DERECHOS DIGITALES

(ALGUNAS) IDEAS-FUERZA DE LA NUEVA LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS EN SU APLICACIÓN AL SECTOR PÚBLICO

 

dataprotection

 

“Los datos son la materia prima (en el sentido que le da Marx al término) que debe ser extraída, y las actividades de los usuarios, la fuente natural de esa materia prima”

(Nick Srnicek, Capitalismo de plataformas, Caja Negra, Buenos Aires, 2018, pp. 42 y 122)

El BOE del pasado jueves 6 de diciembre publicó la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), cuya entrada en vigor se produjo el día 7 de diciembre. Esta regulación deroga la anterior LOPD de 1999 (LO 15/1999) y el reciente Real Decreto Ley 5/2018. Se da cumplimiento, así, a la necesaria adaptación normativa del Derecho interno a las previsiones del Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD, en lo sucesivo).

Tiempo habrá de analizar detenidamente esta LOPDGDD. Mi única pretensión en estos momentos es resaltar telegráficamente algunos de aquellos aspectos que, por lo que afecta a la Administración Pública y a su sector público institucional (sin adentrarme en el sector salud), incorporan novedades importantes en relación con lo tratado en el propio RGPD o, en su caso, regulan otras previsiones que conviene tener presentes para una cabal interpretación de este nuevo marco normativo dual (RGPD/LOPDGDD) de la protección de datos personales con el que necesariamente deberá obrar el aplicador del Derecho a partir de ahora en el ámbito público. Antes una importante precisión: el RGPD, salvo en aquellas materias en las que permita excepcionalmente una regulación que restrinja sus previsiones por una norma de Derecho interno (supuestos tasados), es la disposición normativa que –dad su naturaleza- dispone de primacía aplicativa en caso de antinomia, desplazando en ese caso a cualquier norma de Derecho interno, Ley Orgánica incluida. Por tanto, que nadie piense (si es que hay alguien que a estas alturas lo pretende) que “estudiando” solo la LOPDGDD podrá resolver los problemas que se susciten en materia de protección de datos. Eso ya es el pasado. Cualquier operador público deberá actuar a partir de ahora con dos pantallas normativas (RGPD/LOPDGDD), con las precisiones antes expuestas.

En este sentido, debe ponerse de relieve que –como reconociera en su día José Luís Rodríguez Álvarez- el RGPD (una disposición normativa del Derecho de la Unión Europea) es en verdad la norma que desarrolla y regula directamente el derecho fundamental a la protección de datos recogido en la CE (algo insólito en materia de regulación primaria de los derechos fundamentales), adoptando la LOPDGDD un papel meramente complementario o auxiliar. El propio preámbulo de la Ley lo deja bien claro al afirmar que “más que de incorporación cabría hablar de ‘desarrollo’ o complemento del Derecho de la Unión Europea”. Por consiguiente, la propia LOPDGDD admite en el citado preámbulo su carácter vicarial, puesto que advierte que su aprobación se explica por razones de salvaguardar el principio de seguridad jurídica “tanto para la depuración del ordenamiento nacional como para el desarrollo o complemento” del RGPD.

Este nuevo marco normativo ha venido además adornado por la inclusión (estirando hasta el infinito el artículo 18.4 CE) de los denominados derechos digitales cuyo parentesco con el objeto de la Ley se visualiza exclusivamente en el dato personal como medio a través del cual se pueden ejercer o, en otros muchos casos, entorpecer o dificultar, el ejercicio de determinados derechos fundamentales de la persona física que se ven plenamente afectados por el mundo de Internet y por las redes sociales, cuando no por la propia revolución tecnológica. No trataré en esta entrada de esta cuestión, puesto que ya la abordé en un Post anterior (https://bit.ly/2QH4z4x ) y sobre este mismo tema han reflexionado recientemente diferentes Blogs (por ejemplo: Rojo Torrecilla https://bit.ly/2Acyd93; o Campos Acuña (https://bit.ly/2Uw3YlE , entre otras muchas referencias). Está por ver, en cualquier caso, que mediante regulaciones nacionales (en este caso por Ley, anticipándose a su anunciado reflejo constitucional) se puedan garantizar plenamente el ejercicio y los efectos de derechos con proyección global. Al menos se intenta.

A modo de apretada síntesis, algunos puntos de interés de esta nueva normativa interpretada a la luz del RGPD serían los siguientes:

  • El ámbito de aplicación de la Ley (artículo 2) se ha debido adaptar, un tanto tortuosamente, a la inserción en el último tramo de los derechos digitales
  • La regulación de las personas fallecidas (artículo 3) ofrece novedades de interés, a lo que cabe añadir, con dimensión preventiva, el derecho al testamento digital (artículo 96).
  • Los principios relativos al tratamiento se regulan en el artículo 5 RGPD, salvo el principio de “exactitud de los datos” que se complementa con una detallada regulación recogida en el artículo 4 LOPDGDD.
  • El tratamiento basado en el consentimiento del afectado se regula en el artículo 6, de conformidad con lo establecido en el RGPD. Sobre este punto conviene advertir que, según la AEPD (Informe 175/2018), el consentimiento del interesado no es una base legítima para el tratamiento de datos por las Administraciones Públicas, pues el tratamiento solo debe basarse en lo dispuesto en normas con rango de ley y en las competencias reconocidas por estas (concretamente en los apartados c) y e) del artículo 6 RGPD), lo cual no deja de plantear serias dudas en el ámbito local de gobierno (actividades, prestaciones o servicios) que no deriven de una competencia propia o delegada o de la cláusula general de atribución de competencias (CEAL), así como en determinadas actuaciones puntuales o actividades materiales de las Administraciones Públicas que, en principio, algunas de ellas cabe presumir que sí requerirían consentimiento del afectado (o de quienes ejerzan la patria potestad, piénsese en menores). El citado Informe es, sin embargo, muy contundente. En este aspecto el artículo 8 regula el tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos, exigiendo siempre una norma con rango de ley como cauce habilitante. El artículo 28 LPAC, asimismo, ha eliminado toda referencia al consentimiento y solo habla, por ejemplo, de “oposición expresa” (lo que reconduce al ejercicio del derecho de oposición por el interesado, una evidente carga). Todo lo anterior deja fuera a las ordenanzas locales y plantea la duda, además, de si cabe que las Normas Forales (siempre que se puedan considerar como normas con fuerza de ley) sean base legítima de esos tratamientos. Las garantías formales vuelven a dominar sobre los aspectos materiales. Se intuyen problemas.
  • Particular importancia tiene la determinación de la edad de 14 años como umbral del consentimiento del menor. Ver asimismo el artículo 12.6 (ejercicio de los derechos de los menores); 84 (protección de los menores en Internet); 92 (Protección de datos de los menores); y disposición adicional decimonovena (derechos de los menores ante Internet).
  • En lo que afecta a categorías especiales de datos el reenvío al artículo 9.2 RGPD es completo, salvo la exigencia de que los tratamientos establecidos en los apartados g), h) e i) del citado precepto “deberán estar amparado por una norma con rango de ley” (artículo 9 LOPDGDD)
  • Cabe tener en cuenta la regulación complementaria que en materia de transparencia e información al afectado se contiene en el artículo 11.
  • En cuanto al ejercicio de los derechos (regulación recogida en los artículos 12 a 18, con algún complemento en los artículos 93, 94 y 95 LOPDGDD) cabe significar que hay un reenvío general al RGPD (artículos 15 a 22), con algunas precisiones (especialmente, aunque no solo, en materia de derecho de acceso)
  • De las disposiciones aplicables a tratamientos concretos interesa ahora destacar los artículos 22 (fines de videovigilancia, con una detallada e importante regulación), 24 (sistemas de información de denuncias internas, cuyos principios son también aplicables a las Administraciones Públicas que creen tales sistemas), 25 (función estadística) y 26 (fines de archivo en interés público). Sobre estos dos últimos aspectos es imprescindible el trabajo de Ascen Moro publicado en su día. Asimismo cabe destacar el tratamiento de los datos relativos a infracciones y sanciones administrativas (artículo 27).
  • Particular importancia tienen, por lo que afecta al nuevo modelo de gestión de protección de datos en el sector público (asentado en un enfoque de riesgos) las obligaciones generales del responsable y del encargado del tratamiento recogidas en el artículo 28, especialmente por lo que se refiere a los criterios para determinar los mayores riesgos en la adopción de las medidas organizativas y técnicas (artículos 24 y 25 RGPD)
  • La figura del encargado del tratamiento se regula específicamente en el artículo 33, con una mención expresa a la proyección estructural de la figura en las Administraciones Públicas (33.4) y, en relación con los contratos del encargado de tratamiento, cabe destacar la importante disposición transitoria quinta, recogida ya en el RDL 5/2018, pero al que se le ha incorporado un párrafo nuevo (vigencia de los contratos hasta 2022, pero cualquiera de las partes podrá exigir la modificación).
  • El bloqueo de datos tiene una regulación específica en el artículo 32.
  • La figura del Delegado de Protección de Datos reitera algunas de las características recogidas en el RGPD (artículos 37 a 39), pero con algunas exigencias adicionales:
    • La comunicación a la autoridad de control en el plazo de diez días del nombramiento y cese del DPD (artículo 34.3)
    • La dedicación a tiempo completo o parcial del DPD, en función del tipo de datos que se traten (artículo 34.5)
    • La “obtención de titulación universitaria” (¿se refiere a postgrados?) para demostrar a través de mecanismos de certificación el cumplimiento de los requisitos del artículo 37.5 RGPD
    • La garantía, siempre que se trate de persona física, de no remoción y de independencia, evitando cualquier conflicto de intereses del DPD (Art. 36.2), lo que puede poner en duda algunos nombramientos en función del tipo de tareas que se desarrollen (dedicación parcial).
    • La facultad del DPD de inspeccionar los procedimientos relacionados con el objeto de la Ley y emitir recomendaciones (artículo 36)
    • La facultad de documentar y comunicar a los órganos competentes la existencia de una vulneración relevante en materia de protección de datos.
    • Y el régimen de intervención del DPD en los supuestos de reclamaciones ante las autoridades de control (artículo 37)
  • Los códigos de conducta e instituciones de certificación, cuya aplicabilidad a las instituciones públicas según el RGPD es limitada, se regulan en los artículos 38 y 38.
  • En materia de régimen sancionador aplicable al sector público, se ha de tener en cuenta lo establecido en el artículo 77, donde se sigue con alguna novedad importante el viejo esquema de la LOPD de 1999; esto es, la exención del régimen general con algunas modulaciones (régimen light). A saber:
    • El ámbito de aplicación de ese régimen se extiende a todas las Administraciones Públicas, organismos públicos, fundaciones y consorcios, así como (blindaje político puro) a los grupos parlamentarios y a los grupos políticos locales. Pero no, adviértase, a las sociedades mercantiles vinculadas a la Administración matriz, a las que se les aplicaría el régimen general de sanciones del RGPD y de la Ley Orgánica.
    • Si el responsable o encargado cometieran alguna infracción sería sancionado con apercibimiento y adopción, en su caso, de las medidas pertinentes. La notificación se trasladará también a los interesados.
    • La autoridad de control “propondrá” (atentos a la fórmula verbal) también la iniciación de actuaciones disciplinarias cuando existan indicios suficientes para ello, que se tramitarán según la normativa sancionadora aplicable.
    • En cualquier caso, si la infracción es imputable a una autoridad o directivo, y se acredita que se apartaron de los informes técnicos o recomendaciones sobre el tratamiento (la figura del DPD, emerge), “en la resolución en la que se imponga la sanción se incluirá una amonestación con denominación del cargo responsable y se ordenará su publicación en el Boletín Oficial correspondiente”. Nada se dice del Portal de Transparencia o página Web.
  • La disposición adicional primera recoge una regulación sobre las medidas de seguridad en el ámbito del sector público, que extiende su aplicabilidad también a las empresas (en este caso sí) y fundaciones del sector público, así como a los servicios prestados en régimen de concesión, encomienda de gestión o contrato.
  • La disposición adicional tercera regula el cómputo de plazos (LPAC).
  • Importante es la regulación contenida en la DA 7ª, sobre identificación del interesado en las notificaciones de anuncios y publicaciones de actos administrativos:
    • Publicación por medio de un acto administrativo con datos personales: nombre y apellidos y 4 cifras numéricas aleatorias del DNI u otro documento. Si es una pluralidad de afectados, las cifras se alternan.
    • Notificación por medio de anuncios: identificación afectado por el número completo del DNI u otro documento.
    • Si el afectado carece de DNI u otro documento, se le identificará por nombra y apellidos.

(Ver regulación específica víctimas de violencia de género: DA 7ª, 2.

  • La DA 12ª regula una serie de disposiciones específicas aplicables a los tratamientos de los registros de personal del sector público (tratamientos con cobertura en el artículo 6.1 c) RGPD).
  • Dentro de las modificaciones de diferentes leyes que se realizan en las disposiciones finales, conviene poner el foco por lo que ahora interesa en las siguientes:
    • La polémica inclusión del artículo 58 bis LOREG, que está dando y dará mucho que hablar, donde se prevé que tiene interés público (“únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas”) “la recopilación (rectius, ‘tratamiento’) de datos personales relativos a las opiniones políticas” realizado por los partidos políticos en sus actividades electorales, que podrán así “utilizar datos personales obtenidos en páginas Web y otras fuentes de acceso público (estoy tentado de cerrar este Blog) “para la realización de actividades políticas durante el período electoral”. El derecho de oposición se carga sobre el ciudadano por mucho que se facilite su uso. En casa del herrero (LOPD “garantista” y con muchos derechos digitales), “cuchillo de palo” (atropello a una categoría especial de datos: la ideología política). La voracidad y el descaro de los partidos políticos no tiene límites. Tampoco en esta Ley. Una regulación intencionadamente gaseosa que no salvaguarda la protección de datos personales.
    • Se modifica la LTAIBG (Ley 19/2013), incorporando un nuevo artículo 6 bis (Publicidad del inventario de actividades de tratamiento), así como se da nueva redacción al artículo 15 (información de categorías especiales de datos y datos relativos a las infracciones penales o administrativas)
    • Particular relevancia tiene la modificación del artículo 28 LPAC (Ley 39/2015), en sus párrafos 2 (derecho no aportar documentos en poder de la Administración, quien podrá consultar o recabar si el interesado no se opusiera a ello) y 3 (se elimina en ambos casos la referencia a “se presumirán”). Sobre esta nueva redacción véanse los comentarios de Víctor Almonacid (https://bit.ly/2C0pbws) y el ya citado de Campos Acuña.
    • Se incorpora un el nuevo artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores (una ubicación muy gráfica, como ha reconocido  el profesor Eduardo Rojo Torrecilla), donde se recogen una serie de derechos digitales de los trabajadores en línea con lo establecido en la LOPDGDD.
    • Se añade una nueva letra j) bis al TREBEP, con el mismo reconocimiento de los derechos digitales antes citados.

En suma, es una mera muestra de algunas de las cuestiones clave (no están ni muchos menos todas) de la regulación de la LOPDGDD que complementa (no lo olviden) lo establecido en el RGPD. Una vez que la citada Ley está publicada en el BOE y plenamente en vigor, aunque sea unos meses después de la plena aplicabilidad del RGPD y tras una larga tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados (pues en el Senado la tramitación ha sido expeditiva y sin aceptarse ni una sola enmienda), deberá objeto de un estudio más sosegado y completo. Algo que habrá de hacerse con tiempo. Valgan las líneas anteriores como un mero aperitivo para situar al lector sobre este nuevo marco

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CINCO AÑOS DE TRANSPARENCIA

 

 

TRANSPARENCY

 

“La verdad está ahí si estamos dispuestos a buscarla, aunque está lejos de ser pura y simple”

(Julian Baggini, Breve historia de la verdad, Ático de Libros, 2018, p. 88)

A primeros de diciembre se cumplirán cinco años desde la publicación en el BOE de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG). Y, tal vez, puede ser un buen momento para llevar a cabo un primer, aunque escueto, balance.

Ciertamente, la LTAIBG tenía una entrada en vigor escalonada y una aplicabilidad diferida en algunas de sus previsiones y en relación con determinados niveles de gobierno. Pero eso ahora no importa. Lo que con ello se pretendía era preparar el terreno para que las Administraciones Públicas y entes del sector público pudieran pasar de un sistema articulado en torno a la opacidad a otro que tuviera como premisa la luz y sinceridad, pues no otra cosa es la transparencia, tal como la definiera en su día Jankélévitch. El poder tiende a esconder el motivo de sus decisiones, está en la naturaleza de las cosas.

La LTAIBG despertó expectativas sobredimensionadas. España fue de los últimos países de Europa en sumarse a la aprobación de un marco normativo de la transparencia, y las voces políticas del momento vendieron el producto como una suerte de pócima mágica para la regeneración democrática. La corrupción azotaba y sigue pegando, algo que no es buen síntoma sobre el pretendido vigor de la tan ansiada trasparencia. Y no parece haber decrecido precisamente en estos últimos cinco años. Sin embargo, los países en los que la transparencia está asentada en la vida pública, tienen siempre índices de baja corrupción. De la transparencia se esperaba demasiado. Pronto, sin embargo, nos daríamos cuenta de que el poder no es amigo de autolimitarse y que la batalla, que algunos pretendían expeditiva, sería larga, muy larga. Se puede decir incluso que, hoy en día, cinco años después, está en sus comienzos. Mal que a algunos les pese. Ya lo dije en su día, si la transparencia se configura como una moda pasajera fracasará estrepitosamente (Cómo prevenir la corrupción. Integridad y Transparencia, Catarata/IVAP, 2017).

La LTAIBG dio paso a la multiplicación de cuadros normativos autonómicos, forales y locales que hicieron de la transparencia un eje político de actuación, incrementando obligaciones de publicidad activa y redefiniendo algunas pautas del régimen jurídico del derecho de acceso, en parte desmentidas por la STC 104/2018 en lo que a silencio positivo respecta. Probablemente, cinco años después, haya que reformar la Ley (ámbito de aplicación, mejora de algunos aspectos e introducción de un régimen sancionador, aunque soy muy escéptico sobre este último punto), pero estas cuestiones no se tratan en esta entrada.

Un balance de esos cinco años de transparencia, en apretada síntesis, nos darían el siguiente panorama:

Publicidad activa

En la primera etapa o infancia de la transparencia, la publicidad activa ha sido la política dominante. Manifestada por lo común en la construcción de portales de transparencia y en la venta política de que, a través de esta vía, los diferentes niveles de gobierno apostaban por su implantación, esa dimensión de la transparencia se fue asentando. Ser proactivos era regla y, por tanto, obligación legal para las Administraciones Públicas. Se emplearon recursos importantes y sus resultados han sido muy desiguales. Hay Portales de Transparencia que apenas se visitan, mientras que otros son más consultados. Ninguno en exceso. Unos son más accesibles y otros no ponen las cosas tan fáciles. La multiplicación cuantitativa de información pública no representa, en ningún caso, una mayor transparencia, como tempranamente denunció Byung-Chul Han (La sociedad de la transparencia, Herder, 2013).

Pero el problema fundamental de la transparencia-publicidad activa es que se encarga cumplir las obligaciones de transparencia a quien, paradójicamente, debe ser objeto de escrutinio público por su mejor o peor cumplimiento en función de lo que allí se difunda. La tendencia natural a esconder los trapos sucios o disfrazar los contenidos poco amables pesará siempre más que una pretendida voluntad política, ayuna de sinceridad, de ser transparentes. Mientras no exista un órgano de garantía externo que supervise y pueda obligar al exacto cumplimiento de tales mandatos legales, poco o nada se avanzará en este terreno. Alguna experiencia puntual existe, pero no deja de ser excepción. Hanna Arendt, en su conocido opúsculo Verdad y Política, escrito en el período de Entreguerras, ya puso de relieve la necesidad de que en un gobierno constitucional la política requiere de contrapesos y, por tanto, “de la existencia de hombres e instituciones sobre los cuales no ejerza su influencia” (Entre el pasado y futuro. Ocho ejercicios sobre la reflexión política, Península, 2016, p. 398).

Derecho de acceso a la información pública

Lo que se ha venido llamando como el derecho al saber ha tenido una implantación mucho más accidentada en nuestro panorama público. En verdad, ese derecho persigue, como su propio enunciado indica, garantizar que la ciudadanía pueda acceder a la información pública. Pero al igual que en el caso de la publicidad activa, ese acceso a la información es instrumental, pues la finalidad de todo ello no es solo “saber”, sino principalmente crear opinión y, en última instancia, escrutar o controlar al poder o a la Administración Pública.

A partir de esos presupuestos conceptuales cabe compartir la tesis (enunciada por parte de la doctrina, manifestada por algunos Consejos de Transparencia y avalada inicialmente por algunas sentencias judiciales) que el derecho a la información pública tiene un parentesco innegable con el derecho a recibir información veraz (artículo 20.1 d) CE) y podría haberse alojado perfectamente en él, algo que no hizo el legislador al considerarlo mero desarrollo del artículo 105 c) CE (derecho de acceso a los archivos y registros administrativos), cuyos contornos son mucho más limitados, su conexión relativa y sus garantías menores.

Pero, realmente, si comprendemos correctamente el alcance de ese derecho, cuya finalidad última es ejercer un control democrático del poder, no cabría dudar tampoco que el derecho de acceso a la información pública se conecta en sus aspectos finalistas con el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos (artículo 23 CE), en este caso mediante el ejercicio directo de un derecho a solicitar información con el objetivo último de someter a control una determinada actuación política o administrativa. La dimensión participativa en este punto es innegable, más en un contexto de Gobernanza o de Gobierno Abierto.

Estos anclajes del derecho de acceso a la información pública son suficientemente sólidos para que en ese inevitable cruce entre el derecho de acceso a la información pública y otros derechos fundamentales se pondere en su justa medida cuáles son los aspectos finalistas de tal derecho y se reconozca en determinados casos (cuando el interés público de la información sea dominante) su prioridad aplicativa. Por ejemplo, es de indudable interés –como recuerda Javier Cuenca en su reciente libro Transparencia y Función Pública, CEMICAL, 2018- el Considerando 154 del Reglamento General de Protección de Datos, que reconoce expresamente la necesidad de conciliar el derecho a la protección de datos personales con el derecho de acceso a la documentación, pues este –como se reconoce expresamente- “puede tener interés público” y, por consiguiente, requerirá exigir en determinadas circunstancias el sacrificio de aquél (protección de datos personales). Que lo reconozca el propio RGPD ya es indicativo.

Este enfoque es perfectamente coherente, además, con la inserción del derecho de acceso a la información pública en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como, desde otro ángulo, con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que aloja al derecho de acceso a la información pública dentro del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. No cabe olvidar, a tal efecto, que los derechos que la Constitución reconoce se deben interpretar de conformidad con lo establecido en los Tratados Internacionales suscritos por España (artículo 10.2 CE). No obstante, nada de esto se proyectó sobre la LTAIBG ni parece reflejarse en el actual proyecto de ley orgánica de protección de datos personales y de garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), cuya redacción ha estado muy condicionada por las tesis de la Agencia Española de Protección de Datos. Queda, por tanto, mucho camino por recorrer y este lo deberán allanar finalmente primero los órganos de garantía y después los propios tribunales de justicia.

En un orden de cosas más práctico, el derecho de acceso a la información pública está siendo aún modestamente ejercido por la ciudadanía, pudiéndose afirmar que es un perfecto desconocido entre amplias capas de la población. Eso se manifiesta en su escaso uso. Hay todavía cierta confusión sobre las condiciones de su ejercicio. Pero, a pesar de esa tibieza en su activación, lo más descorazonador es que las Administraciones Públicas se resisten tenazmente a dotar del vigor necesario al ejercicio de tal derecho. En primer lugar, no adoptan por lo común una posición proactiva de estímulo de su ejercicio a través de campañas de difusión o de facilitación de su uso. En segundo lugar, tampoco ponen especiales facilidades aplicativas para que se pueda ejercitar. Y, en fin, no son pocas las ocasiones en las que se utilizan injustificadamente las causas de inadmisión, así como los límites tanto derivados de la protección de datos personales como de los aspectos sustantivos o materiales, para rechazar el acceso a la información pública.

Todavía no ha calado la cultura de que la información pública se debe entregar siempre, salvo supuestos excepcionales previstos en la norma y debidamente motivados. La maquinaria burocrática y procedimental sigue siendo lenta y pesada, carece de agilidad. Cuesta trabajo, asimismo, reconocer que, salvo en los supuestos tasados de datos de carácter especial (artículo 9 RGPD), que tienen un régimen específico (ahora modificado por la futura LOPDGDD), siempre que haya un interés público prevalente de la información pública solicitada, el derecho de acceso debe materializarse a pesar de los datos personales. No cabe duda de que esto debe ser así cuando la información es presupuesto no solo de saber con la finalidad de que el ciudadano se cree opinión, sino además para garantizar el derecho que asiste a todas las personas de controlar la actividad pública y, por tanto, escrutar a sus gobernantes o funcionarios mediante el derecho de participación política en los asuntos públicos, un presupuesto del Estado Democrático en un contexto de Gobernanza Pública.

Bien es cierto que este derecho de acceso a la información pública va adquiriendo cada vez más vigor gracias a la actividad de los órganos de garantía (consejos de transparencia y asimilados), así como de las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa que, por lo común, están reforzando el contenido y alcance de tal derecho. También algunas opiniones doctrinales abundan en esta línea. Pero aún queda una larga batalla, pues las Administraciones Públicas y sus entidades del sector público se resisten en muchos casos (pues siempre, cabe presumir, hay algo que ocultar) a garantizar la efectividad de tal derecho, recurriendo a los tribunales de justicia para que el tiempo judicial y el tiempo de control no coincidan, haciendo así, o pretendiendo hacerlo, “olvidar” a la ciudadanía la inmediatez de un problema. Por tanto, un duro y prolongado camino aún por transitar.

Órganos de garantía

Esta cuestión la traté en su día y poco más tengo que añadir a lo allí expuesto (“Instituciones de control de la transparencia”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 68, abril, 2017). Tal vez, frente a una configuración tan variopinta y desordenada de órganos de garantía de la transparencia, convenga ahora poner de relieve dos cuestiones.

La primera es que por lo común la calidad de la institución y su propio rendimiento mejora en aquellos casos en que la autoridad de control tiene salvaguardado un estatuto de independencia (en el procedimiento de nombramiento, blindaje en su cese, así como en la dotación de medios) y los partidos políticos (o grupos parlamentarios) no intervienen en el “reparto” de poltronas (lo que aconseja que los órganos dispongan solo de una presidencia o dirección unipersonal y no se diseñen de forma colegiada, pues en estos supuestos la tentación del reparto contamina la independencia del órgano o institución).

La segunda es que resulta muy importante la elección de la persona en la que recaiga el ejercicio de esas responsabilidades. No es baladí, por ejemplo, que en estos momentos las mejores resoluciones en los procesos de reclamaciones (por su alta calidad técnica y su enfoque avanzado) provengan precisamente del Consejo de Trasparencia y Protección de Datos de Andalucía, aunque en otros órganos de garantía (incluido el CTBG o la GAIP, entre otros) también se dicten algunas resoluciones de notable interés. Ello se debe a que, como dijo Emerson, “una institución es la sombra alargada de un hombre”. Si se acierta en el nombramiento de la persona, como fue el caso de la institución andaluza, la institución funcionará; en su defecto languidecerá o tendrá una vida menos intensa.

La transparencia no es predicar, sino practicar. No vale con discursos enfáticos de buen gobierno o de transparencia. Es una batalla permanente y las exigencias deben ir creciendo con el paso del tiempo. Como decía al inicio de esta entrada, el poder se lleva mal con la transparencia y alcanzar la efectividad de esta requiere una internalización por parte de los gobernantes y de los funcionarios de este principio, una apuesta por una política tenaz y continua de transparencia, así como un cambio de cultura organizativa que inserte tal principio en su quehacer cotidiano. Aunque no cabe llamarse a engaño y pecar de ingenuos, pues como expuso magistralmente el filósofo Alain: “Hay que repetir que todos los abusos son secretos y viven del secreto”. Y, guste más o guste menos, el poder convive y convivirá con el secreto, pues es algo que es inherente a su condición. Nos tendremos que conformar –lo que no es poco, viniendo de donde venimos- con poner determinados límites y hacer más efectivos los controles a ese poder, para que el secreto mengue y la arbitrariedad se reduzca. .

Lo que debe evitarse es una apuesta por la transparencia cosmética o de escaparate. Así sorprende sobremanera que, cuando se cumple exactamente un año desde el fallecimiento de Esther Arizmendi (19-XI-2017), la primera Directora del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, los dos Gobiernos que se han sucedido en este período, así como los grupos políticos de la oposición, hayan sido absolutamente incapaces de consensuar el nombre de la persona que debe dirigir esa institución y liderar el proceso de implantación efectiva de la transparencia en su ámbito de actuación. La sospecha que sobrevuela ante esa dejadez o abandono institucional no es otra que interrogarse si para una política de corto vuelo resulta más adecuado que las instituciones de control no funcionen. Y lo más efectivo para tales espurios fines es dejarlas sin cabeza o, en su defecto, nombrar títeres que no molesten (práctica a la que la política nos tiene muy acostumbrados). Pero eso dice muy poco de aquella voluntad de “regeneración política” que impulsó la aprobación de la LTAIBG hace ya cinco años. ¿Fue todo aquello mentira?. Y si no es así, ¿a qué se debe entonces tanto aplazamiento?

PROTECCIÓN DE DATOS Y DERECHOS DIGITALES

 

 

 DIGITAL RIGHTS

 

“Hay que ser cauteloso y no apostar demasiado por la viabilidad de este estado de bienestar paralelo, digital y privatizado”

(Evgeny Morozov, Capitalismo Big Tech, ¿Welfare o neofeudalismo digital?, Enclave, 2018, p. 19)

Tras casi un año de tramitación en el Congreso de los Diputados, el (rebautizado) proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales ha sido aprobado por el Pleno de la Cámara el pasado 18 de octubre. Va tomando cuerpo definitivo lo que será, con toda seguridad, la tercera Ley Orgánica de Protección de Datos, esta vez con el añadido de sumarle los derechos digitales. La aprobación ha sido –algo a celebrar- por consenso de todas las fuerzas políticas presentes en el hemiciclo. Al menos una vez, aunque sea excepción, se ponen de acuerdo. Varios meses después de la plena aplicabilidad del Reglamento General de Protección de Datos, una ley orgánica inicialmente configurada como “vicarial” viene a desarrollar sus mandatos. Falta el trámite del Senado, donde algunos flecos aún abiertos podrían cerrarse, pero poco más (si es que se añade algo) se incorporará al texto que sale del Congreso.

El reciente debate en el Pleno del Congreso puso de acuerdo a tirios y troyanos, con algunas discrepancias, como el sistema de designación de la Dirección y Dirección Adjunta de la Agencia (AEPD), que vuelve a retroalimentar el consabido reparto de sillones, preludio del grosero escenario que vendrá de inmediato con la renovación del próximo CGPJ. Pelillos a la mar. Corría por el Pleno del Congreso un aire de celebración. El portavoz del PSOE echó mano de la épica para recordar a los cuatro vientos que España, una vez más, se ponía a la vanguardia de la protección de datos y de los derechos en Europa, esta vez digitales. Un cierto punto de exageración para justificar la inclusión de esos denominados derechos digitales que han pretendido hacer historia de una LOPD que iba ser la más plana de las hasta ahora aprobadas, pues el RGPD había secado prácticamente el margen de configuración normativa hasta dejarla paradójicamente (casi) en nada: Una devaluada “ley orgánica” transformada más bien en mero reglamento de desarrollo de una disposición normativa europea, renace revestida de derechos digitales. En verdad, como se ha dicho, el derecho a la protección de datos personales ha sido el primer derecho fundamental que se regula en sus trazos esenciales por la legislación europea (José Luís Rodríguez Álvarez). Y algo había que hacer para paliar ese efecto.

Artemi Rallo, Catedrático de Derecho Constitucional, aparte de parlamentario y ex director de la AEPD, sabía de lo que hablaba. Su particular cruzada por los derechos digitales tenía rastro en diferentes trabajos doctrinales, alguno de ellos publicado hace pocos meses. Baste con traer a colación su recomendable artículo “De la libertad informática a la constitucionalización de los derechos digitales (1978-2018)”, publicado en la Revista de Derecho Político núm. 100, pp. 639-669 (UNED, 2018). Allí, en el último epígrafe del trabajo citado, hace una encendida loa al reconocimiento de los nuevos derechos vinculados a la protección de datos personales que lleva a cabo el RGPD, expresa cómo determinados países europeos caminan ya en la dirección de reflejar en sus textos constitucionales o legales los denominados genéricamente como derechos digitales y, en fin, apuesta decididamente por una reforma constitucional que vaya incluso más allá de la portuguesa y reconozca expresamente un catálogo de derechos digitales, que el mismo autor cita expresamente.

No perdió tiempo el citado profesor, sus dotes persuasivas han tenido claro efecto, tanto el Ministerio “promotor” de la iniciativa como en la AEPD o entre los Grupos Parlamentarios, donde la concordia y el acuerdo –dato nada menor- ha sido el caldo de cultivo. Su bandera por reconocer los derechos digitales ha terminado encontrando acomodo en la propia LOPD, ya que esperar un reforma constitucional era como fiarlo todo a un imposible, más cuando el reflejo de tales derechos como fundamentales supondría pasar el calvario procedimental y temporal que se prevé para la reforma constitucional agravada, que prácticamente la transforma (más aún en el contexto político actual) en una suerte de cláusula pétrea “de facto”. Así, el nuevo título X de la futura LOPD se enuncia como “Garantía de los derechos digitales”, al que acompañan un buen número de disposiciones finales algunas de ellas conectadas con su contenido, para hacerlo aún más visible en ciertos sectores del ordenamiento jurídico.

No es este lugar apropiado para sesudos discursos académicos y menos aún para entrar en el diablo de los detalles. Tiempo habrá de hacerlo. Simplemente quiero recordar que donde la LOPD, siguiendo la estela del RGPD, recogía unos derechos vinculados con el derecho matriz a la protección de datos (artículos 15 a 22 RGPD), la LOPD, manteniendo obviamente estos, los ha multiplicado hasta incorporar diecinueve más, esta vez denominados “derechos digitales”, una vieja reivindicación de internautas y otros colectivos movilizados por las redes. Nada que objetar, siempre que sirvan para lo que han sido prometidos: para reforzar los derechos y libertades de la ciudadanía, pues los derechos digitales en sí mismos no son nada en esencia, sino que su fundamento es instrumental o “virtual”, dado que se ejercen en Internet, en las redes o por medio de los dispositivos móviles. Pero pueden causar (como ya lo están haciendo de hecho) destrozos incalculables sobre los derechos y libertades “materiales” de las personas. Nadie duda a estas alturas que los peligros de vulneración de los derechos fundamentales e incluso para el propio funcionamiento del Estado democrático, están también y sobre todo hoy en día en las redes. Neil Fergusson lo ha descrito de forma implacable en su reciente libro La plaza y la torre. Redes y poder (Debate, 2018): “La historia nos ha enseñado que confiar en las redes para dirigir el mundo es una forma segura de acabar en la anarquía”. O, como concluye su obra: “Las tecnologías van y vienen, pero nuestro mundo sigue siendo un mundo de plazas (redes) y torres (jerarquías)”.

Más discutible es que realmente la LOPD haya incorporado “garantías adicionales” a tales derechos digitales, salvo que por tal se enitenda que a través de su incorporación en una Ley Orgánica sirvan de puente para ser invocados en su fundamentalidad (densificando derechos matriz) ante los tribunales ordinarios o ante la jurisdicción constitucional vía de amparo. Algo que, en cierta medida, ya se venía haciendo, pues el legislador orgánico ha recogido en la LOPD algunos “derechos” (o dimensiones de tales) que ya estaban acogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Constitucional, en determinados casos. Hay derechos nuevos, unos vinculados estrechamente con la protección de datos (la doble regulación del derecho al olvido o del derecho a la portabilidad), que densificarán la regulación material de estos. Hay, también, otros que están vinculados con la libertad de información y de expresión (derecho de rectificación en Internet, que ha levantado cierta polvareda), también los hay que tienen carga programática innegable y que deberán plasmarse en compromisos presupuestarios (Derecho de acceso universal a Internet o Políticas de impulso de los derechos digitales), y, en fin, se prevén otros derechos que son nucleares pero que habrá que esperar desarrollos posteriores para ver en qué quedan realmente: tales como la protección de los menores en Internet, que se debe leer junto con la disposición adicional decimonovena) o la importante previsión del Derecho a la educación digital, uno de los aspectos claves de un sistema educativo del futuro que tiene ya en las competencias digitales y en el buen uso de las tecnologías de la información uno de los retos más grandes del futuro. También se recoge el derecho al testamente digital, cuya concreción se envía a norma reglamentaria.

Pero los que más ruido han levantado son, sin duda, los derechos digitales relativos a las relaciones entre Internet y trabajo. El derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (artículo 87) o en el uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (artículo 89), reflejan en grandes términos algo que la jurisprudencia (matices aparte, que siempre son importantes en estos temas) ya estaba reconociendo. En la misma dirección va la protección de la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (artículo 90). Por su parte cabe resaltar asimismo el difundido derecho a la desconexión en el ámbito laboral, que pone énfasis especial en garantizar que fuera del tiempo de trabajo se respete el tiempo de descanso y se acabe, en cierta medida, con el denominado síndrome de “fatiga informática” o el vivir permanentemente enganchado al móvil corporativo, algo imposible cuando este es también prolongación natural de nuestra vida social. Veremos en qué queda tan pío deseo, pues todo se fía a lo que se acuerde en la negociación colectiva o en la propia empresa. El horario industrial (la manida jornada laboral) ya forma parte de la historia de las relaciones laborales, como inteligentemente trató Judy Wajcman, en su imprescindible obra Esclavos del tiempo (Paidós, 2017), ya comentada en este mismo espacio. El problema en el fondo es otro, como bien estudió en su día el filósofo Byung-Chul Han en su espléndido libro sobre La sociedad del cansancio (Herder, 2012): hoy en día somos nosotros mismos los que nos (auto) explotamos, particularmente a través de una dependencia enfermiza de los dispositivos móviles y de las redes sociales. Y de este bucle no se sale tan fácil. Menos aún por imperativo legal.

Hace algún tiempo oí en una conferencia que Daniel Innerartiy se refería a que una profesora de Filosofía (cuyo nombre ahora no recuerdo) le solía decir que debemos evitar “ponerlo todo manchado de principios”. Un abuso de principios devalúa tan importante categoría y la puede hacer superflua. Está por ver si un desbordado ímpetu normativo por “poner todo manchado de derechos” (esta vez digitales) servirá para algo más que adornar las leyes o abrir la caja de Pandora de una siempre creativa jurisprudencia, cuando no dar pie a invocar vulneraciones de derechos por doquier basándonos en derechos-principio más que en derechos-regla. Veremos en breve tiempo la utilidad de tales derechos. Puestos a regular, hubiese sido oportuno también poner junto a los necesarios derechos algunos deberes digitales. El (mal) uso que se está haciendo de los dispositivos móviles en centros de trabajo, en las aulas o espacios educativos es algo que sorprende que haya pasado inadvertido a tan puntilloso legislador. El necesario autocontrol de los medios digitales es un imperativo al pleno ejercicio de los derechos de esa naturaleza, donde la responsabilidad individual, propia de una ciudadanía avanzada, será una de las claves de un futuro ciertamente sombrío en cuanto al pleno respeto de los derechos y libertades, siempre que este complejo mundo de la digitalización no acertemos a ordenarlo cabalmente.

Pero no carguemos más aún las tintas a una ya sobrecargada LOPD con contenidos “no orgánicos”, aunque también con otros que sí lo son. Ya tiene bastantes. El Título X de esa futura Ley, así como las disposiciones adicionales y finales que lo acompañan, son una novedad evidente. Y habrá que ver el juego que terminan dando.

Solo cabe esperar que esa inclusión tan celebrada de los derechos digitales en la LOPD no sea fruto de la ocurrencia. La regulación de los derechos digitales es un tema muy serio. Cabe preguntarse si se han medido bien y con rigor sus posibles efectos, directos o colaterales. Si era esto realmente lo que se necesitaba u otra cosa. Sabida es nuestra tendencia a la improvisación y nuestro descuido de la reflexión. Recientemente en Francia, al hilo de la reforma constitucional en marcha, se planteó la inclusión en la Constitución de un catálogo de derechos digitales. La propuesta fue también del Grupo Socialista, aunque venía con el aval de algunos Informes de expertos. La mayoría parlamentaria, a principios del mes de julio de 2018, consideró que la propuesta “no estaba lo suficientemente madura”, pues no se habían valorado suficientemente los efectos que tal inserción como derechos fundamentales podría producir sobre el conjunto del sistema jurídico. No se descartaba sin embargo su inserción posterior, pero se abrió un prudente tiempo de espera con el fin de analizar detenidamente las posibles consecuencias de toda índole que ello pudiera acarrear. Nuestro caso es distinto, pero solo aparentemente. La inserción de tal catálogo de derechos en una Ley Orgánica de Protección de Datos (al menos de aquellos derechos reservados a ese tipo de Ley) pretende dotar a tales derechos (lo cual es un fin legítimo) de mayores garantías y abrirles, así, la puerta de una mayor protección jurisdiccional, por conexión con el propio derecho a la protección de datos personales o con otros derechos fundamentales recogidos en la Constitución.

En cualquier caso, sea como fuere, se puede concluir que ya están (casi) con nosotros “los nuevos” derechos digitales. Que sirvan al menos para tomar conciencia del cambio cualitativo que la revolución tecnológica imprimirá en el estatuto convencional de los derechos y libertades de la ciudadanía. Como advirtió Timothy Gaston Ash, parafraseando a un fundador de una red social: “Internet no olvida nunca. Todo lo que compartes en línea es un tatuaje”. Por tanto, nada será como antaño. Los derechos digitales ayudarán algo en esos letales efectos. Y este primer paso, vendrá necesariamente acompañado de otros muchos más. Pero, al menos, en un futuro inmediato o mediato pensémoslo bien colectivamente antes de dar los siguientes pasos. Así, el margen de error será menor. Siempre es una medida prudente.