LA DIRECCIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA: DE LA POLITIZACIÓN A LA PROFESIONALIZACIÓN. ¿UN PROYECTO IMPOSIBLE?

 

ENA

“Recientemente la OCDE ha recordado a España la necesidad de regular la figura del directivo público en términos que permitan garantizar su profesionalidad e imparcialidad, en la medida en que ‘un estatuto del directivo público permitirá establecer nítidamente la separación entre política y administración, al tiempo que responsabilizaría a los directivos públicos de los resultados de gestión de sus organizaciones’”

(AAVV, Nuevos tiempos para la función pública, INAP, 2017, pp. 194-195)

 

(NOTA PRELIMINAR: El presente texto recoge la introducción a un artículo que, inicialmente difundido por las redes,  ha sido reeelaborado, ampliado y actualizado, y que puede leerse íntegramente en el PDF adjunto. Este trabajo tiene por objeto poner en primer línea del debate los problemas y dificultades de todo orden que se plantean en los diferentes niveles de gobierno del sector público para profesionalizar la Dirección Pública, un objetivo que han ido alcanzando diferentes democracias de los países de nuestro entorno geográfico y cultural, entre los que cabe destacar, preciendiendo ahora de los países anglosajones o nórdicos, algunos que proceden asimismo de la tradición administrativa continental, como es el caso de Bélgica, Chile o Portugal; mientras que otros, como Alemania y Francia tienen asentado un modelo burocrático funcionarial de alta Administración con poca presencia, en cuanto a su número e intensidad, de la politización de tales estructuras. Algo muy distinto a lo que ocurre en España).

 

Introducción

Vuelvo sobre un tema recurrente. Realmente tengo poco que añadir a lo ya expuesto, tal vez durante muchos años, sobre este singular objeto que es la dirección pública profesional. Lo que sí se constata es que la evidente desidia, cuando no impotencia, que los diferentes gobiernos y partidos políticos en España han mostrado para implantarla mínimamente en las estructuras de la alta Administración. En efecto, en los últimos diez años, desde que el Estatuto Básico del Empleado Público (en un lugar completamente inapropiado: véase el epílogo a este artículo) incorporara la figura de los “directivos públicos profesionales”, parecía que las cosas, tras décadas de difusión académica y presentaciones mil de lo que se estaba haciendo por otros contextos comparados, iban a mejorar cualitativamente.

Vista esa regulación de directivos públicos profesionales desde la atalaya de 2018, la verdad es que todo fue un espejismo pasajero generador de falsas expectativas, que introdujo además una honda confusión tanto en medios doctrinales como en la propia jurisprudencia. Y así las cosas, nada cabe extrañarse de cuál ha sido la fría (por no decir gélida) acogida de esa figura del directivo público profesional por parte de la política.

Sí es cierto que en algunos textos normativos se reflejará notablemente esa figura, pero será a través de desdibujar sus perfiles profesionales más básicos, lo que fácilmente la ha transformado en mera coreografía o, peor aún, en un mero remedo de soluciones de nombramiento político revestidas de una apariencia de profesionalidad. Por tanto, en esencia, nada ha cambiado. La dirección pública en España sigue colonizada por la política, en unos casos groseramente y en otros disfrazada de requisitos formales que prevén la exigencia de que quienes sean nombrados tengan la condición de funcionarios, pero tanto el nombramiento como el cese siguen siendo discrecionales. La política o el político de turno manda, y el conocimiento adquirido también con base en la experiencia se echa a la basura una y otra vez como si de material fungible se tratara. Roto el cordón umbilical que une política con dirección pública, ya no hay quien permanezca en su puesto. Los directivos públicos en España son de quita y pon. Una situación que se agrava cuando la política se torna frágil y la estabilidad gubernamental compleja. Entonces los cambios son permanentes y la propia política padece tales deficiencias, pero mucho más aún la Administración Pública y la ciudadanía que son los receptores de esos servicios públicos que apenas nada mejoran ante una política pasajera y una dirección pública que dura en el puesto lo que aquella le tolera. No hay nada que contar de nuevo, por tanto. Al menos nada que no sea ya sabido de antemano. Quizás solo voy a variar algo el enfoque y el tono.

Pero si no hay nada que contar de nuevo en España, cuya parálisis institucional conforma un cuadro de inexistencia de procesos de transformación en el sector público, sí que hay algunas otras experiencias que se mueven en otros contextos. Aparte de algunas breves referencias que se recogen en este texto escrito (que no tiene por objeto la descripción de esos modelos comparados), sí que he considerado oportuno traer a colación alguna referencia bibliográfica donde se explican los rasgos generales de un modelo de profesionalización de la selección de directivos públicos como es el de Portugal.

En todo caso, retornando a nuestro contexto, tal vez todo lo que críticamente esbozo al principio de este trabajo pueda servir de aprendizaje para evaluar las dificultades que conlleva en nuestro país implantar esta institución, pues pese a lo que algunos extrañe la DPP es sobre todo una solución institucional. Y esas dificultades sinfín se plantean frente a la institucionalización de algo tan obvio y normal como es una profesionalización mínima de los niveles directivos de su sector público. No deja de ser chocante. Son ya casi once años de tránsito, desde la aprobación del EBEP, por un panorama desértico, en el que prácticamente nada se hace y lo que se hace es en buena parte mentira piadosa. Si se entiende bien el problema y se procesan adecuadamente los reiterados fracasos (por otra parte queridos) que los distintos legisladores han tenido en este tema, tal vez se puedan poner algunos remedios a algo que ya comienza a sonrojar: el retraso injustificado que, se mire como se mire, el sector público español tiene en esta materia en relación con las democracias avanzadas y con algunos otros países que, en principio, no están en ese furgón principal de los países occidentales con fuerte desarrollo institucional, pero que han sido capaces de construir una dirección pública con elementos de profesionalidad importantes. Estamos en este punto en la zona más baja del ranking de los países europeos y de las democracias avanzadas, también de la propia OCDE. Somos, como describí hace unos años (2006), un país con un subdesarrollo institucional en materia de dirección pública que nos sitúa incluso por debajo de algunos países que nos produciría sonrojo compararnos en relación con otros datos.

No oculto al lector, pues sería deshonesto por mi parte, que este trabajo tiene, salvo en su parte final, un enfoque ciertamente crítico hacia la mala política, frente a todo que tiene que ver con las prácticas de clientelismo, nepotismo o amiguismo en la designación de cargos directivos en el sector público (que son una manifestación también de corrupción, aparte de ineficiencia y dispendio, por mucho que la mayoría de la clase política no perciba el problema de ese modo), así como frente a otros actores institucionales que operan en el ámbito público, tales como determinadas concepciones de un sindicalismo trasnochado o de un rancio corporativismo que también anida con fuerza en las organizaciones públicas. La advertencia está hecha. Si usted forma parte de aquellos colectivos citados (malos políticos o sindicalistas sin perjuicios), mejor no siga leyendo. Ni que decir tiene que este último mensaje tiene –tampoco lo oculto- el efecto provocador contrario. Tal vez así, para incumplir la advertencia- aquellas personas que se puedan sentir parte de tales colectivos renuentes frente a esa idea de la dirección pública profesional siga leyendo este trabajo y como consecuencia de ello –sueño con los ojos abiertos- cambie algo su anclada percepción de este importante problema, que está –como veremos- enquistada en el tiempo y nos sitúa como un país casposo, una auténtica antigualla y nada receptivo a lo que en otros lugares del planeta (al menos del mundo occidental, en el que presumiblemente nos encontramos) se hace desde mucho tiempo atrás.

PARA LEER MÁS: PROFESIONALIZACION DP 1 ESPAÑA-ARTÍCULO-VERSION 2018

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FUNCIÓN PÚBLICA (II): EFECTOS DE LA CRISIS

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El estado del empleo público tras el período de contención presupuestaria.

 ¿La salida del túnel?: el esperado fin del ciclo de contención presupuestaria

 Todas las crisis económicas son cíclicas. La actual, transformada en una crisis fiscal de profundidad y extensión desconocidas, lleva mucho tiempo con nosotros, aunque ahora parece advertirse en el horizonte la salida del túnel. Lo cierto es que España una y otra vez ha venido incumpliendo los objetivos de reducción del déficit público que le imponía la Comisión Europea. Las instituciones europeas, atendiendo a la dimensión de la crisis y a sus efectos, nos han venido dando diferentes aplazamientos con la finalidad de que la economía española no se estrangulara totalmente con esas políticas de ajuste. El crecimiento económico, finalmente, ha ido apareciendo en escena en los últimos ejercicios. Son cifras esperanzadoras desde la perspectiva macroeconómica, falta aún que se terminen de trasladar de forma efectiva al tejido productivo, a los salarios, al consumo y, sobre todo, de forma más sostenida y profunda al empleo.

Aunque todas estas variables están ofreciendo ya indicadores positivos, pero el desajuste fiscal todavía continúa y los porcentajes de deuda pública no parece que vayan a remitir –tal como auguran los expertos- en los próximos años. La debilidad del sistema económico-financiero español es evidente. Y cualquier complicación en el panorama financiero internacional podría tener consecuencias serias sobre una economía y sobre un sector público muy frágil ante movimientos sísmicos que se puedan producir.

Aun así, nuestro aprendizaje sobre los efectos de la crisis y cómo corregirlos ha sido muy torpe. El aprendizaje o la capacidad de extraer lecciones de un proceso tan duro como el que se ha vivido en estos últimos años no ha sido precisamente el punto fuerte de las administraciones públicas españolas, ni menos aún de la política o de los sindicatos del sector público, pues estos últimos actores al mínimo repunte que ofrece el panorama económico vuelven a restaurar la cadena de demandas pendientes de satisfacción, que aquellos (los políticos) acceden a reconocer, salvo contadas y loables excepciones que habrían de resaltarse debidamente por su sentido de la responsabilidad. Pero estos son los duros. Y no interesan.

Si la situación de ese largo período fue en sí mismo compleja, la cuestión de complicó aún más durante los años 2015-2016, pues la parálisis política o el bloqueo institucional que implicaron dos procesos electorales consecutivos (con un gobierno de salida, otro largo en funciones y otro por arrancar) tuvo como consecuencia una total parálisis gubernamental. Y un bloqueo de tales características se paga con un coste altísimo de pérdida de competitividad económica e institucional, también en lo que afecta a procesos de adaptación, transformación o cambio, tan necesitados de impulso político y gestor en nuestro sector público. En efecto, aparte de las elecciones generales consecutivas, durante esos dos años fueron varios los procesos electorales que se celebraron (y algunos otros que siguen), con la consiguiente parálisis de la administración y de cualquier tipo de medidas que afectaran al empleo público o a las reformas (ahora inéditas) de la administración pública.

Además, con las elecciones o la proximidad de estas, comienza a florecer la magnanimidad de la política hacia los funcionarios y resto de empleados públicos, pues nadie olvida que son un buen puñado de votos por el que cabe disputar. Así, se comenzaron a plasmar un rosario de “donaciones graciosas” que se pueden sucintamente recordar. Primero fue la recuperación de un día de los perdidos por asuntos propios, luego del resto, más adelante los días de permiso por años de vinculación con la administración pública (“canosos”) también se recuperaron, junto con otros derechos preteridos en etapa de crisis. Y ahora se anuncia la restitución de la jornada de las 35 horas semanales y, por tanto, la supresión de las 37,5 horas que todavía deben trabajar los empleados públicos, salvo en aquellos casos que se ha echado mano de trucos de prestidigitación horaria como los realizados por algunas instituciones, aunque hay otras que –más groseramente aún- ignoran de plano esas exigencias normativas. En efecto, cuando las elecciones se aproximan, sean del tipo que fueren, los gobernantes de turno (sean también quienes fueren) sacan “la chequera presupuestaria” para satisfacer las demandas sindicales de mejora de las condiciones retributivas y de trabajo de los empleados públicos. Nadie protesta por ello, la ciudadanía no se entera y ninguna otra fuerza política se queja: son millones de votos y con ellos no se juega. Poca broma. Silencio general.

En cualquier caso, todo apunta a que el escenario financiero en el que se moverán las administraciones públicas en los próximos años será, en principio, bastante más halagüeño del que hasta ahora se ha tenido, sobre todo en los últimos diez años. Un analista financiero de la solvencia de Juan Ignacio Crespo ha vaticinado (y sus pronósticos suelen cumplirse con pocas desviaciones) que, tras el largo ciclo de contención fiscal, se inaugurará un largo y sostenido ciclo de (relativa) bonanza que puede durar en torno a quince años. Pero antes de que se abra ese largo y esperado ciclo, tendremos que pasar –según ese autor- por la penitencia de una recaída económica, cuyo foco de incendio será Estados Unidos, pero que se contagiará  fácilmente a Europa y, por descontado, a España. Bien es cierto que, tal como se pronostica, sería (caso de cumplirse) una recesión de rápida caída (y esperemos) de recuperación también acelerada después. Pero España, como se ha dicho, está aún muy hipotecada por las brutales heridas que se han producido sobre la economía y sobre el sector público durante los años de la crisis. No se dispone de cortafuegos o anticuerpos que puedan evitar a corto plazo un nuevo incendio económico y una afectación seria a sus ingresos fiscales o a su frágil empleo. Y, además, a ello se une, como es sabido, una crisis política, institucional y territorial de magnitudes considerables. Dependiendo, sin duda, de todas las variables e incertidumbres que juegan es este tema, la salida de la crisis será más o menos rápida. Pero puede estimarse que en torno a 2019-2020 esa puerta de salida tal vez sea completamente franqueada, aunque los efectos presupuestarios (que siempre son diferidos por la caída de ingresos fiscales de la recesión anterior) pueden demorar algún tiempo ese final del túnel para el sector público. Y, por tanto, también para el empleo público.

Desgarros del empleo público tras la crisis: el (mal) estado de la institución

Lo cierto es que, tras este largo ciclo (aún no cerrado) de contención del gasto público, la institución del empleo público ha sufrido serios impactos y no pocos desgarros. Han sido, en efecto, más de ocho años y esos efectos pueden prolongarse aún algún tiempo. En todo caso, tras esa larga travesía cabe preguntarse cuál es la imagen de la institución de función pública o del empleo público que ha quedado después de esa profunda y extensa crisis. Y el (mal) estado de la institución que saldrá de ese túnel se resume, a mi juicio, en los siguientes elementos:

  • El empleo público está mucho más envejecido del que había antes de que se produjera la entrada en la situación de crisis (y, no obstante, aquel no era precisamente joven en aquellos momentos). Esa función pública cargada de años (también “de hombros”, si se permite la metáfora), es la que debe afrontar los retos indudables de transformación de las Administraciones Públicas en materia de digitalización (lo cual no deja de ser una enorme paradoja), así como la que debiera colaborar en ese proceso de transferencia o gestión del conocimiento como consecuencia de las jubilaciones masivas que se producirán en el sector público y, especialmente, en los puestos de trabajo estratégicos de esas organizaciones durante los próximos diez años. Otra cosa es que alguien haya pensado en ello. Algunos profesionales lo han hecho y aquí la referencia a Mikel Gorriti es obligada. También alguna institución, como el Gobierno Vasco. Pero es un reto que, guste más o menos, todo el sector público deberá afrontar.
  • Asimismo, el empleo público (aunque esta es una característica que se arrastra desde la formación del Estado autonómico y la creación de las Comunidades Autónomas, así como desde la configuración de una Administración local cerrada a sí misma) se encuentra diseminado en compartimentos estanco, en cierta medida roto en pedazos (territoriales, sectoriales, corporativos, por grupos de clasificación o por regímenes jurídicos), sin que se pueda hablar de que existe una figura de servidor público con características comunes u homogéneas (la única nota común es que los servidores públicos cobran de los presupuestos de cada administración), pues esos rasgos pretendidamente compartidos se han ido diluyendo en los últimos años hasta desvanecerse por completo, lo que al menos exigiría una política enérgica de recuperación de valores de servicio público que sean comunes para las distintas administraciones y su sector público dependiente.
  • Además se trata de un empleo público caracterizado por su debilidad institucional, pues realmente no tiene nadie que defienda a la institución, ya que los sindicatos del sector público (al menos eso es lo que han demostrado hasta la fecha) son impotentes a la hora de pensar institucionalmente y no trascienden de la pura defensa de las mejoras individuales de los empleados públicos (retributivas, de condiciones de trabajo o de estatuto), sin que sean capaces de proyectar su estrategia y pensar institucionalmente (por emplear el concepto acuñado por Hugh Heclo).
  • Buena parte de las plantillas del sector público tienen, asimismo, un nivel de tecnificación ciertamente bajo, dada la gran presencia aún (objetivamente injustificada) de un número desorbitado de personal instrumental, que en la era de la información y de las comunicaciones, así como en la sociedad del conocimiento, tales perfiles instrumentales juegan (y jugarán más aún en un tiempo inmediato) un papel en muchos casos prescindible y que, casi con total seguridad, buena parte de esas tareas mecanizadas serán desplazadas a corto/medio plazo por la digitalización y la robótica, cuando no por la propia inteligencia artificial. Qué sentido tiene, por tanto, ofertar en estos momentos ingentes plazas de auxiliares y administrativos como están haciendo algunas Administraciones Públicas. Hay que identificar nuevos perfiles de competencias que necesitará ineludiblemente la Administración del futuro y apostar por la inserción de aquellas personas que los acrediten en las organizaciones públicas.
  • Por consiguiente, en su actual configuración, la institución del empleo público, salvo contadas excepciones, se muestra, como vengo insistiendo, claramente inadaptada para afrontar los retos vitales de las organizaciones públicas en un momento de grandes transformaciones en ámbitos tales como la administración digital o de la  apertura de datos, de la protección de datos, cuando no de la propia transparencia o rendición de cuentas.
  • El empleo público que ha salido de la crisis tiene como nota dominante también –con honrosas y singulares excepciones- una baja implicación y un sentido de pertenencia debilitado, pues hay poca percepción de servicio a los ciudadanos (salvo en algunos ámbitos sectoriales y en algunas personas), consecuencia -una vez más- de un distanciamiento gradual entre el carácter público de la organización y las personas que allí trabajan, que en no pocos casos perciben erróneamente que el empleador es el político que circunstancialmente lleva las riendas del gobierno de la institución, diluyéndose paulatinamente la conexión entre servidor público y ciudadanía.
  • En buena parte todo ello procede, como ya se ha dicho, de una anomia de valores en la función pública o en el empleo público. En gran medida ese vacío no hace sino representar la escasa presencia que los valores tienen en el sistema educativo y en la sociedad en general, pero el hecho de que se hayan descuidado tanto en el sector público es responsabilidad plena de aquellas personas que lo han dirigido, pues no han prestado ninguna atención a la transcendencia que tal cuestión tenía para el correcto funcionamiento de las organizaciones públicas y para la propia satisfacción de la ciudadanía con los servicios públicos. Síntoma evidente de que tenemos unas instituciones enfermas o, al menos, con síntomas evidentes de enfermedad, lo cual no quiere decir que tales síntomas no se puedan tratar y resolver.
  • La crisis ha tenido, asimismo, unos efectos devastadores sobre las unidades de Recursos Humanos del sector público y las personas que allí trabajan. Al no llevarse a cabo ninguna política de reforma y solo de ajuste, estas unidades se han dedicado a gestionar la miseria, a la pura intendencia, con la finalidad de “salvar los muebles” (cuadrar el presupuesto de gastos de personal). Se han olvidado no solo los planteamientos estratégicos del empleo público, sino también se han dejado dormitar herramientas tan importantes de gestión de personas en las organizaciones públicas como las políticas de reclutamiento y selección (que ahora remontan en un panorama desconcertante donde se recuperan formas y procedimientos absolutamente periclitados), la evaluación del desempeño o la gestión de la diferencia, así como la carrera profesional. Por no seguir con la matraca de la DPP, enterrada antes de nacer. Habrá que quitar la caspa y ponerse a innovar.
  • Y, en fin, un rasgo dominante en el empleo público, a diferencia de lo que ocurre en otros países, es su escaso prestigio social. Si exceptuamos algunos ámbitos de actuación pública, la condición de empleado público o de funcionario se relaciona habitualmente con aquellas personas que disponen de un empleo estable obtenido en unos casos mediante pruebas de acceso competitivas y en otros tantos mediante favores o pruebas de laxitud considerable, que trabaja sin grandes exigencias y que dispone de un estatuto de notable privilegio (inamovilidad) frente al común de los mortales. Es posible que haya mucho de estereotipo en ese imaginario colectivo de lo que es un funcionario, pero no es menos cierto que esa imagen un tanto desfigurada se ha ido trasladando en diferentes momentos históricos (desde la literatura costumbrista del XIX) hasta llegar a nuestros días. No es previsible que, en esas condiciones, la institución dure eternamente. Para superarla solo hay una solución: introducir alto nivel de exigencias en el acceso y en el desarrollo profesional de esos empleados públicos, así como incorporar plenamente los valores de servicio público, no solo a través de la mera declaración legal o en códigos éticos, sino sobre todo, mediante la práctica de tales valores y normas de conducta en el ejercicio profesional. Pues tal como afirmaba en su día el filósofo Javier Gomá, en su espléndido libro Ejemplaridad pública (Taurus, 2009): la ejemplaridad (y añado aquí, la preofesionalidad)  no se predica, se practica.

OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO, PRESUPUESTOS Y POLÍTICAS DE RECURSOS HUMANOS

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“El futuro tiene maneras de burlarse de los intransigentes que se aferran demasiado tiempo a las viejas creencias”

(Gary Hamel/Bill Breen, El futuro del Management, Paidós, 2008, p.145)

 

Como es sabido, cualquier convocatoria de plazas por parte de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos requiere previamente de su inserción en la Oferta de Empleo Público. Y aquí entran en juego las limitaciones que al respecto establecen –en un marco de contención del gasto público- las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado, ámbito en el que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Tribunal Supremo es contundente al incluir esas facultades limitativas de las ofertas de empleo público dentro de las competencias estatales en relación con las bases y coordinación de la planificación general de la economía (artículo 149.1.13 CE) y de coordinación de las haciendas públicas (artículo 156 CE). El titulo competencial de función pública queda preterido. Y eso no es neutro.

En efecto, solo cabe traer a colación algunos pronunciamientos recientes del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 82/2017, 193/2016, 179/2016 y 99/2016). Allí se recoge una reiterada doctrina que tiene como hilo conductor el que las leyes presupuestarias incluyen, en materia de gastos de personal, normas básicas que limitan, entre otras cosas, las Ofertas de Empleo Público, y que esa decisión tiene relación directa con los objetivos de política económica en cuanto está dirigida a contener la expansión relativa de uno de los componentes esenciales del gasto público como es el caso de los gastos de personal.

Por su parte, el Tribunal Supremo inicialmente sentó una doctrina fuerte (STS 25 septiembre 2010) por medio de la cual exigía –sin entrar en mayores matizaciones- la inclusión de las plazas vacantes cubiertas por interinos en la Oferta anual de Empleo Público en aplicación del EBEP (y, en ese caso, también de la Ley aragonesa de función pública). Pero esa doctrina se vio alterada por el contexto de crisis fiscal: en una reiterada jurisprudencia posterior (por todas, la reciente STS de 25 de septiembre de 2017) estableció que esa doctrina formulada en 2010 “no es aplicable (actualmente) pues se refería a un supuesto en el que no existía una prohibición o limitación del legislador sobre el número de plazas que se podían incluir en la oferta”.

Por tanto, en la Oferta de Empleo Público, según la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo, hay que diferenciar lo que es la aplicación normal de las reglas previstas por el legislador de empleo público (artículo 10.4 y 70 TREBEP), de lo que es el régimen excepcional como consecuencia de las medidas de contención del gasto público derivadas de la ley anual presupuestaria, al efecto de cumplir los objetivos de déficit y de deuda pública. Pero lo grave es que lo excepcional se ha normalizado y la regla se ha visto borrada.

Aparentemente el argumento de la jurisdicción constitucional y del Tribunal Supremo es sólido. Pero a poco que se indague se advierte cómo la construcción peca de formalista y sus consecuencias son letales para el empleo público como institución. En efecto, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que esas plazas que se pretendían ofertar (como así se planteó en diferentes recursos) estaban por lo común cubiertas por personal interino. Por tanto, ¿qué ahorros efectivos cuantificables o qué contención del gasto público se iba a producir en esos casos con su cobertura definitiva? Ahorro pírrico (aparte de aplazado), mientras que, por el contrario, se generaban incidentalmente secuelas enormes sobre la institución al congelar (o reducir a su máxima expresión) las ofertas de empleo público.

Transcurrido el tiempo, la situación objetivamente ha empeorado a partir de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (casos Porras/Martínez Andrés y Castrejana López), que emplazan a las Administraciones Públicas a indemnizar (con matices que tampoco ahora proceden) a aquel personal interino que no obtenga plaza en las correspondientes pruebas selectivas o cuya plaza sea amortizada. Pero esto es un hito (relativamente) reciente del que aún se “está haciendo la digestión” y veremos cómo queda finalmente, pues el vaivén de la jurisprudencia social y también de lo contencioso administrativo sobre estos temas es considerable, al margen de las constantes puntualizaciones que al respecto está haciendo día a día el Tribunal de Justicia (véase, al respecto, las Conclusiones del Abogado General en el caso “Vernaza Ayovi” que califica a los trabajadores indefinidos no fijos como “temporales”, contradiciendo así la doctrina de la Sala Social del TS recogida en su sentencia de 29 de marzo de 2017; un tema bien analizado por Ignasi Beltrán en su siempre recomendable Blog:http://ignasibeltran.com/).

Pero además se olvida que los impactos presupuestarios de esas medidas de congelación (relativa) de la oferta de empleo público a través de la tasa de reposición de efectivos no tienen ningún efecto en el ejercicio presupuestario en el cual se prevén. Su proyección presupuestaria siempre es normalmente escalonada por la gestión de las convocatorias y se despliega sobre varios ejercicios presupuestarios. Los impactos (si los hay) de gasto público se aplazan para otros ejercicios presupuestarios en los que la coyuntura financiera ha podido cambiar notablemente. Y ello da lugar a varias paradojas, de consecuencias nada menores.

La primera paradoja consiste en que ya la LPGE-2017 tuvo que aceptar la constatación de un fracaso y, siquiera sea de modo “excepcional”, recogió una denominada “tasa de estabilización del empleo temporal” aplicable a determinados sectores que se consideran “prioritarios” con un porcentaje del 90 por ciento de las vacantes estructurales de los tres ejercicios presupuestarios anteriores (artículo 19), lo cual es caer en la cuenta “a toro pasado” de que la tasa de reposición había producido –como efecto diferido- un estrangulamiento brutal del empleo público, y nos muestra que los costes ahorrados por ese proceso pésimamente diseñado no solo eran escasos, sino que las consecuencias o efectos producidos sobre las plantillas del empleo público y sobre la propia prestación de servicios públicos habían sido desastrosos. Lo mismo se hizo con la descongelación de la vía de consolidación del empleo público prevista en la disposición transitoria cuarta del TREBEP, tras años de bloqueo.

Si se pone en uno y otro lado de la balanza las ganancias y pérdidas que la congelación de la oferta (o las limitaciones en su formulación) a través de la tasa de reposición de efectivos ha producido en los últimos siete años, se concluirá fácilmente que las pérdidas, en términos de calidad de la institución de empleo público y de su eficacia, son inmensamente mayores que las pretendidas ganancias. Es lo que tiene encadenar la política de función pública a determinadas medidas presupuestarias de carácter contingente y de mirada corta, castrando su potencialidad y mutilando que las administraciones públicas puedan llevar a efecto realmente una gestión de personas en sus propias organizaciones. Alguien deberá reflexionar sobre los impactos (también de costes) y sobre los perversos efectos de la tasa de reposición de efectivos (figura anclada en la legislación presupuestaria) sobre la baja calidad del empleo público de este país. Los mismos resultados, respetando las potestades de autoorganización en políticas de personal, pueden alcanzarse con otros instrumentos presupuestarios (limitación de masa salarial, por ejemplo), sin tener que aplicar medidas presupuestarias tan burdas (desde la perspectiva de gestión de personas) como ahogar el relevo del talento, envejecer hasta el infinito las plantillas o multiplicar por miles la temporalidad.

En los próximos meses y años se comenzarán a pagar los platos rotos de esa política de austeridad pésimamente entendida. En efecto, la “prueba del nueve” consistirá en la puesta en marcha de procesos masivos de estabilización del empleo temporal (para los cuales las administraciones públicas no están preparadas), con un más que previsible desfallecimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, con formatos selectivos absolutamente desfasados en el planteamiento (con viejos temarios y pruebas convencionales que prácticamente nada acreditan), así como con una doble presión prácticamente inevitable: por un lado, los sindicatos del sector público empujarán para que se computen como méritos los años prestados en el ejercicio de tales funciones y “aplantillar” así a decenas o centenares de miles de interinos, con la hipotética afectación, en su caso, a los derechos constitucionales de centenares de miles o millones de ciudadanos que “competirán libremente” en tales procesos.

Pero la otra paradoja que conlleva hacer tarde y mal las cosas no es menor. Fruto de esa doctrina jurisprudencial citada del Tribunal de Justicia y fruto también de su aplicación (errática y todavía incierta en algunos casos: funcionarios interinos) por parte de los tribunales de justicia, la Administración Pública se encuentra ante el trágico dilema del “pierde-pierde”. Si hace bien las cosas y opta por procedimientos selectivos serios en los que primen los principios de mérito y capacidad, puede encontrarse con una legión de interinos “cesantes” (funcionarios, estatutarios y laborales) que, con toda probabilidad, deberá indemnizar al no haber superado las pruebas selectivas. Con lo cual la factura para los presupuestos públicos (léase para la ciudadanía) será elevadísima. Si, por el contrario, se inclina por hacer pruebas selectivas “de corto vuelo”, en las que se primen los servicios prestados (antigüedad) en el puesto de trabajo y se diseñen ejercicios bajando su nivel de exigencia, la reacción de la ciudadanía que participe (o que sufra colegiadamente) tales procesos selectivos puede ser intensa, al margen de la más que previsible judicialización de esas “soluciones de conveniencia”. Hoy en día los test de escrutinio de lo público, afortunadamente, no son los que existían hace veinte o treinta años, al menos en la opinión pública (otra cosa es en “el foro” o en otros ámbitos políticos o sindicales, siempre más estáticos y resistentes al cambio). Ni que decir tiene que lo razonable sería que las Administraciones Públicas se inclinaran por la primera opción, pero cabe subrayar que, como consecuencia de decisiones de política presupuestaria completamente inadecuadas y sancionadas por una interpretación jurisprudencial formalista, los costes económicos de esa solución, caso de adoptarse, serán elevados. Pero, si así se hiciera, al menos se salvaría la esencia, profesionalidad e imagen de la función pública como institución. Sin embargo, no hay que ser ingenuos, con toda probabilidad se impondrá la segunda alternativa (la solución blanda o “de arreglo pactado”, más aún si hay elecciones a la vista). Siempre se ha hecho así y así nos va.

En todo caso, en estos momentos convulsos que vivimos hay dudas más que razonables de que puedan aprobarse los Presupuestos Generales del Estado para 2018, pero si tal proyecto normativo se tramitara cabe subrayar que las bases del acuerdo inicial entre Gobierno y sindicatos iban en la dirección de abrir en canal los procesos de “estabilización” para todo el personal interino o eventual que ocupe actualmente plazas estructurales, sin vincular tales procesos ya a sectores prioritarios, sino con la finalidad de pasar (por enésima vez) la eterna página de la temporalidad del empleo público y estabilizar “a granel” a interinos y temporales, una lacra que, como han reconocido Miguel Sánchez Morón y Javier Cuenca Cervera, nos ha acompañado prácticamente desde la transición política hasta nuestros días. Y de la que, como todo apunta, no sabemos desprendernos.

En cualquier caso, esta línea de tendencia de abrir procesos de “estabilización en cadena” implica reconocer lo obvio: por un lado, la evidencia de que una (mala) política presupuestaria puede devorar literalmente la (buena) política de recursos humanos en el sector público (hasta hacerla imposible); y, por otro, el fracaso estrepitoso de la aplicación de la figura de la tasa de reposición y la multiplicación de un problema congénito de la Administración española: la inexistencia de una previsión racional de efectivos o de necesidades, por ausencia o, mejor dicho, por práctico desuso de los instrumentos de planificación de recursos humanos, así como por la imposibilidad también existencial al parecer de aplicar políticas de selección de empleados públicos que premien el mérito y el talento. El dilema es muy obvio y tal vez muy crudo: construir un empleo público de calidad profesional al servicio de la ciudadanía o ahogar la institución función pública en la mediocridad durante las próximas décadas. Y ello, pese a lecturas sesgadas que se quieran hacer, no tiene por qué perjudicar a ningún interino, siempre que acredite que cumple tales exigencias de mérito y capacidad, que son troncales en una institución cuya primera nota existencial es la de garantizar la profesionalidad de los empleados públicos para prestar un mejor servicio de la ciudadanía.

 

FUNCIÓN PÚBLICA, ¿TRANSFORMACIÓN O CRISIS? (I): LA HERENCIA RECIBIDA

 

FUNCION PUBLICA

“Las élites eran incapaces de pensar las instituciones (…) El reformador no regula, crea las condiciones que permitirán el cambio; es decir, un nuevo orden de cosas”

(Michel Crozier, À contre-Courrant, Mémoires, Fayard, 2004, pp. 49-50)

Hitos de un proceso y las “cargas” heredadas.

Cabe preguntarse, como arranque se este estudio, de dónde viene el estado actual de la función pública en España y cuál es la herencia que nos ha legado ese largo proceso. En este marco de reflexión, la cita de Crozier puede ser apropiada, pues se encuentra en el capítulo de sus Memorias dedicado, precisamente, a La sociedad bloqueada. Tal vez esta expresión nos recuerde a algo próximo. En todo caso el estado actual de la cuestión, por lo que a España respecta, se puede resumir del siguiente modo.

La función pública española se ha construido en diferentes momentos a lo largo de los siglos XIX, XX y XXI, particularmente a través de una serie de reformas normativas (1852, 1918, 1964, 1984 y 2007). Una de las notas singulares que, en nuestro contexto, ha acompañado a la función pública es que siempre se ha identificado (ecuación falsa) reforma de la función pública con nuevo marco normativo, pero también ha sido característico que las leyes aprobadas hayan sido una y otra vez inaplicadas en aquellas decisiones centrales de sus mandatos, transformando así las reformas normativas en cambios formales o aparentes.

En cualquier caso, todo ese conjunto de reformas normativas impulsadas durante ese largo período han terminado por configurar los rasgos de un modelo burocrático formal de función pública, que avanzado el siglo XX da entrada (con desigual implantación según el tipo de Administración a la que hagamos referencia) a un modelo dual (funcionarios/laborales), pero también (en todos los casos) a una espacio administrativo con fuerte penetración de la política en sus niveles superiores y altamente colonizado por el sindicalismo del sector público en la zona media/baja.

Además, antes de que la crisis económico-financiera de 2007-2008 hincara sus garras sobre las administraciones públicas, la nota determinante fue una política de empleo público caracterizada, como expuso en su día Francisco Longo, por un empleador débil que, conforme las presiones sindicales son más fuertes y la proximidad de las elecciones más cercana, cede con inusitada facilidad a las reivindicaciones de mejora constante de las condiciones de trabajo y retributivas de los empleados públicos. Y esto a cuenta de un presupuesto público, por tanto con factura directa a la ciudadanía. El profesor Carles Ramió, en diferentes contribuciones académicas, ha puesto de relieve el rol disfuncional que cumplen los sindicatos del sector público como instancias dedicadas casi exclusivamente a capturar rentas y mejores condiciones para los empleados públicos, factura que pagan sin rechistar unas desvalidas administraciones públicas, donde las responsabilidades públicas declinan por doquier.

Sin remontarnos más lejos, cabe añadir que la función pública edificada en estas cuatro últimas décadas ha sido, además, fuertemente incrementalista, con un crecimiento sostenido del número de empleados públicos, aunque es cierto que los incrementos de plantilla se han producido en determinados momentos históricos, pero el número de empleados públicos (al menos hasta 2010) no dejó de crecer. Luego se invirtió la tendencia, pero tampoco tanto como se cree. El número de empleados públicos no representa un dato alarmante, sobre todo si se analiza desde una perspectiva comparada (ver, al respecto, el estudio: AAVV, El empleo público en España: desafíos para un Estado democrático más eficaz, IEE, Madrid, 2017). Pero no es tan importante cuántos son (número), sino qué hacen (productividad) y para qué sirven (ámbito funcional de dedicación), aparte de cuánto cuestan (impacto sobre el gasto público).

Unos empleados públicos (y algunos “no públicos”: los de empresas públicas o fundaciones del mismo carácter) que, a través de la negociación colectiva durante los años de crecimiento económico, fueron obteniendo a la par más derechos y más retribuciones, pero que tal incremento se paró en seco con la entrada en recesión y con los duros años que siguieron a la crisis en la larga batalla (aún no superada) de cuadrar las cuentas pública. Los “regalos” de la política hacia el empleo público (con frecuencia ignorados por la opinión pública e incluso por los medios de comunicación) han sido, por lo común, generosos cuando de atenuar la presión sindical se trataba: incrementos retributivos vestidos de cualquier manera (productividades “lineales”, por ejemplo), más días de permisos o menor jornada, por poner otros ejemplos. Esa libérrima capacidad de concesión chocó de inmediato con la crisis, que detuvo en seco ese incremento e inclusive redujo drásticamente las retribuciones de los empleados públicos (2010 y 2012), cercenó asimismo los permisos alcanzados (reducción de “moscosos” y eliminación de “canosos”) e incrementó la jornada laboral semanal en el empleo público (37,5 horas), de la que algunas administraciones públicas intentan escapar, para hacer la vida más grata a sus empleados.

A todo ello cabe añadir que el empleo público en España ofrece una pálida presencia del sistema de mérito, especialmente acusado este rasgo en algunos niveles de gobierno autonómicos y locales, en donde las “entradas amables” o colaterales, cuando no por la puerta de atrás (sin pruebas selectivas o mediante procedimientos meramente formales, como manifestaciones de clientelismo, nepotismo o amiguismo) llegaron a ser en algunos casos una auténtica epidemia. Pero si el principio de mérito tiene agujeros negros en el acceso, estos se proyectan asimismo sobre la promoción, sobre todo cuando se usa y abusa de la provisión de puestos por libre designación (u otros procedimientos discrecionales) y el conocimiento técnico-profesional se convierte en vicario o siervo de la política o de los gobernantes de turno.

Y este oscuro panorama se pretende edulcorar con una rancia y a todas luces insostenible política igualitaria basada en bajos incentivos o incentivos perversos, así como entendida en el peor de los sentidos: cobrar lo mismo independientemente de que se trabaje mucho, poco, nada, mal, bien o de forma excelente. Un sistema retributivo absolutamente injusto al que habría que poner fin de forma inmediata, porque fomenta un desempeño de mínimos (como ya trató en su día el profesor Alejandro Nieto y sus conocidas “leyes de bronce”). Con ese patológico sistema de (des)incentivos estructurales cualquiera puede imaginarse cuál es el retrato heredado y cómo, a pesar de tímidos intentos, hemos mostrado una incapacidad existencial de construir una función pública homologable en su conjunto (no en ámbitos concretos) a la existente en las democracias avanzadas.

Grave, asimismo, ha sido la absoluta impotencia de la política para construir un tercer espacio directivo profesional, que actuara como medio de alineamiento entre la política y gestión, tal como ha sido creado en no pocos sistemas político-administrativos y no solo en las democracias avanzadas: los ejemplos de alta dirección pública en Chile o Portugal deberían hacer sonrojar a nuestra clase política ante la impotencia acreditada que ha mostrado de profesionalizar, es decir, despolitizar, la dirección pública en España. La concepción dominante en el ecosistema administrativo español sigue estando marcada por la dicotomía decimonónica entre política y administración, ya superada en la inmensa mayoría de los países occidentales. Los actores institucionales que actúan en la alta administración se dividen entre políticos y funcionarios, colectivos que por lo común viven incomunicados, distantes, con lógicas temporales diferenciadas y, asimismo, con marcos cognitivos (cuando no lenguajes) que en nada se asemejan. Y deben unos y otros conducir conjuntamente o de forma alineada la nave del sector público. Pero no se ponen de acuerdo, ya que la desconfianza entre ambos colectivos impregna su relación recíproca, pues su sentido institucional y su ciclo temporal son diferentes. Una torre de Babel en pequeña escala.

La inadaptación del marco normativo y el triunfo de la concepción formalista

Para complicar más las cosas disponemos en materia de función pública de un marco normativo inadaptado a la realidad, envejecido, desvencijado y sellado por un formalismo exagerado en el que se hace oídos sordos a la eficiencia y a los resultados de la gestión (costes). Los tribunales, y a rebufo de estos los gestores de recursos humanos, solo están preocupados por el cumplimiento estricto de las formas, pero las leyes a aplicar conforman un conglomerado indigesto de previsiones normativas dictadas sin orden ni concierto en momentos históricos muy distintos y que se aplican a la realidad actual como si el tiempo no hubiera pasado.

En efecto, un marco normativo al que se han ido adosando o acumulando, como si fueran capas de cebolla, normas reguladoras del empleo público procedentes de contextos muy diferentes y que aportaban soluciones contingentes a problemas que, hoy en día, ya no existen o son totalmente prescindibles. Todavía se siguen aplicando normas de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (texto refundido dictado en plena etapa franquista), junto con otras que proceden de la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública (elaborada en los primeros pasos del régimen constitucional de 1978), y finalmente otras muchas del (hoy en día) texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley publicada en 2007 y que, como se verá de inmediato, sigue sin ser aplicada en aquellos preceptos que representan sus elementos más innovadores, ya sea por falta de desarrollo normativo o ya sea por el desinterés más absoluto, que de todo hay. Y no nos metamos en el mundo de la función pública local porque allí el pantano normativo nos devora.

Pero nada se comprenderá realmente de ese cuadro legal del empleo público sin destacar el papel de las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado en la definición de esa política de recursos humanos en el sector público, que han terminado castrando al empleo público con instituciones tan bárbaras como “la tasa de reposición de efectivos”, que en nada corrige el déficit público ni la contención del gasto y solo mutila a las administraciones públicas de la necesaria cobertura de sus plazas cubiertas interinamente.

Y, si tal como decía, detenemos nuestra mirada sobre la legislación que regula el empleo público local, el batiburrillo resultante es sencillamente absoluto. Lo mismo cabe decir de la legislación autonómica. Una escasa parte de esta ha sido adaptada formalmente al EBEP, pero con los mismos rasgos definitorios que antaño. Política vestida de reforma, pero que oculta la continuidad de un modelo de empleo público ya periclitado. Y, en fin, hay otras muchas leyes conviviendo con el “nuevo” marco normativo (aunque ya tenga más de diez años de vigencia) del EBEP, pero sin darse por enteradas de los cambios que se debían producir, ya que el legislador dormita plácidamente y regula contradictoriamente un sinfín de instituciones. En verdad, lo expuesto es una constatación de que la función pública a nadie realmente interesa, menos aún a una clase política que se ha mostrado siempre indolente hacia este tipo de asuntos. No está en ninguna agenda política, ni se le espera.

El EBEP pretendió “modernizar” (horrible y desgastada expresión) la función pública y así hacerla homologable con la existente en los países más avanzados de la Unión Europea. Hoy en día, más de diez años después, puede afirmarse categóricamente, que el fracaso de ese empeño ha sido estrepitoso o de proporciones mayúsculas. De los cuatro ejes de transformación en los que se sustentaba la reforma del empleo público de 2007 (impulsados por la “Comisión Sánchez Morón”), ciertamente potentes sobre el papel, ninguno de ellos se ha cumplido ni siquiera mínimamente. El resultado es desolador, pues no solo se han incumplido los objetivos, sino que la nueva institución, un tanto bastarda, del empleo público (que pretendidamente quería fusionar la función pública con el empleo público laboral), se ha asentado en una línea de continuidad empeorada. Los devastadores efectos que la laboralización y, sobre todo, la más que generosa (y, en ocasiones, irresponsable) interpretación que de la normativa aplicable llevan a cabo los juzgados y tribunales del orden social (Tribunal Supremo incluido) a favor de los empleados públicos (con costes económicos extraordinarios, que paga la ciudadanía con sus impuestos), han terminado por crear un empleo público de planta laboral paralela, enormemente rígido, desprofesionalizado y, paradójicamente, plagado de ventajas “corporativas”, otorgadas directa o indirectamente por ese empleador débil que resulta la clase política gobernante o por la propia jurisdicción social. Si alguien quiere indigestarse con la evolución actual y pretérita de estos problemas, que analice la errática y tortuosa línea jurisprudencial del problema en el ámbito social, espléndidamente recopilada y comentada por el profesor Ignasi Beltrán en su página Web.

En efecto, los cuatro ejes de transformación por los que optó el EBEP han fracasado por completo. La integridad del empleo público (ética pública) como primer eje de cambio ha sido considerado un elemento decorativo, que nadie se ha tomado en serio en un país donde la corrupción azota por todos los lados. Hemos construido –como suelo repetir- un empleo público anoréxico en valores y bulímico en derechos. La segunda palanca, la evaluación del desempeño, institución “enemiga” de ese “igualitarismo” trasnochado, salvo algunas experiencias puntuales y anecdóticas, ha sido borrada de la mente de los gestores de recursos humanos en el sector público, en un proceso de amnesia colectiva, como si no existiera: “para evitar problemas”. No ha sucedido así, en cambio, con la carrera profesional (sobre todo la horizontal) que fue vista desde el inicio por parte de los sindicatos como un medio exclusivo de “engordar la nómina” de sus huestes, eso sí haciendo lo mismo de siempre. Si no se ha terminado de implantar o generalizar esa subida salarial “lineal” es porque llegó la crisis y esa “carrera salarial” (que no profesional) se paró en seco. Miedo da pensar que, conforme el túnel de la crisis se abre, se está volviendo de nuevo a las andadas: la reivindicación de una carrera bastardeada vuelve a ser la bandera sindical por excelencia, junto con “la recuperación” del poder adquisitivo perdido (algo que contrasta con la precarización cada día más intensa del empleo en el sector privado). Y no digamos nada de esa cuarta palanca de cambio que estaba (y sigue prácticamente inmaculada en el EBEP), como es la dirección pública profesional. Esta es una institución que política española, a diferencia de las administraciones públicas occidentales, ni entiende ni quiere entender su significado, solo comprende (con esa mirada alicorta) que “le daña” sus facultades discrecionales para nombrar en los puestos directivos “a sus amigos políticos”, por lo común incompetentes o escasamente competentes o menos competentes que otros o, en fin, en el mejor de los casos con competencias no acreditadas objetivamente. Nada, en efecto, han acreditado para llegar allí, salvo disponer de confianza política o de lazos personales que les abren la puerta de la dirección pública. Tercermundismo en estado químicamente puro.

Lo cierto es que el EBEP, cuya pretensión era asimismo desarrollar el artículo 103.3 de la Constitución casi treinta años después de su aprobación, llegó tarde y en mal momento. Aunque la mayor parte de las medidas más innovadoras no tenían coste fiscal excesivo para ser implantadas (integridad o ética pública, evaluación del desempeño o dirección pública profesional), la política sacó la reforma del empleo público de un plumazo de la agenda como consecuencia de la crisis económico-financiera que se abrió a partir de 2008. Ya en 2007 el cese del ministro Jordi Sevilla, impulsor de la Ley, supuso el cese en cadena de todo el equipo técnico-directivo del (entonces) Ministerio de Administraciones Públicas. Y el conocimiento en materia de función pública se perdió por bastantes años. Dejó de haber, a partir de ese momento, política de Estado de función pública (o de empleo público). Y se abrió un largo y sombrío período del que aún hoy (en 2018) la Administración General del Estado no ha sabido encontrar la salida. Y el resto de administraciones territoriales viven, asimismo, ahogadas en el desconcierto y en la práctica inercial. Mientras tanto el entorno cambia a velocidad de vértigo, mostrando cada día que pasa la profunda inadaptación de las estructuras directivas y burocráticas del sector público para coger la ola de la transformación organizativa exigida por la sociedad de las tecnologías y del conocimiento, ante los inmediatos retos de la digitalización, la robótica y la inteligencia artificial, por no hablar del envejecimiento de plantillas o del relevo intergeneracional pendiente en los próximos diez/quince años.

Líneas de tendencia. Una institución olvidada.

En suma, la situación de la función pública en España tras el estallido de la crisis se puede resumir en dos líneas de tendencia. Por un lado, en el plano endógeno, el EBEP se aparcó o ignoró por completo, cuando no se podó todo lo que se pudo. El Gobierno que lo había impulsado, en una muestra de inconsistencia reformista y de incongruencia política, lo metió paradójicamente en el baúl de los recuerdos, mientras que, por su parte, lo único que se aplicó del EBEP fueron los regalos que el Gobierno impulsor de esta norma recogió en su texto como concesión graciable a unos sindicatos del sector público que vendieron caro su apoyo a la Ley: más derechos, licencias y permisos. Se intentó tapar así la vía de agua política que implicaba el no apoyo del principal partido de la oposición (PP) a la reforma emprendida.

Y tras ese arranque frustrante, vino después el olvido. Los ministerios que sucedieron al dirigido por Jordi Sevilla, fueran de su mismo color político o de otro distinto, aparcaron la reforma y la condenaron, como decía, al puro ostracismo. Olvidando que, como señalara el Informe de la Comisión de Expertos sobre el EBEP en aquel lejano 2005, “no puede existir una buena Administración allí donde el sistema de empleo público es deficiente”. Algo que recuerda también el libro colectivo Nuevos tiempos para la función pública (INAP, 2017), al que me referiré en diferentes pasajes deeste estudio.

Luego vino la crisis a echar el candado definitivo. A partir de 2010 las cosas se pusieron feas. Y ya no se habló más de reforma, sino de ajuste: se vislumbraban en el horizontes años duros y los recortes hicieron acto de presencia en el escenario del sector público. Se había acabado definitivamente la época de las vacas gordas. Venían malos tiempos para el empleo público. Pero aún así la toma de conciencia frente al problema de la crisis fue muy desigual y no poco irresponsable, por parte de los actores en escena, tanto políticos como sindicatos. No quisieron sacar las lecciones pertinentes. Y pensaron que era una cosa pasajera. En verdad, la larga y prolongada crisis duraría (casi) una eternidad, además con serias secuelas, tal como se verá, para la propia institución del empleo público. Algo, a partir de entonces, cambió radicalmente. Por su parte, el contexto exterior venía marcado por un impacto desigual, según países. Los países del sur de Europa y algunos otros como Irlanda padecieron mucho los efectos de la crisis sobre sus estructuras de empleo público, pero en algunos países europeos se adoptaron medidas de reforma (como puso de relieve la OCDE), haciendo buena la idea de que el tiempo de crisis fiscal es un momento adecuado para implantar medidas de cambio en las estructuras de función pública. Pero fueron pocos casos. Aquí dimos la espalda completamente a las reformas, transformaciones o cambios. Siguiendo, así, para la función pública la máxima ignaciana: en tiempos de tribulación no hacer mudanzas. No obstante, esa línea de actuación, por lo que al empleo público respecta, era absolutamente equivocada. Y tiempo habrá de ver sus letales efectos. Están hoy en día con nosotros, haciéndonos incómoda compañía.

LA DIRECCIÓN PÚBLICA PROFESIONAL EN ESPAÑA: ERRORES DE CONCEPTO

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“Recientemente la OCDE ha recordado a España la necesidad de regular la figura del directivo público en términos que permitan garantizar su profesionalidad e imparcialidad, en la medida en que ‘un estatuto del directivo público permitirá establecer nítidamente la separación entre política y administración, al tiempo que responsabilizaría a los directivos públicos de los resultados de gestión de sus organizaciones’”

(AAVV, Nuevos tiempos para la función pública, INAP, 2017, pp. 194-195)

 

Hace más de diez años que el Estatuto Básico del Empleado Público estableció una regulación gaseosa y evanescente, marcada además por el principio dispositivo y mal planteada desde la perspectiva institucional y técnica, de la figura de la dirección pública profesional (DPP). De esos polvos, vienen estos lodos. Transcurrido un período de tiempo notable, la implantación de la DPP es prácticamente anecdótica y escasamente funcional. No ha cambiado nada el statu quo dominante: la politización sigue haciendo estragos en la alta administración sin que esa pretendida barrera legal lo impida. Porque, sencillamente, o no se aplica (que es lo común) o, cuando se regula o se desarrolla, se hace mal.

Si algo debe pretender una regulación de esas características, tal como se ha hecho en un buen número de democracias avanzadas y en otras que no lo son tanto, es profesionalizar determinados niveles de dirección pública, previamente definidos; esto es, impedir que su designación y su cese sean discrecionales, introduciendo criterios de libre concurrencia y de competencia profesional en los nombramientos y un estatuto jurídico que, ante un correcto desempeño de las funciones a través de la evaluación de su gestión, ponga al abrigo de la política los ceses intempestivos de ese personal, lo que exige que, al menos, durante un período de tiempo predeterminado (3, 4 o 5 años) las personas designadas no puedan ser cesadas discrecionalmente. Unas garantías imprescindibles para hablar de profesionalización. Si no se cumplen, estamos hablando de otra cosa. Por mucho que adjetivemos a “la cosa” resultante como “profesional”. El nombre no cambia la esencia.

Las taras del imperfecto modelo que en muy pocos casos y con errores considerables se ha implantado en España en algunas administraciones públicas (autonómicas y locales) es, cuando menos, una pura farsa. No es dirección pública profesional. Es otra cosa. La Administración General del Estado hasta hoy (y a pesar de voces cualificadas en su seno que abogan por su regulación) ni se ha dado por enterada. Allí, de momento, la DPP no existe. Se incluyó en la Ley de Agencias de 2006, no se aplicó y ya ha sido derogada. En lo demás, la callada por respuesta: en la alta administración del Estado se proveen los puestos directivos como siempre (libre nombramiento y cese; o libre designación).

Los mayores avances (siempre aparentes) se han producido en algunas leyes autonómicas que regulan esta institución aplicando los principios de publicidad, libre concurrencia y de idoneidad, mérito y capacidad (recogidos en el artículo 13 TREBEP), mediante una acreditación de competencias (aunque a veces se confunden interesadamente requisitos con competencias) que no se define en su alcance en la fase de designación y que se reenvían a su concreción reglamentaria. Se pretende acotar, así, la designación (o la terna, en su caso) a aquellas personas que acrediten tales competencias (que con carácter previo se deberían delimitar precisamente). No es mala solución, si se hace bien y por un órgano independiente, amén de cualificado. Pero esa pretendida solución “profesional” se contamina de inmediato con una trampa (permitida por el propio EBEP): las exigencias profesionales para el nombramiento se convierten en facilidades absolutas para el cese, que cabe siempre hacer efectivo discrecionalmente. Esta chapuza me recuerda a una solución tercermundista que me planteó un alto funcionario en un país cuando desarrollaba tareas de consultoría institucional: “Queremos –me dijo- una función pública (pongan aquí dirección pública) en la que sea muy difícil entrar y muy fácil salir”. El dedo democrático en este caso no se utilizaría para nombrar, pero quedaría siempre en manos del político el uso de la guillotina para cesar, sin razón profesional alguna que justifique esa muerte súbita. Pues ese y no otro es el modelo por el que optan la inmensa mayoría de las leyes de función pública autonómica que han incorporado “tan novedosa” figura. Dicho de otro modo, un modelo así no sirve para nada. Para engañar a la ciudadanía con retórica vacua, hacerse trampas en el solitario y seguir erosionando la profesionalización efectiva del empleo público.

En honor a la verdad hay una excepción y otras que quedaron por el camino. La Ley de Instituciones Locales de Euskadi (2/2016) prevé un modelo de dirección pública profesional algo más perfeccionado, aunque no exento de algunas confusiones (mezcla órganos directivos con régimen jurídico del personal directivo). Pero que nadie usa, al menos de momento. Corre riesgo de convertirse en reliquia. El resto de instituciones públicas que optaron por establecer esa figura han ido, por lo común, a un nombramiento formalmente revestido de idoneidad (con exigencias blandas) y con cese discrecional. Una inutilización efectiva de una figura que potencialmente tenía muchas posibilidades. Pero que fue mal concebida. En verdad, nadie se la cree, menos aún una política escéptica y mal informada frente a las bondades de disponer de una DPP. No cabe olvidar que la creación del Senior Civil Service en el Reino Unido, estructura profesional donde las haya, fue una decisión política. En efecto, fue el liderazgo político quien descubrió esa ventana de oportunidad. Aquí mientras tanto la política sigue sumida en el velo de la ignorancia o en el fomento de la clientela.

El primer gran error fue regular la dirección pública profesional (DPP) en una Ley de Función Pública o de Empleo Público. La dirección pública tiene un alto componente organizativo y debe volcarse sobre la alta Administración, sin perjuicio que deba proyectarse también sobre la alta función pública; pero ambas son piezas que deben ir unidas. Con esa sutil operación se quiso dejar fuera de la DPP a esa categoría tan “española” de los altos cargos, como botín exclusivo de la política. ¿Cómo si buena parte de estos no ejercieran funciones directivas y no debieran tener una impronta profesional? Así es en todos los países que han implantado la DPP. Y no vayamos solo al entorno anglosajón o nórdico, quedémonos más cerca. Miremos lo que han hecho Bélgica o Portugal (ejemplo a seguir), por no decir Chile. Para sí lo quisiéramos nosotros. Tenemos mucho que aprender de esos países en esta materia. Allí los puestos asimilables a lo que aquí entendemos como de dirección general y de subdirección general son niveles de DPP: se nombran por libre concurrencia y por competencias profesionales, se evalúa su gestión y tienen una duración temporal previamente acotada. No caben los ceses discrecionales. Aquí, la incomprensión absoluta de la figura, una regulación altamente deficiente y la (mala) política, lo ahoga todo. Cóctel explosivo donde los haya.

Por tanto, al regular la figura en el EBEP se dejaron fuera los niveles directivos cubiertos por “altos cargos”, pues objetivamente esa norma no los podía prever. Esa legislación básica, por tanto, pretendía solo resolver una parte del problema: la provisión de puestos directivos en la alta función pública. De hecho, si se fijan, la dirección pública profesional en el EBEP se diseñó como alternativa al sistema de libre designación en la función pública del que desaparecieron las referencias a los puestos directivos (véase artículo 80 EBEP y compárese con el anterior artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984, así como con las leyes autonómicas que desarrollaron esta última Ley). Por tanto, el EBEP (no podía hacer otra cosa) creó un dirección pública estructuralmente “chata” y además basada en el principio dispositivo: los puestos directivos de la función pública se podrían cubrir, a partir de entonces, a través de la libre designación (como lo vienen haciendo “por inercia” la inmensa mayoría de las administraciones públicas) o por medio de esa DPP “descafeinada” (como lo hacen algunas otras). Hecha la Ley, hecha la trampa. Siempre encontramos (o diseñamos) por dónde escapar.

Por tanto, hay cosas que no se entienden. La primera: si la DPP se trata de un sustitutivo de la LD, ¿por qué el EBEP incluye que “cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de alta dirección”?, ¿pretendía el EBEP dinamitar la alta función pública permitiendo la entrada colateral de personal externo a puestos reservados a funcionarios que no comportaran ejercicio de autoridad? Mi lectura es que no, que esa posibilidad excepcional solo estaba preferentemente diseñada para puestos directivos del sector público institucional enmarcado en el ámbito de aplicación del EBEP y no, por lo común, para puestos de estructura reservados a la función pública, salvo la creación “ex novo” de un puesto directivo con carácter coyuntural o temporal (proyectos de innovación o transformación, por ejemplo) que, por sus especiales características (piénsese en el ámbito de las TIC, del Big Data o, en general, de la digitalización) no existan funcionarios (y así se acredite) que lo puedan cubrir. Utilizar con carácter general esa posibilidad abierta es mentar al diablo en una función pública altamente corporativizada (piénsese, por ejemplo, en el gran lío, por no llamarle soberano “pollo”, que se ha montado recientemente en la Junta de Castilla-La Mancha con su proyecto de Reglamento de DPP; en realidad el problema no es otra cosa que una cuestión de concepto, mal entendido por el legislador y mal aplicado por quien pretendía desarrollarlo).

La segunda cuestión ininteligible es el uso perverso con que una regulación pensada exclusivamente para el empleo público se ha trasladado sin pestañear al ámbito de la alta administración (o estructura político-administrativa) de las entidades locales, en concreto a los municipios de gran población y, más recientemente, a las Diputaciones provinciales. La culpa en origen procede de otro error de bulto en el concepto de lo que es el marco normativo actual de la DPP, cometido esta vez por algunos Tribunales Superiores de Justicia en diferentes pronunciamientos, algunos ya de hace varios años (en relación con los municipios de gran población) y otros más recientes (en lo que afecta a las Diputaciones provinciales). Veremos qué dice el Tribunal Supremo, pero de momento esa dilatada doctrina jurisprudencial no ha creado más que confusión y maridaje impropio entre lo que es una regulación exclusivamente dirigida al empleo público (EBEP) con otra solamente encaminada a dar respuestas organizativas a las estructuras de dirección política (y, por tanto, cambiantes en función del color político y de las prioridades de cada equipo de gobierno) de esas entidades locales (LBRL).

En efecto, cabe subrayar con trazo grueso que la regulación de los órganos directivos de los artículos 130 (municipios de gran población) y 32 bis LBRL (Diputaciones provinciales) tiene, tal como está diseñada, una dimensión claramente organizativa o institucional de naturaleza política. Nada que ver, por mucho que se indague, con el empleo público. Y estaba pensada esa estructura para dar respuesta a la carencia de la figura de los “altos cargos” en determinadas instituciones locales. Recuérdese el origen de la inclusión del título X de la LBRL: el afán del entonces Alcalde de Madrid (Ruiz Gallardón) de disponer de una estructura político-administrativa similar a la que tenía en la Comunidad de Madrid, homologando por tanto a los grandes municipios con el diseño organizativo de la alta administración (órganos superiores y directivos) que llevó a cabo la LOFAGE (hoy derogada). Si no se comprende esto, no se entiende nada. La dirección pública local (no profesional en su diseño legal; por mucho que se hable “de competencia y experiencia”) se vehicula a través de una dimensión orgánica, no de régimen jurídico del empleo público (con la salvedad de los titulares de órganos directivos reservados por Ley a los funcionarios con habilitación de carácter nacional): quien es nombrado lo es como titular de un órgano directivo, independientemente que tenga la condición previa de funcionario o no (aunque la regla general, al igual que en la AGE, es que el nombrado sea funcionario del grupo de clasificación A1 y, como excepción tasada y motivada, que pueda ser cubierto por quien no tenga esa condición). En virtud de ese nombramiento ejerce potestades públicas durante el tiempo que permanezca en el cargo: nada tiene que ver con el régimen jurídico funcionarial o del personal de alta dirección. Es, por consiguiente, titular de un órgano directivo en virtud de nombramiento, igual que los altos cargos de la Administración General del Estado. Se proveen tales órganos por libre nombramiento y libre cese de sus titulares, por tanto están estrechamente unidos al ciclo político. De ahí que, actualmente, la regulación de esa figura (y las consabidas excepciones a la provisión de tales puestos por funcionarios de carrera del subgrupo de clasificación A1), se haga en el Reglamento Orgánico. Y de ahí también que tales puestos estructurales no deban aparecer en la relación de puestos de trabajo, pues no son de la estructura de la función pública sino de la organización político-administrativa Por tanto, se trata de una figura similar a la de los altos cargos de la Administración a nivel local. Una figura, esta de los altos cargos, que en el mundo local no deja de plantear complejo encuadre, aunque el título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, haya hecho un uso (más bien impropio e inadecuado) de ella, sobre todo en los municipios de régimen común. Pero, al menos, en los municipios de gran población y en las diputaciones provinciales debe quedar claro que tal figura encaja, por lo común, con quienes son titulares de los órganos directivos (coordinadores y directores generales, esencialmente), que, también por lo común, se pueden modular o alterar estructuralmente en cada mandato en función de las prioridades políticas que cada equipo de gobierno pretende impulsar. Y no tienen (o necesariamente no deben tener) tales órganos directivos, por tanto, carácter estructural permanente ni tampoco se pueden aplicar a los mismos (como si de un chicle se tratara) las reglas de provisión de puestos directivos profesionales establecidas en el artículo 13 del EBEP, exclusivamente previstas para ser aplicadas al empleo público, por mucho que se empeñen los tribunales de justicia. Una confusión grave, con efectos no menos importantes, que alguien (Tribunal Supremo o, en su caso, legislador básico) deberá corregir algún día.

En fin, son solo algunas precisiones conceptuales que nos permiten entender mejor algunas de las causas que explican por qué en España ha fracasado estrepitosamente la inserción de esa figura de la dirección pública profesional. Hay otras causas y probablemente de igual o mayor importancia, sin duda, que sirven para comprender ese fracaso institucional (así, de naturaleza histórica, “cultural”, política o, incluso, económica y social). De momento, sin entrar en mayores detalles (que trato con cierto extensión en un artículo que próximamente se difundirá) quedémonos con que sin un marco conceptual claro sobre una determinada institución (como es en este caso la DPP) es muy difícil legislar cabalmente o desarrollar normativamente esa figura, así como también resulta complejo aplicarla de forma razonable, tanto en la práctica ejecutiva como en el quehacer de los tribunales. Sin conceptos precisos, legislar, ejecutar o juzgar, se transforman en tareas imposibles o, peor aún, preñadas de confusión.

“REMUNICIPALIZACIÓN” DE SERVICIOS PÚBLICOS: LA PROBLEMÁTICA DE LOS RRHH

(A propósito del libro de Federico A. Castillo Blanco, La reinternalización de servicios públicos: aspectos administrativos y laborales, CEMICAL, 2017)

 

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“El problema del personal es fundamental, (…) está creando las mayores discusiones cuando se trata de llevar a cabo procesos de reinternalización, porque aquí chocan dos lógicas distintas. Por un lado, la lógica protectora de los trabajadores; por otro lado, la lógica del derecho público, que establece que para poder ingresar como funcionario público ha de hacerse un proceso de selección. Surgen entonces grandes tensiones”.

(J. Tornos, “La llamada remunicipalización de los servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales”, Cuadernos de Derecho Local, 43, p. 29)

 

Mucho se ha escrito sobre la “remunicipalización” de servicios públicos en estos últimos tiempos. Parte de la doctrina administrativista ha rebautizado el concepto como “reinternalización”; sus razones tiene. El objeto de esta reseña es dar noticia de la aparición de un libro que aborda uno de los problemas más complejos de tales procesos, como es el de la implicación que tienen sobre las políticas de personal. El profesor Castillo Blanco centra la atención sobre el ámbito local, siempre el más desprotegido para hacer frente a soluciones normativas “ad hoc”, más fáciles de adoptar cuando se tiene la llave de la potestad legislativa. Este es un campo que el autor conoce bien y se mueve con comodidad, en las siempre complejas categorías de mezclar administración local, organización y personal, contratación pública, así como Derecho Laboral. Trabajo con muchas referencias jurisprudenciales, que ayudan. Y que bebe de fuentes doctrinales solventes.

El tema de la reinternalización de los servicios públicos locales y más aún en lo que afecta a los temas de personal es particularmente complejo por el cruce de diferentes sistemas normativos, sectores del ordenamiento jurídico, así como legislaciones generales y específicas en función de cada materia. El cruce entre Derecho derivado de la Unión Europea (Directiva 2001/23/CE) con el ordenamiento jurídico interno, incluso a nivel constitucional, plantea problemas de adecuación que deben resolverse integra o armónicamente y algunos de ellos no son fáciles (véase sobre el particular la Declaración 1/2004, sobre el Proyecto de Constitución Europea): por ejemplo, cómo salvaguardar el derecho de acceso al empleo público de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, con la subrogación derivada del mantenimiento de los derechos de los trabajadores en el caso de transmisión de empresas, centros de trabajo o unidades productivas al ámbito público.

Ciertamente, la jurisprudencia constitucional cerró de un portazo la invocación del artículo 23.2 CE en lo que afecta al empleo público laboral, en una interpretación ciertamente discutible. El derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad (y de permanencia) en la función pública no alcanza en su contenido al empleo público laboral, pero sobre todo representa que no puede ser invocada la vulneración de tal derecho en un recurso de amparo. Pero eso no puede implicar que al empleo público laboral no le sean aplicables los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 CE, en una concepción amplia y contextualizada actualmente de la noción de “función pública”), como tampoco que no le sea aplicable el principio de igualdad por determinación legal (artículos 55, 61 y disposición adicional primera del TREBEP), ya que no constitucional.

Este es el gran problema al que debe hacer frente la reinternalización de servicios públicos locales: cómo casar principios constitucionales y legales en materia de acceso al empleo público con el automatismo de la integración de un personal que no ha acreditado tales exigencias y que se inserta en la nómina administrativa o del sector público, en principio, con carácter definitivo; pues su relación laboral fija no se puede trastocar mediante el fácil recurso a la figura “comodín” del personal laboral por tiempo indefinido porque se perturbaría totalmente la finalidad de la Directiva 2001/23/CE: en este caso, en la sucesión de empresas o subrogación, como recordó Joan Mauri y resalta también Federico Castillo, no hay fraude de ley ni falta de diligencia o relajación en el cumplimiento de la legalidad, sino todo lo contrario: el Derecho de la Unión Europea y la Ley (Estatuto de los Trabajadores) se cumple en sus justos términos. Hay que garantizar los derechos de los trabajadores obtenidos en la empresa cedente por parte de la cesionaria, nada que objetar. No se puede pretender travestir en laboral por tiempo indefinido a quien ya es laboral fijo; la finalidad de la normativa europea lo impide. No hagamos, por tanto, trampas; aunque la estación de destino sea el sector público.

Y es aquí donde surge una nueva figura (otra más) de empleado al servicio del sector público (pues cobra de los presupuestos públicos), pero en este caso es un empleado “no público” (según la disposición adicional vigésimo sexta, apartado primero, de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017): es el juego de las “Matrioskas” aplicado al empleo público. Ahora tenemos algo nuevo: un empleado, en efecto, que presta sus servicios en una Administración pública o en el sector público, donde se ha incorporado mediante procedimientos de remunicipalización o de reinternalización. Sin otra acreditación.

Un empleado, asimismo, que se encuentra extramuros de la categoría genérica de empleados públicos del artículo 8 TREBEP; que no es, por tanto, personal laboral fijo, ni personal laboral temporal, ni siquiera personal laboral por tiempo indefinido, tampoco personal laboral de empresas públicas (que no es empleado público, pero sí empleado del sector público). Ahora, como bien señala el autor, ya tenemos otra nueva categoría específica de “servidor público”, una suerte de figura nueva que se mueve en el limbo o en una burbuja, pues es personal subrogado en la Administración Pública o en el sector público, que por su propia condición solo se puede insertar en tales entidades públicas con la condición “a extinguir” y no se le pueden reconocer derechos y expectativas laborales que estén vinculados a aquellos empleados públicos para cuyo acceso se hayan debido superar procesos selectivos abiertos y competitivos. Al menos de momento.

En cualquier caso, esta nueva figura complica el ovillo existente, que ya estaba de por sí bastante entrecruzado. El legislador se enreda una y otra vez. Las previsiones de la LPGE-2017 en esta materia no añaden precisamente mucha luz, sino más bien sombras. El operador político y técnico se enfrenta, así, a un sinfín de problemas prácticos que en ocasiones son casi irresolubles, o cuando menos abren interpretaciones divergentes (en el “supermercado de la doctrina jurisprudencial” o incluso de la jurisprudencia) que dan pie a un cúmulo importante de litigios. Cada uno sienta doctrina, que para eso está.

Realmente, la complejidad de los problemas que se abren con este tipo de procesos es elevadísima. Y, por tanto, ayuda notablemente disponer de trabajos como el elaborado por Castillo Blanco o algunos anteriores sobre esta misma materia, por ejemplo los de Susana Rodríguez Escanciano o de Joan Mauri, por solo aportar dos nombres que se mueven en el espacio “mixto” (administrativo/laboral o viceversa). El autor, en este caso, analiza el problema desde una óptica también plural: se adentra en la tramitación administrativa del expediente de reinternalización, donde mantiene una tesis de impronta propia, que cabe compartir. Cuando se trata de un servicio público no económico (esto es, un servicio público reservado al sector público) es superfluo (e inadecuado) tramitar el expediente acreditativo y de oportunidad del artículo 97 TRRL. Tesis que comparto.

Lo mismo cabe añadir en el caso del cómputo o no cómputo a efectos de tasa de reposición de ese personal internalizado como consecuencia de una sucesión de empresas. La lógica institucional (¿para qué y por qué se creo esa figura?) de la tasa de reposición nada tiene que ver con la reinternalización de un servicio público: en este caso el personal se incorpora a la Administración pública por previsión del Derecho de la Unión Europea y de la legislación laboral. No hay manipulación de las normas vigentes ni se pretende sortear su aplicación. En esto la LPGE-2017 ha generado más confusión que claridad.

Castillo Blanco estudia también el ámbito subjetivo de aplicación de las disposiciones relativas a la subrogación en la esfera de las relaciones laborales y su extensión al sector público, analizando los supuestos de reorganización o reestructuración administrativa y las excepciones a la normativa europea y a la legislación laboral. Pone algunos ejemplos evidentes, como el de los Consorcios (un supuesto típico de reestructuración, ajeno a la sucesión de empresas). Analiza, acto seguido, diferentes modalidades de sucesión de empresas que se producen en estos casos (sucesión ope legis, la sucesión de plantillas como variable jurisprudencial, la subrogación convencional y, en fin, la subrogación derivada de la legislación contractual). Particular interés tiene el tratamiento de las consecuencias para los trabajadores de los mecanismos de integración en el sector público. El “principio de continuidad” o la transmisión universal de derechos y obligaciones es y debe ser la pauta que inspira el espíritu de la directiva: “proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos”. El Derecho de la UE marca territorio en este punto. Ya lo había hecho en 1977 y lo perfecciona (en línea con la jurisprudencia del TJUE) en 2001.

En fin, una vez definido el molde de acogida para este tipo singular de trabajadores “públicos”: el personal (o trabajador) subrogado, que se inserta como figura a extinguir, un aspecto determinante es el estatuto jurídico que se deriva de esa nueva relación (“de continuidad”) procedente del sector privado y que ahora se entromete en el sector público. Un traje poco apropiado para vestir “ex novo” y que requerirá un período de adaptación hasta que el cuerpo del subrogado se pueda encajar cómodamente en el vestido del sector público. Salvo pacto en contrario, el personal heredado mantiene sus condiciones de trabajo derivadas del convenio colectivo de la empresa cedente y mientras aquel se encuentre en vigor. Cuando el convenio venza o se extinga la cosas cambiarán presumiblemente. Pero el personal subrogado tiene limitaciones evidentes a la hora de asumir derechos o expectativas propios del personal laboral por tiempo indefinido. Y esto, en principio, lo marcará como un extraño en la propia organización pública: tiene el subrogado una movilidad reducida a su propio espacio institucional (u organizativo) objeto de subrogación, tampoco puede hacer uso de la promoción y, todo lo más, podrá ir con el tiempo viendo como sus derechos se van equiparando con los del resto de empleados públicos, pero no será tal hasta que supere un proceso selectivo abierto y competitivo. Mientras tanto, su vulnerabilidad en caso de despido objetivo es mucho más elevada (por la preferencia en la permanencia que tiene el personal laboral fijo en despidos por causas organizativas, como podría ser el caso) y su encuadre en la organización pública nunca será completo. Pero no cabe extrañarse en exceso por estas situaciones irregulares: en no pocas administraciones y entidades públicas (especialmente locales) lo común son las circunstancias atípicas, lo infrecuente allí es la existencia de personal funcionario de carrera o laboral fijo como figuras dominantes. Esta es la madeja o el lío (especialmente en el ámbito local) que hemos ido creando. Unas veces por dejadez, otras por falta de diligencia y en algunos casos por puro clientelismo. No se si habrá alguien que sepa desatar semejante madeja, cada día más alambicada. El autor lo intenta en las páginas del libro y en unas meritorias conclusiones. El sistema de empleo público, con tanto injerto extraño, agoniza. Algunas de las propuestas del profesor Castillo Blanco deberían al menos valorarse. Se requiere, a su juicio, una reforma en profundidad del empleo público laboral. Apuesta por la construcción efectiva de esa relación laboral especial de empleo público que quedó a medio hacer. Esta es su tesis. En verdad hace falta repensar la función pública en su conjunto. Aunque también ese tema que trata el autor, por más que nadie se dé por aludido.

PREVENIR LA CORRUPCIÓN EN EL LEGISLATIVO Y JUDICIAL (EL “TIRÓN DE OREJAS” DEL INFORME GRECO)

“Nadie puede sentirse sorprendido por los malos resultados obtenidos por la democracia española en las diversas encuestas internacionales no ya sobre percepción de la corrupción (cosa grave ya en sí misma), sino sobre la percepción de la voluntad real de luchar contra ella” 

(Rafael Bustos Gisbert, Calidad democrática, Marcial Pons, 2017, pp. 143-144) 

Presentación

El Informe GRECO publicado el 3 de enero de 2018  -GRECORC4(2017)18- sobre el “Cuarto ciclo de evaluación: Prevención de la corrupción de los parlamentarios, jueces y fiscales” ha sido objeto de especial atención mediática y ha merecido, asimismo, comentarios muy interesantes en medios digitales. Aquí, sin afán de exhaustividad alguno, destacaría dos: la sugerente contribución de la profesora Alba Nogueira en Agenda Pública (“Informe GRECO: suspenso en elementos centrales para la calidad democrática”), que lleva a cabo un enfoque general muy pertinente sobre el análisis del problema; y, por otro, la aportación de Miguel Fernández Benavides en el Blog de Hay Derecho que está exclusivamente centrada en uno de los aspectos sustanciales del análisis del Informe: el poder judicial (“Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado”).

Esta entrada la quiero focalizar en un punto crítico, reiteradamente advertido por los sucesivos informes anteriores del Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa: la imposibilidad manifiesta que ha mostrado España para articular sistemas de integridad preventivos, en parte por ignorancia y en parte por absoluta desidia. Los códigos de conducta siguen siendo, en la mayor parte de las instituciones públicas españolas, unos perfectos desconocidos, algo que no ocurre en el resto de democracias avanzadas, como bien nos llama la atención una y otra vez el Informe GRECO, ya desde 2013. La respuesta es muy conocida y de ella se hace eco prudente el informe citado: oídos sordos, ha sido nuestra respuesta.

Debe quedar claro que este Informe es de evaluación. Sus resultados, como ponen de relieve las conclusiones, son malos, en algunos casos muy malos. El Gobierno español se defiende alegando que durante 2015 y 2016 la situación política fue de “impasse”. Nada ha cambiado, por mucho que haya gobierno, en 2017. La parálisis en estos temas sigue siendo aterradora. La proposición de ley de lucha contra la corrupción presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos le sirve paradójicamente al Gobierno para escudarse y justificar que hay proyectos en marcha. Parece que habrá ley. Pero seguimos fiando la lucha contra la corrupción al valor taumatúrgico de las leyes. No hemos aprendido nada, aunque nos den periódicamente “tirones de oreja” desde Europa. Somos alumnos indolentes y huidizos.

El Informe de evaluación tiene un triple objeto: el Parlamento, el Poder Judicial y el Ministerio Fiscal. No aborda, por tanto, al Poder Ejecutivo ni a la Administración Pública. Tampoco a las Autoridades independientes. Y, dentro de su amplio objeto, interesa aquí únicamente destacar, tal como decía, las carencias que detecta el Informe en esos tres ámbitos institucionales en lo que afecta a las medidas preventivas, más concretamente en la necesidad de aprobar códigos de conducta y marcos de integridad institucional. Veamos.

Parlamento: Prevención de la corrupción de los parlamentarios 

En lo que respecta al Parlamento, el GRECO había recomendado en su día que cada una de las cámaras se dotara de un código de conducta elaborado y adoptado con la participación de los parlamentarios y asimismo accesible al público. Este texto, marcadamente preventivo, debería recoger normas de conducta relativas a los conflictos de interés (nada infrecuentes en esa actividad tan sensible a las presiones), regalos y otras ventajas, así como, entre otras, actividades complementarias e intereses financieros.

En la implantación de esta medida, que lleva años planteándose por el GRECO en relación a España, el silencio absoluto ha sido la respuesta. Nada se ha hecho y previsiblemente nada se quiere hacer.  La valoración del Informe en este punto es muy negativa. A pesar de “la importancia estratégica” que tiene esta herramienta en la prevención de la corrupción, el cinismo político se ha adueñado de sus señorías: mejor no hacer nada y continuar con el reino de la impunidad que les protege. Como se concluye en el Informe: “son los propios parlamentarios quienes deben mostrar una mayor determinación en este campo a fin de acreditar claramente su compromiso de adherirse a una cultura sólida en materia de ética”. Un cero es la calificación que cabe poner a España en este punto.

Y si las cámaras de las Cortes Generales nada hacen, tampoco esperen especiales respuestas en los Parlamentos de las Comunidades Autónomas. El (mal) ejemplo cunde en un país preñado de isomorfismo institucional. Algún Parlamento ha hecho ciertos guiños y ha aprobado textos que emplazan a ese objetivo o incorporado códigos parlamentarios de conducta cosméticos, sin valor real ni aplicativo. Es lo que hay cuando la integridad y el resto de los valores están enterrados en nuestras instituciones en el baúl de los recuerdos.

Poder Judicial: Prevención de la corrupción de los jueces 

La enorme debilidad institucional, así como su porosidad política, es uno de los ejes de preocupación del Informe GRECO. Pero no es objeto de estas líneas tratar este tema, como antes advertía. En todo caso, el Informe constata lo que es una realidad enquistada desde hace décadas: el gobierno del poder judicial y el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo o de cargos gubernativos está preñado de política clientelar, amiguismo y corporativismo rancio. Mala carta de presentación para defender la sacrosanta independencia del poder judicial.

Pero aquí me interesa detenerme en la recomendación séptima del anterior Informe GRECO donde se emplazaba a las instituciones competentes a llevar a cabo un código deontológico para los jueces y magistrados, que fuera asimismo puesto en conocimiento del público y que, entre otras cosas se ocupara de tratar los conflictos de interés y de todas otras aquellas cuestiones en relación con el principio de integridad.

En este punto se ha de señalar que algunos pasos se han dado. Y ello lo confirma el propio Informe. En efecto, el 20 de diciembre de 2016 el CGPJ aprobó un código de conducta denominado Principios de Ética Judicial que en su día analicé (el proyecto) en este mismo Blog y donde puse de relieve sus puntos fuertes (que los tiene) y sus puntos débiles (que también son importantes). Me ahorro reproducir lo ya dicho. Se puede consultar en este enlace: https://rafaeljimenezasensio.com/etica-judicial/

En todo caso, el Informe GRECO pone el dedo en la llaga al resaltar que, tras más de un año desde la aprobación del citado texto, aún no se ha constituido la Comisión de Ética Judicial, pieza clave del sistema de integridad judicial. Ello demuestra fehacientemente que nadie en ese ámbito se cree nada de lo que allí se dice. La fe ciega en el Derecho, muy propia de ese mundo, hace despreciar lo que son los marcos de integridad institucional. Y así nos va.

Está por ver si en el denso y extenso programa de formación de jueces y magistrados, el CGPJ ha incluido sesiones específicas de difusión e internalizacion de la ética judicial y de tales principios o normas de conducta. Sería una buena señal. Para empezar ni siquiera el propio CGPJ tiene código de conducta (y buena falta le haría). Ya se sabe, en casa del herrero cuchillo de palo.

Ministerio público: Prevención de la corrupción de los fiscales. 

También en este ámbito las recomendaciones del Informe GRECO son de calado. Se refieren, entre otras, al procedimiento de selección y al mandato del Fiscal General del Estado, así como a otros aspectos (transparencia, incremento de su autonomía de gestión, etc.). No pueden ser tratados en este post, cuyo objeto es más preciso.

Los miembros de GRECO habían recomendado en sus anteriores Informes que se adoptara un Código de conducta para el Ministerio Fiscal, así como que se completara con medidas específicas relativas a los conflictos de interés y con otros aspectos de la integridad. Pues bien, el Informe constata que hasta el momento de su emisión nada se ha hecho al respecto, aunque el Gobierno esgrime que se “está elaborando”. Pero este código del Ministerio Público es especialmente importante porque no sólo afecta a los propios fiscales sino también a los ciudadanos, al efecto de que estos sepan a ciencia cierta cuáles son los estándares de servicio e integridad sobre los que se debe asentar la actuación del Ministerio Público.

A modo de cierre.

En fin, este rápido e incompleto relato nos pone de relieve algo enormemente preocupante: hay una desidia teñida de ignorancia, cuando no de cinismo, a la hora de que las instituciones pongan en marcha códigos de conducta y sistemas de integridad institucional que representen medios para luchar contra la corrupción en su dimensión preventiva. Todo se fía a las sanciones penales o administrativas, a la construcción de agencias de lucha contra la corrupción que perseguirán implacablemente a los corruptos. Pero nada se invierte en prevención. Y las alarmas del Informe GRECO son muy obvias, también las podríamos trasladar al Ejecutivo y a su Administración Pública, donde el Gobierno actual no ha dedicado ni un minuto a estos temas, a diferencia de algunas Comunidades Autónomas (Euskadi, especialmente, aunque no solo).

El problema como bien lo sitúa Rafael Bustos Gisbert en el libro que abre esta entrada, es única y exclusivamente de “calidad democrática”; mejor dicho de clamoroso déficit de ella. Y de una falta de comprensión cabal de la idea de responsabilidad política, que se confunde de forma espuria con la responsabilidad penal. Como dice el autor citado, la pregunta sencilla sobre qué consideramos inaceptable en la conducta de un político no puede resolverse en clave penal. La respuesta debe provenir también  de la ética pública o institucional, de la reconstrucción de los valores y de la determinación de normas de conducta. Algo que a nadie en las instituciones o en la política parece interesarle realmente. Y de aquí viene la gravedad del problema.

Recomiendo a quiénes estén interesados en este tema la lectura  del citado libro. Allí el autor desgrana algunas de las claves para entender la grave descomposición del sistema institucional español que explican parcialmente las raíces tan profundas que ha echado la corrupción. El libro debería ser lectura obligada de nuestros políticos y parlamentarios, aunque algunos de ellos estén colgados a los 140 (ahora 280) caracteres y se les nuble la vista cuando deben enfrentarse con una obra de 190 páginas. Al menos lean el capítulo V muy apegado al objeto de estas líneas (“El efecto demoledor de la corrupción política”). Y las soluciones que allí se recogen, algunas en la línea del libro que publiqué también en 2017 sobre Cómo prevenir la corrupción. Integridad y Transparencia (Catarata/IVAP, 2017).

No cabe duda que hay muchos instrumentos y mecanismos para luchar contra la corrupción.  Y entre ellos se encuentran los códigos de conducta y los sistemas de integridad, sin que ello implique reconocer, como bien hace el autor, que tales códigos no son la panacea, sino solo un medio más en esa compleja y eterna batalla que hoy por hoy nuestras instituciones parecen perder por goleada. Así lo ha confirmado una vez más el Informe de evaluación de GRECO. Esperemos que por última vez. Que alguien tome nota. Y, sobre todo, que actúe.