Alguna cosa muy grave está pasando cuando quienes incumplen las reglas son precisamente los llamados a fijar las reglas que los demás debemos cumplir.

El modelo burocrático de juez, por el que ha apostado históricamente España, tiene un acusado sentido de independencia (personal) y poca percepción de ser una parte de los poderes del Estado constitucional. Desplegar un sentido de pertenencia a un poder institucional y no “personal” es algo aún por construir en ese amplio colectivo de miles de jueces y magistrados que conforman ese poder difuso que es el judicial. Y ser poder o ejercer poder, implica responsabilidad, estar sujeto a test de escrutinio, también democráticos, por las actuaciones o resoluciones dictadas en el ejercicio de su cargo. Esas resoluciones no son de los “juzgados o tribunales”, sino obra de jueces y magistrados. No son anónimas ni pueden ser “anonimizadas”, son de personas con cara y ojos, también con nombres y apellidos. Algo que en el propio poder judicial y en el CGPJ les cuesta todavía entender. Los jueces son servidores públicos y deben su legitimación a la Constitución y las leyes, pero también a la ciudadanía. No se pueden esconder en el anonimato ni tampoco deberían “irse de rositas” cuando sus decisiones judiciales equivocadas o no adecuadas, por no medidas o faltas de proporcionalidad, provocan serios efectos procesales que mancillan la imagen de un país (piénsese en una condena del Tribunal Europeo de Derecho Humanos por un leading case como el que se comenta) o causan verdaderas tormentas políticas con consecuencias enormemente serias para la ciudadanía, que es al fin y a la postre quien padece tales errores de esos servidores públicos que reciben sus retribuciones de los impuestos que sufragamos todos los ciudadanos. Y concluiré con algo que para muchos es una suerte de herejía: La responsabilidad de los jueces, al menos en esos casos, también es P política.

PARADOJAS DE LA GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO EN EL SECTOR PÚBLICO

 

“A menudo los sistemas pueden sostenerse más tiempo de lo que pensamos, pero terminan desplomándose mucho más rápido de lo que imaginamos” (Kenneth Rogoff)

 

Presentación

La participación en una Jornada sobre La gestión del conocimiento intergeneracional en la Administración, organizada por dos instituciones de formación (EIPA y ECLAP) y auspiciada por la Junta de Castilla y León (Valladolid, 31 de octubre de 2017), me ha dado pie a elaborar esta entrada, que tendrá continuidad en un texto escrito (Paper) que, con una visión de conjunto del problema, difundiré en las próximas semanas.

En este interesante foro se han presentado, además, dos buenas prácticas de las que cabe aprender mucho. La primera de la Junta de Andalucía, que la llevó a cabo quien es director del IAAP, José María Sánchez Bursón. Y la segunda consistió en un modelo de aprendizaje en el puesto de trabajo a partir de una experiencia de la Generalitat de Cataluña, que presentó Jesús Martínez Marín. Faltó, sin duda, el relato del modelo puesto en marcha por el Gobierno Vasco, que liderado políticamente por los responsables del departamento de Gobernanza Pública y Autogobierno y técnicamente por Mikel Gorriti y su equipo, es uno de los ejemplos de referencia en este (aún escaso) mapa de buenas prácticas necesarias para hacer frente al trascendental reto al que se enfrentan las administraciones públicas en los próximos diez/quince años.

Envejecimiento de plantillas y retos de transformación de las administraciones públicas en los próximos años

En efecto, el envejecimiento de las plantillas en el sector público (con edades medias que superan en muchos casos con creces los 50 años) y el necesario relevo intergeneracional que se producirá en los próximos años, me ha dado pie a reflexionar sobre lo que será (pues todavía no es) una política nuclear de los recursos humanos en el sector público. Mi tesis, explicada en breves líneas, consiste en que acercarse a ese complejo fenómeno requiere, en primer lugar, ser conscientes del estado (ciertamente anacrónico) en el que se encuentra actualmente la institución de función pública. Algo que desde distintos puntos de vista también han constatado aportaciones recientes (Nuevos tiempos para la función pública, INAP, 2017; El empleo público en España: desafío para un Estado más eficaz, Instituto de Estudios Económicos, 2017). Después exige identificar con carácter previo de dónde vienen sus males y cuáles son los remedios que cabe poner en marcha para corregirlos adecuadamente, pues el precario estado del empleo público heredado, junto con un larguísimo período de contención fiscal, nos han dejado una institución en estado anémico o de suma debilidad, que debiera fortalecerse cualitativamente si se quiere poner en marcha de modo efectivo una política integral de relevo intergeneracional y de gestión del conocimiento en unas administraciones públicas enormemente envejecidas, con todas las dificultades que ello comporta. De no hacerse, se corre el riesgo de dedicar innumerables recursos a no resolver nada o muy poco. La función pública del futuro se juega su existencia en este ineludible reto.

No se puede llevar a cabo una política inteligente y efectiva de gestión del conocimiento en el sector público sin ser concientes de la acelerada transformación que sufrirán en los próximos años (ya están sufriendo) las administraciones públicas y, particularmente, la función pública. Los enormes desafíos de las jubilaciones masivas, de la digitalización del sector público (con sus inevitables impactos sobre las estructuras organizativas y los puestos de trabajo), la robotización que llama a la puerta (que hará superfluos un buen número de puestos de trabajo también del sector público) y, en fin, los previsibles impactos de la inteligencia artificial sobre las actividades instrumentales o un buen número de aquellas técnicas (de alto componente burocrático o procedimental) que se ejercen actualmente en el sector público, abren un escenario a diez años vista radicalmente distinto al que se ha movido plácidamente una función pública maquinal que tiene los años contados, lo que exige ser concientes de que la puesta en marcha de una agenda de transformación (abandonemos ya el gastado término de “modernización) de las administraciones públicas (y por lo que aquí interesa de la función pública) es inaplazable.

Es cierto que, como mostraron las buenas prácticas citadas al inicio, se pueden hacer muchas cosas o poner en marcha una amplia batería de acciones o programas que vayan encaminados a ese fin de gestionar mejor el cambio generacional o la gestión del conocimiento, como de hecho ya se están haciendo en algunas (aún muy pocas) organizaciones públicas (en esta materia el caso del IAAP es digno de resaltar). Pero de no configurarse una política integral del gestión del conocimiento en materia de recursos humanos en el sector público mediante herramientas de planificación estratégica (inevitablemente flexibles para adaptarse a un entorno tan cambiante) y un marco conceptual integral de transformación del sector público, la puesta en marcha de tales acciones siempre tendrá resultados limitados y posiblemente se dilapidarán recursos, cuando no sus efectos (aunque tangibles) no consigan otra cosa que perpetuar un modelo obsoleto de Administración Pública (como puso de relieve Carles Ramió) que no tiene encaje alguno en una sociedad en constante proceso de cambio, como es la que se evidencia en los próximos años.

Y abordar correctamente esta cuestión estratégica y existencial requiere, sin demora, un replanteamiento en profundidad de la institución de la función pública tal como está configurada actualmente. También exige un enfoque holístico del problema, no solo circunscrito a las técnicas que pueden hacer efectivo ese proceso de gestión del conocimiento, que están muy bien diseñadas en otros modelos comparados y en las numerosas contribuciones académicas o profesionales, pero que parten de sustratos organizativos e institucionales maduros y no plagados de patologías y disfunciones sinfín como es nuestro caso (véase, al respecto, el número monográfico de la Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas con varias contribuciones académicas sobre el tema de “Gestión del conocimiento intergeneracional”, que puede consultarse en abierto). No me puedo detener aquí, por razones obvias de espacio, en ese marco conceptual integral que hace falta abordar para obtener unas mínimas garantías de éxito en el (largo) proceso que se inicia de gestión del conocimiento en nuestro sector público. Reenvío al lector interesado al texto anunciado más arriba.

No hay conciencia del problema: la inmediatez aplasta la visión estratégica.

Pero abordar este problema estratégico requiere asimismo sensibilidad política, al menos comprensión por parte de los niveles de gobierno de la existencia del problema y de que, por tanto, hay que buscarle soluciones. Salvo muy pocos casos, la política ignora la trascendencia del reto que tiene (o debería tener) a pocos años vista. Lo que dice muy poco de una política marcada por la contingencia y sin mirada estratégica. De seguir así el problema les reventará sin que apenas se hayan dado cuenta de ello. Pero esa política de vuelo gallináceo, así como de marcada incompetencia por parte de todos sin excepción, es la que nos está conduciendo a que España esté sufriendo una crisis institucional de magnitudes estratosféricas. Y la función pública también es una institución. Eso sí completamente olvidada por el poder político.

Aun así no se pueden echar, ni mucho menos, todas las cargas de la inacción sobre la política. El empleo público es muy acomodaticio y en muy pocas ocasiones (los ejemplos expuestos y alguno más) se han activado propuestas con el fin de afrontar ese complejo problema que corre el riesgo de explotarnos en las manos, pues efectivamente (como recordó Jesús Martínez) estamos ya en tiempo de descuento. Y no digamos nada de la rémora que supone una dirección pública que por lo común ni huele un problema que debiera estar marcado con rojo en las agendas de recursos humanos del sector público. Una dirección, en efecto, marcada por el sello de la provisionalidad temporal que implica el ciclo de la política, lo que hace particularmente difícil que a ese personal directivo “temporero” (cuando no muchas veces amateur) se le puede exigir visión estratégica. Tienen fecha de caducidad en las instituciones. Y eso define sus prioridades, siempre a corto plazo.

Y luego hay otros actores, sin duda relevantes en esta materia, como son los sindicatos. El inevitable proceso de transformación de las administraciones públicas como consecuencia de los fenómenos descritos, les pondrá más pronto que tarde frente al espejo de la realidad, que no podrán deformar interesadamente. La jubilación masiva de empleados públicos comportará una reducción de plantillas (como consecuencia de la supresión de aquellos puestos de trabajo instrumentales o que no añaden valor en la sociedad del conocimiento y de la digitalización), una tecnificación imprescindible de los puestos de trabajo suprimirá asimismo decenas de miles de puestos instrumentales y, probablemente, se producirán no pocos desgarros entre unas plantillas infladas y un proceso de robotización e implantación de la inteligencia artificial en el sector público. Alguna solución habrá de buscarse, pues la Administración Pública dista de estar lejos de ser una institución benéfica, sino que se debe al servicio a la ciudadanía. Lo lógico sería que el ajuste fuera natural, aprovechando la ventana de oportunidad que ofrece la salida en masa de centenares de miles de empleado públicos en los próximos años. Pero no será fácil. O los sindicatos del sector público asumen la incontestable realidad del contexto y trabajan con mirada estratégica e inteligente para la resolución de los enormes retos que se plantearán en los próximos años o se transformarán con enorme facilidad en la última expresión de un trasnochado ludismo en la administración pública. En este último caso, estarán condenados a desaparecer.

Mi tesis es, en efecto, que con el marco actual (también presupuestario) de la función pública insertar una política de gestión del conocimiento es un ensayo cargado de voluntarismo y con escasos efectos reales o de impacto efectivo. Los instrumentos organizativos están caducos, pues son de otra época (puestos de trabajo estáticos, relaciones de puestos de trabajo rígidas e inservibles como herramienta de gestión, ofertas de empleo público que abren proceso selectivos eternos, etc.). Los instrumentos de gestión están asimismo periclitados (procesos selectivos formales y desactualizados, que no sirven para captar talento joven e identificar la adecuación entre persona y puesto; una formación aislada de las políticas de gestión y formalizada, sea presencial o virtual) o sencillamente no existen (carrera profesional efectiva, evaluación del desempeño; etc.).

La “destrucción” del conocimiento: la alta dirección y la alta función pública.

Y, en fin, podríamos seguir con otros muchos ejemplos. Pero, a mi juicio, donde se producen las paradojas más evidentes de la gestión del conocimiento es en los puestos críticos de la Administración Pública y, especialmente, en los puestos de niveles directivos, pues es en estos (por su naturaleza estratégica) donde realmente el sector público se juega mucho en esa necesaria transferencia de conocimientos y destrezas que evite el eterno retorno a la casilla de salida, con sus letales efectos.

Efectivamente, esta es posiblemente la mayor (no la única) debilidad institucional que se plantea en una política de gestión del conocimiento en las administraciones públicas españolas. En este país la práctica totalidad de los niveles directivos de sus administraciones públicas están colonizados directa o indirectamente por la política. Esa rotación infinita que se produce en los niveles directivos provoca (algo que señalé hace años en sendos libros sobre la función directiva: Directivos Públicos, IVAP, 2006; y La Dirección Pública Profesional en España, Marcial Pons, 2009, en colaboración con Manuel Villoria y Alberto Palomar) una destrucción permanente del conocimiento en los niveles de alta dirección, en los puestos directivos de la alta función pública y en algunos puestos técnicos, que son nucleares en el funcionamiento de la Administración Pública. En efecto, los cambios de gobierno, de responsables departamentales o cualquier otro tipo de incidencia política (o personal), hacen que las personas que ejercen puestos directivos de las Administraciones Públicas y de su sector público institucional (que forman parte habitualmente de la cuota que los partidos gobernantes disfrutan para satisfacer a sus huestes o “amigos políticos”) salten por los aires cada cierto período de tiempo. Y se repongan con personas provenientes de las “bandas rivales”. Ya sea como consecuencia de ceses políticos o de ceses derivados del procedimiento de libre designación.

La política de gestión del conocimiento pone el foco de atención principalmente en aquellos puestos críticos de las organizaciones públicas, que son al fin y a la postre los directivos, así como aquellos puestos de carácter técnico cualificado. Si esos puestos se proveen por designación política o por libre designación, construir en ese caso una política de gestión del conocimiento en esas organizaciones se tropieza de inmediato con el muro de la realidad, que nunca le dejará avanzar o, si lo hace, será un camino plagado de mentiras piadosas. Mientras la dirección pública profesional y la profesionalización efectiva de los puestos directivos de la alta función pública no se implante en las administraciones públicas españolas (algo que, hoy por hoy, ni se visualiza ni se le espera), hablar de gestión del conocimiento en el sector público no deja de ofrecer innumerables paradojas, como la descrita. Aquellas Administraciones Públicas que tienen centenares o decenas de puestos de alta administración en su sector público (que son la práctica totalidad) cubiertos por sistemas de nombramiento político o miles (centenares o decenas) de puestos de la alta función pública cuyo sistema de provisión es la libre designación (que también son la mayoría), difícilmente podrán implantar una política inteligente y sincera de gestión del conocimiento, pues tales sistemas conducen de forma inevitable a depredar o destruir el conocimiento en el sector público con cada ciclo político que se inaugura. En estos casos hablar de transferencia es cerrar los ojos a la evidencia. Quien se marcha se lleva todo, papeles incluidos. No deja memoria. Y quien llega, construye “su” conocimiento de cero. Y cuando la inestabilidad política se instala, ya se sabe: el conocimiento se va irremediablemente a la basura y, al parecer, a nadie le importa. Y esto, anótenlo, solo pasa en la “vieja” Europa en España y Grecia. Y luego hablamos de modernidad. Este es el país real, lo demás coreografía.

La aporía de la excepción constitucional: Sobre el artículo 155 CE (y sus medidas)

 

“El estado de sitio en París fue la comadrona de la Constituyente en sus dolores republicanos del parto”

(Karl Marx, El 18 Brumario de Luís Bonaparte, Ariel, 1982, p. 35)

 

La teoría constitucional reciente apenas ha dedicado atención a la excepción constitucional. Esta relativa desatención obedece a causas obvias: en las últimas décadas los países de Europa Occidental, salvo puntuales sobresaltos, han vivido en el marco de una normalidad constitucional. Esa normalidad solo se ha visto rota por los más recientes atentados del terrorismo islámico, que ha obligado a algunos países a adoptar medidas excepcionales que, en algunos casos, se han insertado en el sistema (Estados Unidos) o prologando en el tiempo (Francia). Las medidas de excepción en el Ulster (Reino Unido) quedan más lejos. La quiebra de esa normalidad se ha producido, por tanto, en contadas ocasiones. No es un efecto extraño esa desatención doctrinal, puesto que la teoría florece cuando la necesidad apremia.

La excepción constitucional parecía, por tanto, haberse convertido en una reliquia o una singularidad que pocas veces se aplicaba en los Estados constitucionales. Frente a su frecuente uso en el período de Entreguerras y con anterioridad a la Primera Guerra Mundial, daba la impresión que las situaciones de excepción constitucional habían quedado definitivamente enterradas por un normalidad constitucional que había venido (o eso pensábamos) para quedarse. Pero esa percepción solo es verdad (a medias) si se opta por un concepto estricto de excepción constitucional acotado a las soluciones fuertes que el ordenamiento constitucional ofrece frente a situaciones de grave crisis constitucional. Pero ello no ha sido óbice para que se hayan dado, asimismo, otras muchas situaciones de carácter excepcional (o extraordinarias) en el ámbito normativo (uso y abuso de la figura del Decreto-Ley, por ejemplo). Y otras tantas más, que ahora no procede citar.

La evolución de las excepciones constitucionales en otros países occidentales (pues esto tampoco es una “excepción española”) ha conducido a ciertos autores (por ejemplo, a Giorgio Agamben) a considerar que “el estado de excepción se ha convertido en regla” (por ejemplo, la “legislación de excepción” emanada del Ejecutivo). En efecto, la excepción constitucional, en cuanto técnica incorporada al texto de la Constitución, ofrece una dimensión ambivalente. Paradójicamente, aun siendo excepción, hay ocasiones en que se ha “normalizado” (véase la aplicación del artículo 161.2 CE). Los instrumentos excepcionales fuertes, sin embargo, no se han aplicado en España durante la vigencia de la Constitución de 1978. Solo se ha declarado una vez el estado de alarma, que no puede considerarse una versión fuerte de las medidas de excepción. Sin embargo, entre hoy y mañana (26 y 27 de octubre) el Senado dará luz verde a un conjunto de duras medidas solicitadas por el Gobierno en relación con el incumplimiento de las obligaciones constitucionales realizado por la insurrección manifiesta de las instituciones de la Generalitat de Cataluña en las últimas semanas. Tras días y horas de incertidumbre, ya no parece haber vuelta atrás. Y no creo que quepa celebrarlo, bajo ningún concepto. Y sobre todo por lo que diré.

La normalidad constitucional predica la aplicación de la regla, mientras que, paradójicamente, también los propios enunciados constitucionales acogen la excepción. La excepción es, por tanto, norma constitucional que actúa en determinadas circunstancias. Pero norma constitucional atípica o “anormal”, como la situación que pretende enfrentar. Las dificultades comienzan a la hora de identificar ese extremo: ¿cuándo se produce el hecho habilitante que da pie a la entrada en juego de la excepción? El Derecho, también el Derecho Constitucional, puede intentar ser muy preciso, pero en estos casos suele jugar, por la naturaleza de las cosas, en un terreno ambivalente en el que la discrecionalidad política tiene amplio recorrido. La Constitución misma admite paréntesis o cesuras en sus efectos institucionales que juegan como excepción. La excepción siempre tensa, especialmente el conjunto del texto normativo y su propia armonía. Es un elemento extraño que dormita plácidamente hasta que fruto de la necesidad (como expone, Gomez Canotilho) irrumpe en la escena con fuerza difícil muchas veces de controlar. Lo mejor es no aplicarla nunca.

En la excepción constitucional se aloja una evidente aporía. La excepción, como decía, se halla en la propia Constitución, pero a su vez sirve para contradecirla, siquiera sea temporalmente y en circunstancias (siempre las circunstancias) determinadas. Se plantea, así, una cuestión nada menor, la de determinar si el estado de excepción (o la excepción constitucional) es un fenómeno interno o externo al ordenamiento jurídico, puesto que se adhiere a este, pero a su vez excepciona el mismo. Este complejo problema ha sido tratado magistralmente por Girogio Agamben, quien al respecto expone que “si lo propio del estado de excepción es una suspensión (total o parcial) del ordenamiento jurídico, ¿cómo puede integrarse tal suspensión en el orden jurídico?”. Pregunta oportuna. De ahí no es fácil deducir las enormes complejidades que plantea la excepción constitucional para ser objeto de contraste y análisis por el Derecho, pues también es Derecho, pero de excepción. Todo ello no es difícil deducir que nos conduce a los límites. Sin embargo, que tengamos esa vía de salida tampoco está claro que ese camino nos conduzca a soluciones unívocas, si no todo lo contrario. En cualquier caso, habrá que intentarlo.

Sin duda, en este planteamiento del uso de fórmulas excepcionales trasluce si ambages el estado o principio de necesidad que, como se ha visto, está detrás de todas esas manifestaciones o herramientas de corte excepcional recogidas en el propio ordenamiento jurídico. La teoría político-constitucional de la excepción constitucional se ha hecho siempre partiendo de las expresiones más fuertes (lo que en nuestro caso serían el estado de excepción y el estado de sitio, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución), pero hay muchos grados de intensidad y manifestaciones plurales de tales excepciones constitucionales, entre las que sin duda se encuentra el artículo 155 de la Constitución, sobre el que me detendré al final de esta entrada. Aparentemente más leve, pero de estructura abierta. Y su aplicabilidad, como todo en la excepción, depende de las circunstancias, de los hechos que provocan su puesta en acción. Como decía Duguit, un medida de excepción es “un concepto altamente subjetivo”, aunque se pueda pretender objetivar.

Carl Schmitt, de forma incisiva, en su obra Ensayos sobre la dictadura, hurgó en la herida de las expresiones excepcionales más fuertes. Así observaba cómo en el estado de excepción Estado y Derecho en cierto modo se escinden: “El Estado sigue existiendo, mientras el Derecho desaparece”. Se produce en cierto modo una suerte de suspensión o intervención, según el grado de intensidad de las medidas adoptadas, de la Constitución o del sistema jurídico, pero siempre con la justificación objetiva de garantizar o salvaguardar su existencia. Esa es la aporía que, como se decía antes, se esconde detrás de las medidas excepcionales fuertes recogidas en cualquier Constitución. Por tanto, también es cuestión de grados, de intensidad y de extensión temporal, aspectos todos ellos de indudable importancia en este análisis. Asimismo, de proporcionalidad y límites, entre otras muchas cosas (como la interpretación holística o integral de tales medidas en el marco del sistema constitucional en su conjunto).

Pero la clave de la excepción constitucional es que, como bien señala Carl Schmitt, “el caso excepcional no se puede delimitar rigurosamente”. Este autor, fiel a su planteamiento de la decisión política como elemento central de su teoría constitucional, añade lo siguiente: la excepción constitucional “no se trata, por consiguiente, de una competencia”. Todo lo más, concluye, “la Constitución puede, a lo sumo, señalar quien está llamado a actuar en tal caso”. La Constitución regula, por tanto, procedimientos (aspectos formales), pero los contenidos materiales no pueden ser objeto de su tratamiento, lisa y llanamente porque la situación excepcional es impredecible a priori. Dependerá (volvemos siempre a lo mismo) de las circunstancias, del contexto: ¿qué estado de necesidad impone acudir a tales medidas excepcionales? Una de las características más acusadas de la excepción constitucional, como también expuso brillantemente Agamben, es la de “estar-fuera y, no obstante, pertenecer; esta es la estructura topológica del estado de excepción”.

Pero la tesis de Schmitt fue escrita en el período de entreguerras y construida a través de la idea de que “soberano es quien decide el estado de excepción”, que abre su libro de Teología política. La excepción constitucional y soluciones fuertes como elementos de una misma ecuación. Hoy en día, la excepción constitucional, al menos en sus expresiones duras, está menos transitada, como se ha dicho. Pero en este complejo y volátil mundo globalizado, con un retorno cada vez más intensos de expresiones políticas de momentos pretéritos (populismo de derechas e izquierdas, nacionalismo, movimientos xenófobos, etc.), nada nos dice que también en contextos europeos de normalidad institucional, no sea en algún momento necesario recurrir al uso de esos mecanismos de excepción previstos en las Constituciones de los países miembros o en los Tratados de la Unión Europea (piénsese en algunos países del Este, en la mente de todos).

Cabe recordar que cuando Hitler llega al poder e implanta un estado de excepción permanente, la República de Weimar había vivido ya innumerables episodios de declaración del medidas excepcionales. Así, tal como recuerda Agamben, “los gobiernos de la República, empezando por el de Brüning utilizaron permanentemente –con una pausa relativa entre 1925 y 1929- el artículo 48 de la Constitución de Weimar, proclamando el estado de excepción y promulgando decretos de urgencia en más de 250 ocasiones”. Tal como expone ese mismo autor, “el fin de la República de Weimar muestra con claridad que una ‘democracia protegida’ no es una democracia y que el paradigma de la dictadura constitucional funciona más bien como una fase de transición que conduce fatalmente a la instauración de un régimen totalitario”.

Tal vez la tesis sea excesiva y no sea trasladable a nuestro contexto actual, aunque conviene tomar nota de que las medidas de excepción, por su propio carácter y su alcance material indefinido (la alta indefinición de sus contornos que admiten amplios espacios de discrecionalidad), pueden representar alteraciones constitucionales (o, en nuestro caso, también estatutarias), en principio no visibles (o sí), pero que se pueden quedar insertas en el funcionamiento cotidiano del sistema o alterar su normal funcionamiento (a través de esa “normalización atípica de la excepción”), al menos durante algún tiempo. Hacer convivir excepción con normalidad institucional no es un terreno fácil, probablemente sea un campo de minas. Al margen de su mayor o menor intensidad, según los casos, las experiencias de aplicación del derecho de excepción claramente conduce al fortalecimiento del Poder Ejecutivo y al correlativo debilitamiento del Legislativo. La clave del funcionamiento razonable del modelo radica, en última instancia, en que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, en su caso, puedan actuar como contrapesos efectivos de ese debilitamiento inevitable del sistema de controles políticos; pero su actuación es jurídica y sus parámetros de control, por lo común, serán únicamente a través de principios o del cumplimiento de las exigencias formales. La norma constitucional de excepción es enormemente escurridiza a un pretendido control de constitucionalidad o de legalidad, pues “está y no está en el ordenamiento constitucional”.

La excepción constitucional pretende dar respuesta, por tanto, a una anomalía o alteración en el funcionamiento normal de las instituciones. La anomalía o alteración constitucional puede ser institucional, puntual o temporal. Su configuración normativa nos conduce habitualmente a una suerte de “válvula de escape” o mecanismo de defensa del Estado o de la propia Constitución (según la gravedad de la anomalía o de la alteración padecidas). En sus manifestaciones más fuertes ha sido identificada como “protección extraordinaria de la Constitución”, justo cuando fallan los mecanismos ordinarios de garantía de esta. Lo extraordinario como solución o alteridad de lo ordinario. La finalidad de su uso siempre se conecta con la salvaguarda del orden constitucional o, al menos, con una difusa protección del “interés general”, que es una cláusula habilitante de contornos muy imprecisos y que puede dar lugar a interpretaciones expansivas. Los presupuestos habilitantes de la intervención pueden estar más o menos tasados, pero siempre el ámbito de indeterminación material será uno de los elementos distintivos del enunciado normativo. No puede haber otra solución, aunque se haya intentado de forma constante enmarcar y racionalizar su uso, como así se hizo en el constitucionalismo de la postguerra tras los excesos vividos en el pasado. De ahí vienen sus riesgos de una aplicación poco ortodoxa, que siempre es más factible que cuando existen reglas claras y precisas o reina la normalidad, por muy perturbada que esta sea.

Para evitar esos males, las Constituciones de la postguerra son más concretas al regular tales excepciones y recurren sobre todo al legislador para que configure sus contornos (así lo hace, por ejemplo, el artículo 116 CE). Pero eso no siempre es así, y en ocasiones el enunciado constitucional que prevé medidas excepcionales solo norma procedimientos y cláusulas generales de intervención, esto es, un presupuesto habilitante de carácter genérico (ese es el caso del artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn  o del artículo 155 CE). En este caso los problemas de deslinde material son más complejos, pues la estructura abierta de la norma permite amplios espacios de discrecionalidad, que solo pueden ser acotados por una compleja operación de interpretación del ordenamiento constitucional en clave finalista e integral, atendiendo a las especiales circunstancias que animan su aplicación.

La historia nos muestra, sin embargo, cómo en no pocas ocasiones esas situaciones de excepción adoptadas como soluciones fuertes son la antesala de un desmoronamiento del Estado Constitucional o de una transformación del mismo en clave -tal como he dicho- del fortalecimiento del Poder Ejecutivo y de debilitamiento notable de los poderes legislativo y judicial, así como de la centralización del modelo territorial o la multiplicación de tendencias centrífugas que pueden poner en cuestión la propia existencia del Estado. El agotamiento constitucional es el síntoma de la multiplicación de las excepciones constitucionales fuertes. Un preludio, tal vez, de cambio de sistema o, al menos, del hundimiento del estado de cosas existente. La teoría constitucional, como recuerda Friedrich, “permanece aprisionada en el círculo vicioso en virtud del cual las medidas excepcionales que se trata de justificar para la defensa de la constitución democrática son las mismas que conducen a su ruina”. Como expone lapidariamente este msmo autor: “No hay ninguna salvaguardia institucional capaz de garantizar que los poderes de emergencia sean efectivamente utilizados con el objetivo de salvar la constitución”. Las medidas excepcionales -como recuerda Agamben- no pueden nunca transformarse “en técnica de gobierno”. Siempre puede haber objetivos espurios nunca formalizados.

Y en relación con el artículo 155 de la Constitución (tan de moda, desgraciadamente, en estos momentos) cabe determinar ¿qué tipo de medidas excepcionales pueden adoptarse con cobertura en tal precepto constitucional?

Como han reiterado las opiniones doctrinales (muy numerosas últimamente y no menos variopintas) que se han aproximado al análisis del artículo 155 CE, este precepto está inspirado en el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn, del que traslada parte de su contenido (si bien allí nunca se ha aplicado, pues el principio de lealtad federal y los mecanismos de integración funcionan), aunque con algún añadido nada irrelevante. Debe ponerse de relieve, de inmediato, que las medidas que se puedan adoptar con cobertura en tal artículo de la Constitución no son “ordinarias”, sino excepcionales. Y este es un dato nada menor, porque, con mayor o menor calado, perturbarán de modo inevitable el funcionamiento ordinario del sistema institucional afectado y se convertirán, guste más o guste menos, en el injerto de “un cuerpo extraño” en el regular desarrollo del modelo organizativo-institucional sobre el cual se despliegan. Bien es cierto que con muchos matices. Pues la textura abierta del enunciado constitucional es, sin duda, innegable.

Se trata, además, de un artículo constitucional que no llama expresamente al legislador para su desarrollo y que, en consecuencia, no ha sido objeto de desarrollo legal alguno. Hay, en efecto, un innegable vacío a la hora de intentar definir cuáles son aquellas “medidas necesarias” que el Gobierno, previa aprobación de la mayoría absoluta del Senado, pueda aplicar en cada caso. El enunciado abierto de esta norma constitucional excepcional se ajusta precisamente a aquel tipo de norma cuyos límites no están precisados y en el que la discrecionalidad política es, en principio, amplia; al menos más amplia que en otro tipo de supuestos, siempre que se cumpla con el presupuesto de hecho habilitante de su activación (“Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España (…)”).

Pero el horror vacui no solo procede de sus vagos contornos o de su indeterminación material en lo que afecta a las medidas aplicables (que deberán ser idóneas, adecuadas y proporcionadas a la situación que se deba reparar o encauzar) y que algunas interpretaciones limitan solo a “instrucciones”, sino que viene explícitamente de que se trata de una medida excepcional que no tiene precedente; esto es, que nunca se ha aplicado en ningún tipo de supuestos (aunque se cita el precedente canario, que no se llegó a activar realmente), tampoco en Alemania. Dejemos de lado el precedente de la II República, puesto que, sin bien ha sido tomado como modelo (por ejemplo en el Informe de varios Letrados del Parlamento de Cataluña) su diseño institucional, sus presupuestos normativos y su finalidad es radicalmente diferente.

Así las cosas, no cabe extrañarse de que en torno a ese precepto y sus posibilidades operativas haya un intenso debate jurídico-constitucional, con opiniones para todos los gustos. Se ha llegado a afirmar que eso dice muy poco de la consistencia argumental del Derecho Constitucional español, pero con frecuencia se prescinde de que una medida de excepción no se ajusta a parámetros convencionales de control de constitucionalidad, menos aún de carácter material, pues dependerá de la necesidad que pretenda afrontar (gravedad de los hechos que haya que reconducir). Además, no se debe olvidar que el tiempo político y el de la justicia tienen relojes distintos. La excepción es factual, inmediata, la medida de control diferida, tardía. Es un juego, también, de cálculo político.

Se ha puesto en cuestión, por ejemplo, que aquellas medidas que pretenden el cese de los miembros del Gobierno de la Generalitat no pueden encontrar acomodo en ese precepto, como tampoco se justificaría la convocatoria de un proceso electoral, dado que ello vulneraría las previsiones recogidas en el Estatuto de Autonomía. Por no decir otras tantas más. Ciertamente, el artículo 155 CE no prevé expresamente la destitución de autoridades ni tampoco la suspensión de la autonomía, solo en principio unas laxas medidas de “intervención” para obligar al cumplimiento forzoso de lo incumplido, pero cabe insistir en que el enunciado constitucional es tan abierto que la adopción de las medidas que se adopten deberán ser proporcionadas a la gravedad del incumplimiento y, asimismo, a la actitud reiterada de los receptores de las mismas de ajustarse o no a las “instrucciones” emanadas. Un incumplimiento frontal de tales instrucciones justificaría la adopción escalonada y proporcional de medidas que preserven el fin constitucional para el que se ha establecido esa intervención excepcional. La proporcionalidad y, sobre todo, la gradualidad, es el mejor método de casar lo difícilmente compatible: la norma excepcional con la vida constitucional (o estatutaria) normalizada. Siempre la maldita aporía, de estar dentro y a la vez fuera de la Constitución. Aún así, el principio de prudencia constitucional en la adopción de medidas excepcional debería guiar la articulación escalonada de las medidas de intervención. No ha sido así, ante la gravedad de los incumplimientos pasados (y algunos presentes), se ha optado por una línea más directa, sin escalonar su aplicación, fulminante, dura. A la yugular. Tal vez convendría diferenciar entre dureza y firmeza. Y optar por esta última más que por la primera. Pero es materia opinable.

La batalla está plantada en esos términos. También se suscitará en definir hasta qué punto hay límites externos al propio enunciado de la Constitución que operan como barrera insalvable de la aplicación de algunas de las medidas propuestas. En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial no lo tendrán fácil. Deberán ponderar si realmente las circunstancias exigían la aplicación de ese precepto constitucional y, sobre todo, si las medidas adoptadas son proporcionadas y no había otras alternativas que hubiesen podido alcanzar el mismo resultado con menor sacrificio.

Ya no hay tiempo de corregir. Pero creo honestamente que hubiese sido mucho más adecuado y proporcional graduar temporal y escalonadamente las medidas en función de la reacción que mostraran los destinatarios de aquellas y no prever soluciones más traumáticas o de intervención directa salvo en aquellos supuestos en que la desobediencia fuera manifiesta y reiterada, pero en el marco del procedimiento iniciado y no por las circunstancias anteriores o presentes. En este caso, la estructura abierta del enunciado constitucional y los fines para los que estableció, quizás pudieran justificar una intervención más contundente con el objetivo de garantizar esa “protección del interés general” cuando ya el cumplimiento forzoso de las instrucciones emanadas hubiese encontrado (como era de prever) el muro de acero de la absoluta desobediencia o de la marcada insurrección. La política también requiere tiempo y las medidas de excepción llaman a la prisa. Son un atajo constitucional que solo cabe adoptar cuando definitivamente y sin remedio alguno se han cerrado todas las puertas, lo que conduce a la necesidad de acudir a un procedimiento excepcional como el establecido en el artículo 155 CE, que quiebra (con mayor o menor intensidad, según su uso) la normalidad constitucional (y estatutaria).

Toda medida de excepción, como también recuerda Agamben, se mueve en una “zona ambigua e incierta, donde procedimientos de hecho, extra o antijurídicos en sí mismos, se convierten en Derecho y donde las normas jurídicas se indeterminan en mero hecho; un umbral pues en el que el mero hecho y el Derecho parecen hacerse indecidibles”. De esos contornos tan evanescentes y de ese trasiego entre hechos y Derecho es donde derivan los riesgos de la excepción constitucional. De no aplicarse con exquisita corrección (algo que no suele darse en esos contextos) o de cometerse excesos (muy fáciles de producirse en esas circunstancias de excepción), las medidas excepcionales, tal como decía, pueden ser la antesala de la destrucción del propio sistema constitucional al que tratan de defender o proteger. Tengamos, por tanto, cuidado exquisito de que un quebrantamiento claro y evidente del orden constitucional por parte de las instituciones catalanas, no se transforme en la puerta que abra -en expresión de Carl Schmitt- un proceso de destrucción de la Constitución, que se quiere defender. Ya lo dijo Marx en la cita que abre este trabajo. Una paradoja más de la excepción constitucional. Que siempre nos sorprende. Y nos puede llegar a dejar mudos. Tal vez se busque eso y que, por tanto, la trampa mortal tan perseguida por el independentismo mártir (también por los “morados/rojos/adanistas de Iglesias”) surta efectos. De momento, ya se ha mordido el anzuelo. Que no nos arrastre.

EL “ABC” DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

 

“Nos reiríamos –dice el político- de un hombre que pretendiera curarse a sí mismo de sus enfermedades o curar a sus familiares, sin haber realizado largos estudios del cuerpo humano. Pero nadie se ríe de un hombre –como es vuestro caso- que, sin preparación real, y contando tan solo con la limitada perspectiva que le otorga el azar, decide curar a la Francia enferma, a la Europa enferma, e incluso a todo el planeta”

(Alain, El ciudadano contra los poderes, Tecnos, 2016, p. 93)

 

En estos tiempos tan convulsos en los que, por otra parte, tantas tonterías se dicen por quienes en ningún caso debieran decirlas, conviene poner un poco orden en los conceptos más básicos. La institución de función pública tardó mucho tiempo en asentarse en las democracias avanzadas. No digamos nada en este país llamado España, algo que no se logró hasta bien entrado el siglo XX. Y aún así, tras la instauración del franquismo, la función pública tuvo que pasar por “procesos de selección negativa” (auténticas depuraciones), tal como expuso en su día el profesor Nieto. Luego se han hecho otras tantas tropelías, algunas recientes y próximas, pero ahora no interesan.

En cualquier caso, conviene tener muy presente cuáles son las notas básicas que dieron lugar a la aparición de esta institución, aunque me produzca enorme pudor tener que recordarlas una vez más, pues ya lo he hecho en varias ocasiones últimamente. Pero en este mundo de las redes sociales y de la posverdad en que cualquier persona opina de todo sin saber prácticamente de nada, tal vez sea oportuno hacer este ensayo de pedagogía elemental.

La institución de función pública tiene cuatro rasgos que la caracterizan y que están en su ADN desde el momento mismo de su creación. Y son los siguientes:

1) Profesionalidad, que se plasma en la aplicación y vigor del principio de mérito, no sólo en el acceso sino también a lo largo de toda la carrera funcionarial, lo que exige compromiso y adaptación permanente, así como un desempeño orientado bajo pautas de excelencia, puesto que el destinatario último de tales servicios es la ciudadanía.

2) Estabilidad o permanencia, es lo que se denomina como inamovilidad, siempre que se cumplan adecuadamente las obligaciones derivadas de una relación estatutaria, que comporta derechos, pero también deberes. Esta nota tuvo por objeto en sus inicios la imperiosa necesidad de “poner al abrigo de la política” a esos funcionarios, evitando así el spoils system (o su aplicación castiza que eran las cesantías); esto es, que la política (o el gobernante de turno) cese a todos los funcionarios no afines y coloque a los propios, como así sucedió durante el siglo XIX y buena parte del XX. Y no solo en España.

3) Imparcialidad, que es la nota existencial por definición de la institución de función pública. Ser imparcial implica, como reconocía Max Weber, desarrollar las tareas propiamente funcionariales, sine ira et studio; esto es, con la necesaria distancia de la política que implica la profesionalización. Una función pública parcial o partidista es, por esencia, la negación de la institución. No hay Estado democrático que se asiente sobre una función pública no imparcial.

4) Valores, que son los pilares en los que se asienta la institución y constituyen asimismo el faro que orienta la idea de servicio público que anima el ejercicio de las funciones públicas por esa institución. Los funcionarios son servidores públicos, no están al servicio del partido de turno, sin perjuicio de que cumplan lealmente su programa de gobierno, pero siempre con pleno respeto al orden constitucional y legal vigente, al margen de que en su fuero interno lo compartan o no, como compartan o no las líneas básicas de la ideología temporalmente gobernante. El principio de neutralidad es clave en la existencia de la institución. No basta con promover códigos del servicio público. Hay que creérselos. El cinismo casa mal con los valores.

Pues bien,  tales “nociones de parvulario público” parecen olvidarse por parte de una amnésica clase política, que en no pocos casos sigue pensando que los funcionarios son un ejército de soldaditos al servicio siempre y en todo caso de unos gobernantes circunstanciales. La política olvida con frecuencia estas cuestiones tan esenciales y, por lo demás, de sencillez pasmosa.

Convendría que estos políticos, a veces tan desmemoriados, conocieran cómo se articula la función pública en otros países que obedecen al patrón de las democracias avanzadas, como por ejemplo Alemania, Canadá, Francia o el Reino Unido. Viajar por el mundo está muy bien, pero hay que abrir los ojos y ver qué se hace en tales países. No entraré en detalles, pues en un post no procede. Pero sí les rogaría a tales “representantes públicos” un mínimo de seriedad y que consulten, por ejemplo, el extraordinario (por su simplicidad y claridad) Código de Valores y de Ética del sector público de la Administración Federal de Canadá, donde, entre otras muchas cosas y todas de interés, se expone con una claridad meridiana lo siguiente: “Un sector público federal, profesional e imparcial es un elemento clave de nuestra democracia”. 

Viene todo esto a cuento por las recientes (e inoportunas) declaraciones por parte del Conseller de Asuntos Exteriores (y de otras muchas cosas más), Sr. Romeva, sobre la insurrección que, a su juicio, mostrarán los funcionarios frente a las hipotéticas instrucciones que provengan de las (duras) medidas excepcionales establecidas como consecuencia, en su caso, de la aplicación del artículo 155 CE (como si la función pública fuera “la masía” de TV3), declaraciones que vinieron precedidas hace unos meses de otras (igualmente improcedentes) de quien todavía es la responsable de la política de la función pública de la Generalitat llamando a los empleados públicos a que se sumaran a las manifestaciones frente al TSJ de Cataluña en apoyo de una persona (ex presidente de la institución) encausada en su día, así como el no disimulado reciente apoyo (por ser prudente) que el Govern mostró para que los funcionarios participaran activamente en la “huelga (o paro) de país”, afirmando incluso que no se les retendrían las retribuciones ni tendrían que recuperar el día por esa protesta (algo que no ha sido finalmente así). Por no recordar también las declaraciones del parlamentario cantautor, que amenazó con la hoguera inquisitorial a los funcionarios que no acataran las órdenes de un gobierno que se ha subido al monte (por seguir siendo prudente). Vamos, “la purga de Benito” en la era de la postmodernidad, esta vez dirigida al funcionario no alineado con la causa.

La ignorancia es muy atrevida (prefiero achacar esto a la ignorancia y no a la manipulación), pero en políticos que se considera que son profesionales (o al menos reciben importantes retribuciones por ejercer esas responsabilidades) convendría exigirles un mínimo de seriedad y de prudencia cuando opinan sobre cuestiones tan relevantes para la vida de un país y sobre todo para la tranquilidad y sosiego de los servidores públicos. También sería oportuno a todas luces que erradicaran la mentira (que de piadosa tiene poco en este caso) en su forma de actuación. No de otro modo se puede calificar la afirmación, repetida hasta la saciedad (la hemeroteca es categórica) de que el manido procés en nada afectaría a la función pública. “Dejaremos a los funcionarios aparte”, se dijo hasta el hartazgo. Pero los hechos son tozudos: se han cargado para mucho tiempo la imagen de una institución propia como es la de Mossos d’Esquadra, que ya no goza de ningún respeto ni entre la judicatura o la fiscalía ni en una parte no menor de la ciudadanía catalana. Y se corre el riesgo de que se lleven también  por delante la institución de la función pública de la Administración de la Generalitat, trabajosamente construida en estos últimos cuarenta años. Ambas son también –no se olvide- instituciones catalanas, que tanto se quieren “proteger” en estos momentos. Al menos así lo cuentan.

Las instituciones públicas son muy delicadas, hay que mimarlas. El país que lo hace se desarrolla, el que no lo hace está condenado a la ruina existencial. La confianza pública, esa institución invisible de la que hablara Rosanvallon, es un intangible colectivo que cuesta mucho tiempo levantar y que, en cambio, se puede ir al garete en dos patadas. Sobre todo en aquellos casos en que conductas irresponsables de quienes debieran ser responsables alimentan un discurso político pobre y, en cierto modo, ignorante (prefiero creer, una vez más, que es ignorancia), pero en especial altamente peligroso para estabilidad de tales instituciones.

Convendría que los políticos, todos sin excepción, leyeran más y hablaran menos. No sería gratuito que echaran un vistazo al libro de Fukuyama, sus dos tomos sobre Orígenes y decadencia de la política (Deusto, 2016). Si lo hicieran, aprenderían una cosa: la Administración impersonal e imparcial es una de las bases del Estado democrático. Por tanto, de la verdadera democracia. No de esa idea de democracia de top manta  que nos vende alegre e “inconscientemente” la política actual en los últimos tiempos.

En todo caso, lo hasta ahora expuesto muestra una cadena de errores políticos graves que ponen contra la espada y la pared a la función pública catalana y a las personas que en ella trabajan, como profesionales al servicio de la ciudadanía que son. Y no digo más, por seguir siendo prudente. Al menos como ciudadano ejerceré esa virtud de la que al parecer carecen quienes según “su oficio” la debieran practicar cotidianamente. Pésimo ejemplo. Mala política y no menos torpes políticos. Tantos años en la pomada para eso. No aprenden nada.

LA DOCENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN CATALUÑA

 

“Está fuera de discusión que o bien la Constitución controla cualquier Ley contraria a ella, o bien el Legislativo puede alterar la Constitución a través de una Ley ordinaria (…) Entre tales alternativas no hay término medio posible: O la Constitución es una Ley superior y suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes y, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efectos siempre que el Legislativo le plazca (…) Si es cierta la primera alternativa, entonces una Ley contraria a la Constitución no es Ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitado por naturaleza” (Sentencia “Marbury versus Madison” del Tribunal Supremo de Estados Unidos 1803)

 

“Nunca prestamos suficiente atención a los primeros síntomas de una tiranía porque una vez que ha crecido hasta cierto punto, ya no se la puede detener” (Madame de Staël, Consideraciones sobre la Revolución francesa, Arpa, Barcelona, 2017, p. 498)

Abundan en estos últimos tiempos convulsos diferentes testimonios sobre la situación en Cataluña y los efectos personales que ese particular contexto genera. Una de las declaraciones que más me han conmovido es la del Magistrado Luís Rodríguez, con el que compartí docencia en la Escuela Judicial de Barcelona hace muchos años, quien, ante el tenor lúgubre de la deriva del proceso independentista y el desamparo, incluso las coacciones que comienza a sufrir el poder judicial, afirmó valientemente al diario El País que no nos dejarán otra opción: “Traición o exilio”.

En esta escueta frase está condensada la (aparente) debilidad del Poder Judicial (de la que hablara Hamilton en El Federalista) que no disponía (según ese autor) ni de la “bolsa” (presupuesto o capacidad de fijar las reglas de juego “de acuerdo a la Constitución”) ni de la “fuerza”. Y que, por tanto, carente de esta última, sus resoluciones se transforman fácilmente en platónicas y la Constitución en una barrera de pergamino. Cuando el Estado es impotente para aplicar sus propias decisiones, la fuerza coactiva legítima del Derecho se desinfla. Y en esas circunstancias el abismo revolucionario (sí, sí, revolucionario) se asoma, por muy postmoderna y de la era de la postverdad que sea la insurrección institucional contra el ordenamiento constitucional que ha tomado cuerpo en ese territorio antes citado.

En esta entrada quiero aportar mi propio testimonio personal, pero limitado solo a mi actividad (residual en estos momentos) de profesor universitario que acude semanalmente a Barcelona desde el País Vasco a impartir una asignatura enunciada como Organización Constitucional del Estado en el Grado de Filosofía, Política y Economía, organizado conjuntamente por las Universidades Pompeu Fabra, Carlos III y Autónoma de Madrid. Para entender bien lo que sigue deben ser ustedes conscientes que el alumnado al que imparto docencia (algo más de 60 estudiantes) procede por mitades de Cataluña y del resto de España. Eso impone prudencia, lo que no debe impedir firmeza argumental. Tampoco equidistancia. Ya no existe, menos en estos temas.

Son estos alumnos personas con muy buenos expedientes académicos en sus estudios de bachillerato y con excelente nota de corte en las pruebas de selectividad, de los que desconozco aún su forma de pensar (solo he tenido con ellos una sesión de dos horas), pero que intuyo (como viejo profesor con algo de olfato y larga experiencia) que proceden de todos los rincones ideológicos del mapa político. Solo con verlos ya me hago una idea. Habrá, sin duda, un buen número que comulgarán o tendrán simpatías con el independentismo catalán, habrá algunos otros catalanes con sentido de pertenencia múltiple (algo que cotiza a la baja en una sociedad dramáticamente dividida), también existirá entre ellos un número importante de estudiantes españoles de ideología liberal, socialdemócrata o izquierdista, así como, por qué no, algunos con posiciones ideológicas más extremas tanto por un lado como por otro. Probablemente ahora (con la que está cayendo y la que se espera) estén más polarizados, pero eso (con mayor o menor intensidad) ha sido el tono común en estos cinco últimos cursos académicos que vengo impartiendo esta asignatura. Y los debates siempre han sido serenos y razonados. Son personas (o, al menos se les presume) educadas y con ganas de aprender. Aunque siempre habrá alguien que rompa el tono.

Como les dije a estos alumnos el primer día de clase (un difícil día 2-O a las 9 de la mañana, tras la compleja jornada del 1-O), explicar Organización Constitucional del Estado en ese contexto y en ese país se había convertido en algo esotérico o, peor aún, surrealista. No hice más referencias directas al problema de fondo. En un grado universitario que pretende formar a profesionales de élite –añadí únicamente- no se puede trabajar con conceptos de bisutería político-constitucional barata (que tanto abundan hoy en día), sino que cabe llevar a cabo esfuerzos (y muchas lecturas) que ayuden a comprender por qué las democracias avanzadas que disponen de sistemas constitucionales asentados y estables han tenido y tienen pleno respeto a sus instituciones, que miman constantemente.

A ninguna de esas sociedades avanzadas –algunas de ellas reconstituidas tras desgarradoras experiencias históricas anteriores que les condujeron, como decía Kershaw, al descenso a los infiernos- se les ocurre quebrantar unilateralmente las reglas de juego que se dieron con mayor o menor consenso en un determinado momento histórico. En esta idea trasluce una de las cuestiones más apasionantes del proceso constitucional en cualquier país y en cualquier tiempo histórico. Y que no es otra sobre cómo adaptar los textos constitucionales a las exigencias de cada momento histórico y a las diferentes (y razonables) expectativas de las generaciones venideras. Para eso la lectura del libro de Zagrebelsky Historia y Constitución es obligada. Y en todo ello, en lo que afecta a nuestra impotencia como país para adaptar las Constituciones a la realidad del momento, el suspenso que recibimos es clamoroso.

En fin, se trata de discernir si las Constituciones son de los “muertos” o de los “vivos”, simplificando las cosas. O preguntarse en cambio si realmente tienen propietario o no son realmente una preciada herencia que, con las adaptaciones pertinentes y de mayor o menor profundidad, debería preservarse. Las soluciones se dividen en esta encrucijada. Los ricos y profundos debates del primer liberalismo constitucional que se produjeron entre Jefferson y Hamilton o entre Burke y Paine, son (así se lo recomendaré) de necesaria lectura en estos momentos para comprender porqué las Constituciones (como instrumentos vivos, que deben ser) han de adaptarse adecuadamente a cada realidad histórica. Adaptación que debe producirse por sus mecanismos ordinarios de revisión o a través de relecturas contextuales de sus contenidos, a riesgo si no de que la Constitución termine convirtiéndose –como recordó Tocqueville- en una suerte de camisa de fuerza que haga saltar por los aires la sociedad y el sistema institucional constituido. Donde no hay adaptación de los textos constitucionales, surge con fuerza también el adanismo constitucional, siempre presente en las democracias inmaduras que parecen hallar la solución mágica a sus problemas estructurales tejiendo y destejiendo constituciones (de partido o partidos, siempre sectarias o excluyentes) que duran lo que el entusiasmo (emoción precaria donde las haya, como decía Emerson) dure. También es este un país donde las soluciones taumatúrgicas de los adanes constitucionales (que abundan por doquier) se venden en el mercado político de todo a un euro. Y nada es gratis, menos estas cosas.

Sí que les advertí que tendríamos un curso muy complicado, probablemente con muchas interrupciones (por convocatorias de huelga) y no poca tensión en la calle que se trasladaría con facilidad a las aulas universitarias. Cuando las emociones derivan en pasiones irrefrenables, hay que recordar las prevenciones que frente a estas últimas mostraba tanto Spinoza como, más recientemente, Compte-Spontville, seguidor de aquel y del preclaro filósofo Alain, que asimismo conviene leer en estos momentos de zozobra. Decía este autor, por ejemplo, algo muy sensato: “Hay que repetir que todos los abusos son secretos y viven del secreto”. En la (mentirosa) sociedad de la transparencia, los arcana emergen con fuerza política inusitada. Paradojas.

Con el tiempo (si es que lo tenemos o nos dejan las circunstancias) convendrá recordar que los quebrantamientos constitucionales pueden acabar fácilmente en medidas de excepción (están ya en el ambiente), y eso hace saltar por los aires los escasos espacios de entendimiento que en cualquier sociedad puedan existir. La normalidad constitucional es la regla, las medidas de excepción se definen por su propio enunciado. Pero, en no pocos momentos, la excepción se transforma en regla, como advirtió inteligentemente el filósofo Agamben: la excepción debe ser temporal, por definición (“estar fuera y, no obstante, pertenecer; esta es la estructura topológica del estado de excepción”, según ese autor). La defensa de la Constitución no tiene ideados otros medios cuando se ve en riesgo evidente de ser arrumbada, ya sea por atentados terroristas (piénsese en los casos recientes de Estados Unidos o Francia, así como las medidas del Reino Unido tiempo ha en el Ulster) o cuando pueda verse afectada la quiebra del ordenamiento jurídico o la unidad territorial.

Bien es cierto, que en esta era de postmodernidad y de revolución digitalizada hay autores como Buyng-Chul Han que consideran en total desuso esas soluciones excepcionales pretendidamente taumatúrgicas, pues la sutilidad de los medios de coacción (o de alienación) van por otros derroteros (y algo de eso estamos viendo últimamente). En la opinión de este autor, las situaciones de excepción ya no son recetas aplicables. La idea siempre recordada de Carl Schmitt (“soberano es quien decide el estado de excepción”), parece ponerse en entredicho en la sociedad digitalizada, sobre todo en aquellos casos en que el Estado carece de fuerza coactiva (o la ley pierde fuerza; esto es, eficacia y capacidad de obligar) o simplemente no puede ejercerla ante una revolución social o masa ingente que desactiva su uso o que, mal gestionado ese poder de coacción física legítima (Weber), salta a las retinas de miles de millones de ciudadanos a través del poder de las imágenes en la sociedad globalizada de Internet y de las redes sociales. El uso de la fuerza legítima del Estado Constitucional está, hoy en día, sometido a unos test de escrutinio desconocidos (incluso a unas manipulaciones) que no encuentran parangón en otros momentos históricos. No es la transparencia, es más bien la instantaneidad. El poder no puede prescindir de ello, salvo que sea estúpido. Que también lo hay.

Comenté igualmente aquel día que, ante el recelo que una asignatura así denominada levanta entre un alumnado inquieto por la filosofía o por la política o, incluso, por la economía (pues para ninguno de ellos el Derecho resulta inicialmente algo atractivo), era importante que vieran cómo lo que está pasando en estos momentos en nuestro país (o “en el suyo”, depende quien sea el destinatario del mensaje) tiene explicaciones cabales (cuando no reiteraciones) en otros acontecimientos históricos político-constitucionales que se han sido sucediendo a lo largo de los tres últimos siglos. Lo dijo magistralmente Tocqueville, “la historia es una galería de cuadros donde hay pocos originales y muchas copias”.

En esa primera clase, un día tan difícil y en un momento tan complejo, ya dibujé algunos temas que irán saliendo en las sesiones venideras, siempre que la Facultad no se cierre a cal y canto y se interrumpa bruscamente (como exigencia del “contexto”) la transmisión de la arquitectura básica conceptual con la que esos ciudadanos en formación (que son quienes deberán arreglar lo que nuestras generaciones están mostrándose impotentes e incapaces para hacerlo) puedan así reflexionar inteligentemente sobre los temas del presente a la luz de las experiencias del pasado. Sin un marco conceptual sólido previo –subrayé- no hay lenguaje común. Y sin él, no se debate, se vocifera o se atropella. Con eslóganes fáciles se crean alineamientos estériles fuertemente cerrados que nada permean; propios de redes sociales que incrementan los muros e incomunican a la sociedad civil en bandas rivales.

La democracia, en esencia, es pleno respeto a los procedimientos (reglas) y a la deliberación pública. Las formas y la publicidad fueron dos grandes avances de las revoluciones liberales. La dignidad democrática de la Ley no es solo su modo de votación, sino que el Parlamento, de donde nace, es sobre todo un órgano de deliberación pública y transparente. La ley se cualifica por su procedimiento deliberativo y contradictorio, sin esos cauces no pueden nunca democráticamente aprobarse leyes transcendentales para la vida en común, menos aún si son tramitadas como lettres de cachet y sin ningún proceso deliberativo real y efectivo, así como quebrando (escudados en una legitimidad schmittiana) las reglas de la legalidad constitucional/estatutaria. La democracia, como recordó Kelsen (ahora enterrado en cal viva por algunos), también es protección de las minorías. Jefferson lo expuso mucho antes de modo diáfano –también les recordé: “ciento setenta y tres déspotas (los miembros de una asamblea parlamentaria o una mayoría circunstancial) serían tan opresores como uno solo”.

La ventaja que tengo es, sin duda, que esta asignatura se imparte en un grado universitario no jurídico. Y, por tanto, me permite un enfoque heterodoxo que arranca de la construcción del constitucionalismo liberal contemporáneo en lo que son los tres modelos que han terminado por servir de patrón a cualquier otra experiencia constitucional más reciente en el mundo civilizado, así como abordo en grandes rasgos su evolución posterior hasta nuestros días (enfoque que lo apoyo en el libro que publiqué en 2016 Los frenos del poder. Separación de poderes y control de las instituciones, Marcial Pons/IVAP). Ese enfoque es perfectamente aplicable a la Constitución española de 1978 (que, dada su tardía aprobación, apenas nada añade a lo que ya había) y, en su caso, a cualquier otra que pueda emerger en el futuro. Les indiqué con claridad que prácticamente todo estaba inventado (una mentira piadosa), sobre todo si se quieren construir o edificar sistemas constitucionales homologables con los existentes en las democracias avanzadas.

Y también cabrá recordarles en un futuro, aunque alguna idea avancé, que todo sistema constitucional democrático se asienta sobre una serie de premisas. Por salir del Derecho, para luego entrar en él más fácilmente, recurrí a un politólogo afamado como es Fukuyama. En su reciente y monumental obra en dos tomos (Los orígenes del orden político y Orden y decadencia de la política, Deusto, 2016), el autor sitúa el foco de atención en la importancia que tienen las instituciones para edificar un Estado democrático, así como en la necesidad de que ese modelo atienda a tres tipos de premisa: a) Estado o Administración impersonal; Principio de legalidad (Rule of Law o Estado de Derecho); y Gobierno responsable (control del poder).

Estas son, en efecto, los tres pilares en los que descansa el Estado Constitucional democrático, pero lo importante es que no se pueden diseccionar o elegir solo uno de ellos. El Estado Constitucional no es un supermercado, donde se eligen los productos que en cada coyuntura interesan. No cabe hacer juegos de manos. La prestidigitación constitucional solo es una manifestación de hacer trampas en el solitario. La arquitectura constitucional democrática es una estructura que no admite elegir solo una de esas premisas en función de conveniencias políticas circunstanciales (democracia o soberanía parlamentaria, por ejemplo), con exclusión de las demás. O el Estado y los poderes públicos suman todas ellas o no supera los estándares de democracia constitucional. Y lo demás es mentira. Se vista como se vista: como soberanía del Parlamento o como democracia de top manta.

La Administración impersonal es una invocación expresa al principio de mérito y una (voluntad firme de) erradicación del clientelismo y la corrupción. Arrumbar el Estado patrimonial no es fácil. Se ha tardado siglos en no pocos países. Tampoco erradicar o controlar la corrupción es tarea fácil, menos aún cuando se está ayuno de valores. Algunas democracias avanzadas tardaron mucho en poner coto a una corrupción galopante (por ejemplo, Estados Unidos). Sin Administración impersonal no hay Estado democrático que se precie. Este estándar es importante, quien no lo acredite muere, no tiene futuro. El principio de mérito, en sus dimensiones meramente formales, no es válido. Sigue siendo trampa. Lo importante es la dimensión material, la efectividad. Si se hace aguas en esto, como así es en España (especialmente en algunas administraciones autonómicas y en buena parte de los gobiernos locales), nada se avanza. Pero más lo es (en términos comparativos), siento decirlo, en el territorio catalán; donde el clientelismo político (y lo conozco de buena fuente) ha sido y es una forma habitual de hacer en el sector público autonómico y local (con excepciones muy singulares). Analicen, si no, cómo se han reclutado la legión de interinos que pueblan algunas “estructuras de Estado” en los años recientes. Y no hablemos de corrupción, puesto que en este caso –salvo algunos territorios del valle del Ebro y del Cantábrico menos afectados por esa lacra, que son la excepción- es un mal endémico de España y también (no lo duden) de Cataluña. Hay una geografía de la corrupción con varios epicentros. Barcelona y Madrid no se escapan como lugares centrales del terremoto.

Lo del respeto al principio de legalidad es presupuesto esencial del Estado democrático. Es lo que se llama el rule of law o el Estado de Derecho. Pero su concreción actual se manifiesta –como expresa de modo determinante la cita que abre este post- en la supremacía de la Constitución. Sin ella, la Ley es el reino de la contingencia: sin garantizar la supremacía de la Constitución, la Ley es la expresión tiránica de una mayoría coyuntural. La historia está plagada de malos ejemplos en esa dirección. Si las leyes fundacionales se aprueban y se derogan por mayorías circunstanciales, la tiranía se impone. Tal como se crearon se tirarán a la basura. Así no hay estabilidad, sino vértigo permanente, muy propio de procesos revolucionarios, cuando la aceleración de los acontecimientos históricos es la regla. Supremacía de la Constitución que también es formal (o de procedimientos). Esta idea es muy sencilla: la Constitución solo puede reformarse o revisarse por los procedimientos en ella establecidos y con mayorías cualificadas que allí se establecen. Si el procedimiento de reforma es difícil o complejo, debe echarse mano del ingenio (soluciones imaginativas) y no blindarse en la letra muerta, que acabará enterrando la propia sociedad que dice regir. Soluciones siempre se pueden buscar, si hay voluntad para ello. Lo demás es quiebra o destrucción del Estado constitucional. No jueguen con las palabras, no tienen otra acepción.

Y, en fin, como cierre de ese principio del Estado de Derecho está la supremacía material de la Constitución que, el juez Marshal (en la ejemplar sentencia Marbury vs. Madison), sin apenas conocimientos jurídicos, supo intuir hace 214 años de forma espléndida. La Constitución es fuente (medida o parámetro) de validez de las normas, por tanto de todas las leyes. Es el legado constitucional que ha llegado hasta nuestros días, aunque ahora se pretenda abandonar abruptamente. El Estado de Derecho requiere asimismo reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales. Sin ello, todo es vacuo o incluso mentira. El origen y fundamento del constitucionalismo está en la garantía de la libertad, si bien luego evolucionó y se fue enriqueciendo, pero no cabe perder de vista sus orígenes. Los derechos fundamentales, junto con el Estado Social, es lo que define cualitativamente a las democracias constitucionales europeas del resto de países del mundo. Son nuestras grandes fortalezas. Si perdemos esas señas de identidad, Europa estará muerta. Hay que ser muy exigentes con su cumplimiento. Quien vulnere los derechos (sean individuos o autoridades públicas), debe ser duramente reconvenido o sancionado. Sin garantía y respeto de los derechos fundamentales no hay Constitución, como dijeron sabiamente los revolucionarios franceses. Pero sin Constitución no hay derechos fundamentales, pues quedan al albur de los humores temporales de una Cámara parlamentaria que en los momentos de agitación revolucionaria actúa con despotismo atroz y mancilla todas y cada una de esas libertades, como vivieron en su propia carne los revolucionarios franceses en la época del terror o la ciudadanía europea en la década de los treinta. Por eso hay honda preocupación en las cancillerías europeas sobre la situación en Cataluña y España. Que la historia no se repita.

Y, en fin, nos queda el principio de separación de poderes, también uno de los elementos nucleares del Estado Constitucional de Derecho. Si al poder no se le frena, no cabe duda que abusará de su condición y atropellará los derechos de los ciudadanos, tal como escribió lúcidamente Montesquieu. La naturaleza humana, si no tiene frenos, abraza con facilidad la tiranía. La forma clásica de frenar al poder fue arbitrar el manido (e ignorado, menos aún practicado) principio de separación de poderes. En verdad, el autor francés no menciona la división de poderes, sino su equilibrio, doctrina que dio lugar a la aparición en escena del checks and balances, artificio esencial para garantizar un sistema institucional de “pesos y contrapesos” (o de balance de poderes) que frene recíprocamente los excesos del poder y, a través de la Constitución (como decía Thomas Paine), pongan límites a su ejercicio.

La Revolución francesa partió de unos presupuestos, sin embargo, muy distintos. Enfatizó constitucionalmente el principio de separación de poderes desde una perspectiva puramente formal, pero lo anuló materialmente a través de la entronización de la Ley como “norma más alta” del sistema jurídico. De ahí a la “soberanía” del Parlamento iba un paso. También desde esos postulados a la permanente inestabilidad constitucional solo existía un milímetro. Y así acabó la fiesta revolucionaria, con el imperio de la tiranía o del despotismo, pasando por cuatro ensayos constitucionales en un corto período de diez años. Cuando llegó al poder Napoleón empleó una frase –citada por Rosanvallon- que describía bien porqué accedió a él: “El pueblo francés estaba exhausto de asambleas”, dijo. El redentor entró en escena. Se acabó la comedia.

Sin duda, el lector inteligente encontrará no pocas similitudes. La concentración de poderes en el Parlamento o en el Ejecutivo (especialmente en este último) y la manipulación o posición vicarial del Poder Judicial es un mal endémico en la tradición política española, pero que ha adquirido recientemente tintes grotescos en la suspendida Ley del Parlament de Cataluña, que se autodefine como de “Transitoriedad jurídica” y pretende conformar de forma zafia una suerte de poder constituyente bastardo de naturaleza temporal o puente, hasta que, tras un proceso participativo se cree un nuevo marco constitucional. No hay en la historia político-constitucional (no lo busquen en las democracias occidentales) un producto tan averiado y que haya nacido en peores condiciones: de un proceso así gestionado, nada bueno puede surgir. Al margen de su inviabilidad de encaje constitucional (es una Ley de ruptura, como así reconocen los constitucionalistas del independentismo), se olvida un presupuesto básico de toda Constitución, que no es otra cosa que un arreglo institucional entre visiones diferentes con la finalidad de sentar las bases de una convivencia, no de destruirla. Si las Constituciones no son normas abiertas a través de las cuales puedan gobernar opciones ideológicas diferenciadas, tienen un grave problema de origen o de “patente”. Tampoco en esto andamos nada sobrados aquí, sino todo lo contrario. No estamos para dar lecciones. Pero hay ejemplos y ejemplos. Algunos malos de solemnidad. Algún día la Historia (con mayúsculas) pondrá en su sitio a semejantes emuladores aficionados de Sieyès en la construcción de ese poder creador (constituyente), autodenominados “arquitectos” constitucionales del proceso (más bien “peones” de una causa).

Ya toca cerrar este largo post. Ciertamente en España el principio de separación de poderes ha tenido muy poco vigor y menos efectividad. La construcción del Estado primero a través del predominio del Ejecutivo junto con el peso del liberalismo doctrinario (siglo XIX) y después con la fuerte la deriva autoritaria (en buena parte del siglo XX), así como con los efímeros periodos de libertades democráticas reales, no permitió el sosiego necesario para edificar un sólido sistema institucional propio y de control del poder. Todo se falseaba. Y, en cierta medida, se sigue haciendo. La Constitución de 1978 supuso un nuevo marco que, con debilidades consustanciales y decisiones constitucionales aplazadas (como, por ejemplo, en lo concerniente a la organización territorial del Estado; cuyo modelo de “integración” ha fracasado, puesto que ha abierto la puerta de par en par a todo lo contrario, a lo que habrá que buscar urgentes soluciones), homologó a España formalmente con las democracias avanzadas. Representó entonces y las primeras décadas un innegable avance, aunque tras cuarenta años las goteras del edificio (nunca arregladas) amenacen ruina. Pero el problema no es solo de las Constituciones, a las que tanto nos gusta echar las culpas o los remedios, sino particularmente del modo cómo la política actúa en esas instituciones nacidas del texto constitucional y de las leyes (Estatutos de Autonomía incluidos) que lo desarrollan.

Se pueden tener todos los frenos institucionales que se quieran (y añadir muchos más si le ponen empeño), pero si luego tales controles se desactivan mediante su ocupación descarada por los partidos políticos el problema no solo se resuelve, se multiplica. Tenemos un denso y extenso tejido institucional de sistema de controles (de pesos y contrapesos), casi sin parangón en las democracias avanzadas: Tribunal Constitucional, Tribunales de justicia, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Autoridades independientes y organismos reguladores, y un largo etcétera. No funcionan correctamente (más bien funcionan muy mal) y debemos, por tanto, repensar no tanto su diseño institucional (que también), sino la pésima cultura institucional de todos los partidos políticos que impregnan de lodo el normal desarrollo de tales instituciones o, peor aún, las hace ineficientes obturando por intereses espurios su funcionamiento y nombrando reiteradamente a fieles políticos para actuar realmente como “soldados del poder” y no como controladores del mismo. Es la gran tarea pendiente, más aún me atrevo a decir (también más difícil) que la necesaria reforma constitucional, que ya resulta ciertamente inevitable. En efecto, el edificio amenaza ruina. Es una obviedad. Pero es responsabilidad de todos salir de este túnel en el que nos han y nos hemos metido, aunque especialmente grave es la responsabilidad de quien nos ha abocado a este precipicio: una política pigmea y oportunista ejercida por unos más que por otros, pero también por todos.

Explicar Organización Constitucional del Estado en Cataluña en estos complejos momentos requiere volver a los principios, trabajar con esas nuevas generaciones de futuros profesionales o líderes, pero sobre todo ciudadanos, los conceptos básicos que puedan servir de argamasa para construir discursos políticos coherentes que rompan unas formas de actuar basadas, por un lado, en el inmovilismo paradójico de defensa a ultranza de la Constitución por parte de quienes mostraron escaso entusiasmo en su momento fundacional y, por otro, evitar radicalmente la manipulación conceptual que perturba el sentido racional de las cosas y conduce a la quiebra de los principios básicos en los que se asienta la convivencia.

Pero sería una falsa imagen acabar así esta entrada. Un parlamentario independentista catalán decía hace unos días en una entrevista radiofónica que en España no había separación de poderes, solo reparto de poderes. La idea puede ser ingeniosa, siempre que supiera realmente algo de lo que estaba hablando, que conforme evolucionó la entrevista se vio claramente que nada conocía al respecto. Hay algo que sobrevuela en la política catalana y que está impregnando peligrosamente un discurso que ya ha comprado parte de la ciudadanía: un evidente tono de supremacía moral frente a un Estado caduco e incompetente, como sería el español. Se confunde España con sus gobernantes circunstanciales. Un profesor también del Grado PPE (Filosofía, Política y Economía) se expresaba en términos similares hace unos días en una entrevista concedida al diario vasco Gara. Sin comentarios.

Con toda honestidad intelectual, pero también con toda firmeza, creo que todo lo que acabo de decir aplicable a España y a sus instituciones es perfectamente trasladable al sistema institucional catalán, que no es precisamente un recién nacido. Tiene ya casi cuarenta años de vida propia. Y lo que han hecho (y están haciendo) en “la masía” catalana, como también se hizo (y se hace) en “el cortijo” español, es actuar igual (o peor, según los casos) con las instituciones que mal gobiernan. Conozco bien el ámbito público catalán y el funcionamiento de sus instituciones tras haber vivido allí dieciocho años y desarrollar mi actividad profesional en diferentes instituciones públicas y privadas. Por favor, seamos serios, los legados institucionales son –como reconocieron lúcidamente Aicemoglu y Robinson- pesados fardos, que no se evaporan por arte de magia mediante un acto fundacional constituyente, por muy creativo y postmoderno que pretenda ser. El material humano, que decía Schumpeter, sigue siendo el mismo. La podredumbre de la cultura patológica mesetaria del clientelismo está plenamente afincada (con profundas raíces) en ese país llamado Cataluña. Y el denominado soberanismo ha sido incapaz de quitarse de encima esa (que denomina despectivamente) “caspa española”, que por cierto descansa plácidamente en su hombro de forma visible. Guste o no guste las cosas son así.

La cultura, actitudes y comportamientos de quienes regentan las instituciones son, al fin y a la postre, lo que genera confianza pública o la destruye. La confianza pública es un intangible, pero sobre todo un valor aparentemente invisible, que tarda mucho en alcanzarse y se dilapida fácilmente con actuaciones marcadas por la irresponsabilidad o la inmadurez política. Y una vez rota la confianza pública, restaurarla es tarea hercúlea. Lo estamos viendo estos días por ambos lados. Y, si no, que se lo pregunten al dinero y a las empresas. En fin, cuando se rompen las reglas del juego, aunque sea amparados en el siempre recurrente argumento de las circunstancias, comienza el desorden y aparece el pánico. En esos contextos sobrevivir a la hecatombe que se avecina es en no pocos casos un acto heroico. Los peores demonios, de unos y otros, salen del armario. Llamar a la calma en ese escenario es una broma pesada que nadie atiende. Hay calentón y todos airean trapos llamados banderas que encienden su júbilo. Empujados por la fuerza de la pasión y del odio nadie puede detener el tren que, pese a tanto anunciarse, nunca chocará: Nos descarrilaremos todos. Como así ha pasado tantas veces en la historia. De la que nada aprendemos. Crucemos los dedos.