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LA REFORMA QUE NUNCA LLEGA (El triángulo de actores que frena la transformación de las Administraciones Públicas)

 

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“Los recursos más escasos en cualquier organización son personas que rindan” (Peter Drucker)

 

Hay muchas causas que obstaculizan o impiden que las Administraciones Públicas sean objeto de reforma. En un reciente trabajo (Organizando el Leviatán; Planeta, 2018), ya comentado en este Blog (https://rafaeljimenezasensio.com/blog/organizando-leviatan/ ), los profesores Dahlstrom y Lapuente incidían en que los sistemas que tienen carreras políticas y administrativas cruzadas tenían muchos menos incentivos para impulsar reformas, pues estas a menudo se bloqueaban por el cruce de actores. España es un (mal) ejemplo de esa tendencia y el paso de los años y de los diferentes gobiernos nos confirma que esa inacción es sistémica y endémica, pues desde los años 2005-2007 (ha transcurrido ya más de una década) ni la reforma de la Administración ni tampoco la reforma de la función pública (por no hablar, una vez más, de la implantación frustrada de la dirección pública profesional) han avanzado un ápice. El entorno evoluciona a velocidades de vértigo mientras que el binomio Administración Pública/Función Pública se (mal) adapta a ese proceso de transformación. El Informe CORA y las medidas ulteriores se enmarcaron, realmente, en una política de ajuste y no de reforma. Conviene no confundir ambas cuestiones, como en su día resaltó oportunamente Koldo Echebarría (“Crisis fiscal y empleo público en España: algunos datos para la reflexión”, El empleo público en Aragón y tendencias de futuro, Monografías de la RAAP, XIII).

En nuestro caso, puedo coincidir con los autores citados al principio que, en efecto, las carreras cruzadas explican parte del bloqueo de las reformas, al menos lo explican en lo que afecta al nivel central de gobierno, menos por lo que respecta a los niveles autonómicos y locales, donde las carreras cruzadas son más bien anecdóticas y la politización de la alta Administración más intensiva, en cuanto que el recurso a altos funcionarios es de menor intensidad.

Para explicar razonablemente qué bloquea, en realidad, el que las reformas del sector público no prosperen en España, conviene, además, tener presente siempre un triángulo de actores que interviene con protagonismo indudable en esos procesos y que, por lo común, aunque debiera promoverlos e impulsarlos, termina por anular las posibilidades efectivas de que se adopte decisión o acuerdo alguno que acabe transformando esa realidad estática (“agua estancada”, como diría Paco Longo) de la Administración Pública en algo dinámico. A ellos se refirió, en su día, el profesor Miguel Sánchez Morón para explicar la congelación de la reforma del empleo público. Son, en efecto, tres los actores que, en sus distintos roles y con sus diferentes objetivos, están logrando (si por logro se entiende) que tal reforma no se impulse y, en el supuesto de que se promoviera, que simplemente descarrile o quede absolutamente congelada (ejemplos hay muchos, pongamos uno obvio: el Estatuto Básico del Empleado Público, que solo implantó las ganancias inmediatas para los empleados y no las palancas de cambio, que duermen desde entonces el sueño de los justos: evaluación del desempeño, carrera profesional efectiva, integridad y DPP).

El primer actor viene representado por la clase política, sobre todo por quien gobierna, aunque la oposición en este tema se dedica habitualmente a hacer demagogia o a aliarse con algunos de los otros dos actores para desgastar al Gobierno, si es que este quiere hacer algo). En general, los aspectos de reforma de la Administración rara vez entran en los programas electorales y, cuando lo hacen, se convierten en papel mojado cuando de gobernar se trata. Y ello es fácil de entender: las cuestiones relativas a la transformación del sector público y su necesaria adaptación son temas estratégicos, requieren tiempo y paciencia (así como visión estratégica) que casan mal con una política de corto vuelo (o de “vuelo gallináceo”) muy marcada por tendencias de populismo fácil que vive sumergida en la inmediatez y en el espectáculo, cuando no en la pura cosmética. Además, el político-gobernante rápidamente se da cuenta de que eso de reformar la Administración es difícil y no tiene réditos inmediatos, y le planteará, en el caso de llevarse realmente a efecto, confrontaciones evidentes con los otros actores de la comedia. Así que mejor dejar las cosas como están, y si se pudren –piensa el (ir)responsable político- que no me toque a mí gestionar el hedor, que sea el siguiente. En todo esto del sector público y del empleo público hay que procurar dar, sobre todo cuando la crisis ha dejado de producir sus efectos más duros, siempre buenas noticias: subida de retribuciones, más plazas convocadas, mejoras de las condiciones de trabajo, más permisos, reducción de jornada; y que tales ventajas afecten a todos por igual, pues los empleados son iguales a la hora de recibir y diferentes totalmente a la hora de dar). Hay que decidir y acordar solo lo que tiene venta electoral inmediata. El resto ni importa ni interesa. Lo importante es dar la imagen de que se hacen cosas. Vender humo, que siempre es barato. O eso creen.

El segundo actor son los sindicatos del sector público. A estos exclusivamente les mueve que los empleados públicos trabajen menos horas y dispongan de mejores condiciones de trabajo, así como de más sueldo. Solo la reforma que tenga esos objetivos es la buena. La ciudadanía, cuando entra en su discurso, lo hace retóricamente para reforzar en apariencia sus mensajes reivindicativos (la falacia de que, si los empleados ganan más y trabajan menos horas, el servicio será mejor; los costes no importan, los paga el sufrido contribuyente; pues hay que “ordeñar la vaca”, expresión literal de un sindicalista, “hasta que no le quede una gota de leche”). El resto es puro ideario neoliberal que conviene erradicar como la peste de la agenda pública y más aún de cualquier pacto que se precie (evaluación del desempeño, mayor productividad, gestión de la diferencia, directivos públicos profesionales). La carrera profesional solo interesa si supone incremento retributivo lineal para todos (ya sea quienes trabajan bien, quienes lo hacen regular o los que no trabajan; tanto da). Y sobre selección de empleados públicos y el papelón sindical, mejor no hablo más; ya me he despachado a gusto en otras entradas. Hace no mucho un representante político me preguntaba cuáles habían sido las compensaciones habidas como consecuencia de los Acuerdos de Mejora del Empleo Público suscritos entre el Gobierno anterior y los sindicatos (reflejados luego en los PGE de 2017 y 2018). Le respondí muy brevemente: ninguna. Lo que le sorprendió más es que le dijera que el nuevo Gobierno estaba haciendo lo mismo: pactando regalos para apaciguar la pretendida (y siempre sobredimensionada) bestia sindical.

Y el tercer actor es diferente según el nivel de gobierno. En la AGE ese actor se llama corporativismo. Los sindicatos llegan donde llegan, pero a los segmentos altos de la función pública no; todo lo más a los niveles medios y a algunos cargos técnicos (pocos). FEDECA, sin embargo, es la plataforma que aglutina a las organizaciones asociativas o sindicales de los cuerpos de élite con intereses no siempre coincidentes, pero que tienen colonizada buena parte de la alta Administración en un complejo reparto inestable de roles y espacios con la política (y no digamos nada del asociacionismo judicial cuyo tufo corporativo sencillamente apesta). Los altos cuerpos de la AGE últimamente apuestan (finalidad loable) por reducir el espacio de discrecionalidad política en la alta dirección y, correlativamente, proponen (algo más discutible) incrementar su presencia corporativa en tales niveles directivos del sector público estatal. Hasta ahora con poco éxito. El poder de los cuerpos de élite es elevado en la Administración estatal, y sus intereses también empañan, cuando no impiden, cualquier reforma que no les otorgue un poder efectivo en la conducción de ese proceso. Son, por su peso corporativo, un actor imprescindible. Sin ellos, dicen, nada se puede hacer, al menos por la cúspide. La base y el nivel medio de la Administración se hallan colonizados por los sindicatos. Reparto de espacios.

En las CCAA y en los entes locales el actor de los cuerpos de élite está menos presente. Salvo en el caso de los FHN, que tienen un protagonismo importante en las entidades locales de mediano-pequeño tamaño y facultades relevantes en el resto (más evidentes tras el Real Decreto 128/2016), o en algunas CCAA donde los altos funcionarios se han autoorganizado algo (principalmente para defenderse sus intereses corporativos), en estos niveles de gobierno el actor que, por exigencias del contexto político-sindical que demanda “paz social”, retrae cualquier tipo de reforma viene representado, por lo común, por los propios responsables de función pública o de recursos humanos, sobre todo si son de designación política o de libre designación, pues en este caso son los encargados (por parte de los responsables gubernamentales) de crear las condiciones objetivas para una coalición interna que difiera sine die cualquier proceso de transformación que abra el sector público a las necesidades imperiosas de la sociedad del siglo XXI. La inmediatez manda. Es lo que hay que resolver. Lo demás, no importa.

Mentiría si dijera que siempre es así. En honor a la verdad debemos reconocer que hay políticos (pocos) que empujan y se dan de bruces con la realidad sindical o con las resistencias corporativas. Hay altos funcionarios (bastantes) con ganas de cambiar las cosas (muchos de ellos presentes en las redes sociales), pero no saben cómo hacerlo o, si les dejan, innovan lo que no altera realmente el statu quo (pues si tocan hueso, esto es, privilegios, les pararán en seco). También hay muchos responsables de RRHH que luchan infatigablemente por cambiar ese estado de cosas y acaban, por lo común, en la unidad de quemados intensivos. Y, en fin, hay algunos sindicalistas (prácticamente anecdóticos, hoy por hoy, para desgracia de todos) que se comienzan a dar cuenta de que esto no puede seguir así eternamente y se debería evolucionar. Pío deseo, en un mundo cerrado. Aunque su papel de actores centrales, como recuerda Alain Touraine (Défense de la modernité, Seuil, 2018), tiene los años contados.

Y esto es lo que hay, no se hagan más preguntas, ni busquen más causas (aunque las haya), pues estos son los actores principales del largo bloqueo en el que se encuentra sumida la reforma del sector público. En efecto, así las cosas, la transformación de la Administración Pública en España parece ser tarea imposible. Hay muchas ideas y no poco talento. Existen modelos de referencia que pueden ser tenidos como ejemplos exitosos. También disponemos de innumerables personas y colectivos que empujan ese proyecto de cambio. Pero a los medios de comunicación nada interesa de lo que allí sucede, mientras que las redes sociales se mueven entre la autocomplacencia y el autobombo de las grandes innovaciones que, desgraciadamente, solo alteran la epidermis del problema. Tampoco da la impresión de que el empresariado o los emprendedores les preocupen mucho el problema, aunque luego lo padezcan en sus propias carnes. La visión sindical está capturada por las federaciones del sector público, que aplaude así una estrategia que divide a los empleados en dos colectivos sin aparente hilo conductor: los protegidos (sector público) y los desprotegidos (sector privado). Allí tampoco nadie se inmuta por ello. Y, en fin, la ciudadanía, por lo común, no comprende nada de lo que allí se cuece, pues lisa y llanamente no se entera (por mucha transparencia que se airee).

Además, ni hay visión estratégica ni hay coraje político (liderazgo) para empujar un proyecto de tal enjundia que implique una inevitable transformación radical del sector público (inevitablemente con ganadores, esto es, la Administración y los ciudadano; y  algunos perdedores, que son parte de ellos quienes bloquean el cambio) con la finalidad de adaptarlo al complejo contexto que viene (envejecimiento plantillas, cambio de la demanda ciudadana, revolución tecnológica, etc.). Tampoco parece dar la impresión de que en estas eternas campañas electorales que padeceremos en estos meses nada de esto altere. Promesas habrá todas, unas se incumplirán y otras, si se aprueban, se pagarán como buenamente se pueda (con más deuda y más déficit). Sentido de la responsabilidad, ninguno Tiempo perdido. Y así las cosas, a esperar que todo reviente algún día. Tal vez sea la única forma de que alguien se ponga manos a la obra. Una pena.

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NO A LOS TEST

 

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“De todas las decisiones que toma una organización ninguna es tan importante como las relativas al personal porque determinan la capacidad de su rendimiento”

(Peter F. Drucker, Sobre la profesión del Management, 1999, pp. 72-73)

En buena parte de las pruebas selectivas para el acceso a empleos de las Administraciones Públicas (salvo en algunos cuerpos de élite) hay un primer ejercicio de test, formulado a modo de preguntas con diferentes respuestas (cuatro habitualmente) de las cuales una es la que se considera correcta y el resto de ítems son, como así se denomina técnicamente, “distractores”. Estos test, encuadrados generosamente dentro de las pruebas de conocimiento o también configurados como ejercicio teórico, son, por lo común, un medio de cribar aspirantes en procesos selectivos de carácter masivo (de ahí su pretendida bondad o su uso generalizado). Entre sus ventajas se destaca que son “pruebas muy cómodas” (presumo que para quien las debe gestionar), que se contestan rápido (lo cual permite preguntar por muchos contenidos) y que la corrección –se concluye- es objetiva, sencilla, fiable y rápida (Antón, 2017). Sus defensores, por tanto, esgrimen esta batería de argumentos como hechos determinantes para avalar su idoneidad. No seré quien los discuta, aunque se puedan precisar, matizar o, incluso, refutar, pues todo depende en última instancia de cómo se elaboren esas pruebas y de qué grado de validez y fiabilidad tengan (que, en la práctica, al menos en nuestro sector público, son muy bajas).

En efecto, una cosa son test elaborados con rigor y otra los test que circulan por el panorama actual de oposiciones en el sector público. Aquí me opondré solo a los test que se realizan en pruebas de acceso a puestos de carácter técnico y que pretenden medir (cosa que, anticipo, no hacen en absoluto) conocimientos institucionales, organizativos o predominantemente jurídicos (que también se exigen muchas veces para el acceso a puestos o plazas de ingenieros, economistas, médicos o informáticos, por solo aportar algunos ejemplos). Con frecuencia se olvida que, para evaluar el grado de información (algo muy distinto al conocimiento) recogida en los textos normativos (que es lo que exclusivamente se mide a través de tan singulares pruebas), el test rara vez se construye más allá de lo que dicen literalmente los enunciados normativos de un texto legal o reglamentario (salvo que se quiera elaborar un test conceptual y aquí las dificultades son mayores, pues entran en juego opiniones y puntos de vista doctrinales o jurisprudenciales, así como las posibilidades de impugnación también se elevan). El test convencional al uso impone que para superarlo haya que estudiar tales documentos normativos de memoria (si es fotográfica, mejor), pues esto es lo único que vale para dar respuesta válida a preguntas rebuscadas y en no pocas veces estúpidas o estrafalarias (¿Cuántos senadores se eligen por la circunscripción electoral de Melilla?; o ¿cuál de las siguientes atribuciones no es competencia del Pleno de un municipio de gran población?). El opositor debe, así, memorizar innumerables textos normativos prolijos y no pocas veces incoherentes, así como largos listados de competencias, atribuciones, requisitos, excepciones, supuestos, cuando no fechas o números de artículos, capítulos o títulos, etc. Equivocarte en un adverbio, en un dato o una coma supone incurrir en el error y, por tanto, “acreditar que no sabes”. ¿No sabes qué? Pues muy claro, no sabes memorizar algo que a golpe de clic puedes consultar en tiempo real en tu dispositivo digital. Una forma disparatada de perder el tiempo y las energías. Eso no es acreditar conocimiento, significa solo acreditar que has perdido horas de sueño y dedicado un esfuerzo inútil para demostrar a la Administración que eres capaz de aprenderte de memoria infinitas normas jurídicas que, una vez modificadas o derogadas, de nada te servirán, y mientras sigan en vigor, tampoco. Pero lo grave es que ese tipo de pruebas no acredita competencia alguna que luego hayas de desarrollar en el ejercicio de las funciones asignadas. No hay democracia avanzada europea que tenga semejante modo de seleccionar (mejor dicho, elegir aleatoriamente) a sus funcionarios públicos. En esto, como en tantas otras cosas, siempre hemos sido diferentes.

En casos más patológicos (que, hoy en día, abundan por doquier) esos test representan un sistema para facilitar la entrada de personal interino o temporal y garantizar que se puedan aplantillar como funcionarios de carrera o como personal laboral fijo (por medio de la elaboración de test blandos o sin penalización, que superan la práctica totalidad de aspirantes y así luego entran en liza los puntos del concurso; preferentemente, la antigüedad). Es una modalidad postmoderna benefactora del viejo enchufismo, esta vez promovida por una coalición interna circunstancial de intereses espurios políticos-sindicales-corporativos con la bendición de las estructuras directivas de recursos humanos o de función pública de cada Administración Pública en la que se promueve sobre todo la paz social en plena época de estabilización. Todo ello para cerrar el paso al de fuera o al que todavía no toca (“esta no es mi OPE”, se dice con marcada incorrección). En algunas pruebas de concurso-oposición, la fase de oposición consiste solo en superar un test (si esos son los únicos “conocimientos” que acreditan, vamos dados). En otras, superar el test ya es mérito bastante para entrar en las perniciosas y absurdas bolsas de trabajo (otro instrumento “cómodo”, si bien altamente ineficiente, de selección de interinos, que tiempo después se aplantillarán por los mismos métodos). También ha habido casos en que las pruebas de test se proyectaban sobre los ejercicios prácticos, algo difícil de armar conceptualmente, pero tanto da. Incluso se han llegado a hacer pruebas de test en las que se daba a los aspirantes un cuestionario de mil o dos mil preguntas, con las consabidas respuestas (a modo de falso temario, con las soluciones correctas), para que sobre ellas se formulara el ejercicio a superar. Ni qué decir tiene que en estos casos no superar la prueba era prácticamente un delito por parte de los aspirantes o una muestra evidente de indolencia o incompetencia absoluta. El listado de ocurrencias que surgen destinadas a bastardear los principios de igualdad, mérito y capacidad, es casi infinito; pues en algunos casos para repescar a los que responden inadecuadamente la batería de preguntas formuladas (es decir, simple y llanamente que no alcanzan a acreditar la capacidad requerida para el acceso), se saca la media de las primeras calificaciones y se divide por dos, así puede superar las pruebas y ser nombrado funcionario un aspirante con un suspenso clamoroso; cuando no se expone sin rubor alguno en las bases de convocatoria que se podrá superar el ejercicio del test con, al menos, un 3 o un 4 sobre un total de 10 puntos. Dicho en lenguaje paladino, aprueban también los suspendidos. Paradojas del empleo público. Es la consagración (inconstitucional) del principio de incapacidad en el acceso al empleo público. Y, en todos estos casos, luego se suman los méritos, por llamarles algo, que solo tienen (o tienen en mayor medida) los que ya están, no los de fuera. Pero de todo esto ya me he ocupado en entradas anteriores. Allí remito a quien le interese.

Ahora únicamente quiero poner de relieve que evaluar a través de esos test de (pretendidos) conocimientos, al menos los que así están configurados, es un soberano absurdo. Pretender que los aspirantes se torturen literalmente (a veces durante años) memorizando (que no estudiando ni comprendiendo) enunciados normativos (insisto, información, pura y dura; no conocimiento) es un absoluto despropósito. A través de semejantes pruebas selectivas se consigue el perverso resultado de eliminar a personas con buenas destrezas, aptitudes y actitudes, incluso con excelente conocimiento, simple y llanamente porque ese aspirante no ha sido lo suficientemente masoquista para aplicar un sistema de preparación que en plena era de revolución tecnológica es un dislate mayúsculo. Muchos cualificados magistrados, profesionales, catedráticos de Universidad, altos funcionarios, por no decir la amplia mayoría, no superarían baterías de test como las que aquí se censuran. Ni falta que hace, pues si ella fuera la exigencia para alcanzar la excelencia profesional, esta no existiría.

Algunos objetarán que así se selecciona a los jueces y fiscales en España. Y, en efecto, el primer ejercicio de esas oposiciones consiste precisamente en responder a un cuestionario de cien preguntas tipo test, que la mayoría de ellas tienen que ver con enunciados normativos concretos de artículos de leyes en vigor en el momento de elaboración del ejercicio. Saber inútil en línea con los ejercicios ulteriores: cantar temas. El opositor como papagayo de información codificada en plena era de digitalización y automatización de la información. Además, a esos aspirantes a jueces y fiscales, no se les exige superar prueba selectiva alguna a través de la cual acrediten poseer destrezas prácticas escritas ni de razonamiento jurídico (las que deberán desarrollar a lo largo de su vida profesional). Eso, me dirán, se palia a través del período de Escuela. Pero este período, en verdad (al margen de lo que digan las normas), no tiene carácter selectivo. Superar la oposición supone, por tanto, atravesar el Jordán y besar la tierra prometida (Nieto). Y quienes allí llegan serán, así, jueces o fiscales para toda la vida. Ni siquiera hay pruebas selectivas psicotécnicas. Que nadie se queje luego de que personas con determinadas patologías psicológicas decidan sobre la libertad y el patrimonio de los ciudadanos.

En fin, no cabe plantear ninguna objeción a las pruebas selectivas que usen test psicotécnicos de inteligencia o de otro carácter (siempre que estén correctamente planteadas, pues en ese caso su validez predictiva está contrastada), tampoco pondría especiales impedimentos a pruebas de test conceptuales o de conocimientos (y no de pura información), pero estas últimas (y doy fe de ello, pues por razones que no vienen al caso he tenido que preparar algunas) presentan enormes dificultades de confección (mucha inversión de tiempo) y se debe disponer de un marco conceptual muy sólido en cada materia sobre la que se cuestione, algo que, pese al manido principio de “especialización” de los miembros de los tribunales, pocas veces se da forma efectiva. Las pruebas teóricas consistentes en ejercicios de composición, de preguntas de relación o de desarrollo de temas con varias cuestiones, ofrecen mucha más consistencia predictiva para evaluar la capacidad de los aspirantes que esos deficitarios test que tanto abundan. Pero, la pereza se impone. La innovación en este campo es prácticamente inexistente. Y los criterios seguidos altamente discutibles.

En fin, la selección en el empleo público vive sumida en un vetusto mundo de ficciones y mentiras; algunas piadosas, otras mayúsculas. Tal vez, convendrá algún día comenzar a desmontarlas, y dar pasos decididos hacia modelos de selección que sean no solo cómodos y objetivos (también lo es el sorteo), sino que midan o predigan efectivamente si los candidatos poseen las competencias requeridas para el desempeño de las funciones y tareas de los diferentes puestos de trabajo que deberán desarrollar a lo largo de su vida profesional. La ciudadanía, siempre destinataria última de ese servicio público, lo agradecería infinitamente. Por soñar que no quede.

¿SELECCIÓN O AUTOENGAÑO? (FINAL) (Doce tesis sobre el momento actual de “la selección” en el empleo público autonómico y local)

 

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8.- La interinidad no está configurada ni legal ni conceptualmente como un estadio previo a la adquisición de la condición de funcionario de carrera sino como un medio de cubrir temporalmente una necesidad objetiva de la Administración. El acceso a la condición de funcionario de carrera solo se puede hacer previa acreditación efectiva (no formal) de competencias profesionales en procesos competitivos y abiertos. Frecuentemente se olvida que quien ingresa como interino en la Administración Pública lo hace para desarrollar tareas a término, cobra por ellas una retribución pública y, además, adorna su curriculum vitae con años de experiencia práctica. Lo que, por sí mismo, no es poco. Eso ya le da a quien disfruta de esa posición una evidente ventaja competitiva en el mercado. Al parecer, no parece suficiente, pues,  además, y aquí viene la perversión, ostentar esa condición por muchos o pocos años se transforma en una suerte de exigencia previa para que ese personal se “aplantille” mediante pruebas selectivas blandas (Xavier Boltaina, 2018), para lo cual se le ofrece un trato subjetivo deferente y discriminatorio en relación con el resto de la ciudadanía. El resultado salta a la vista: a través de tales procesos blandos (en ocasiones, auténticas pruebas de “cartón piedra”, como se ha dicho por un relevante comentarista judicial) se incorporan a la nómina de la Administración Pública esta vez sine die (“para toda la vida”) personas que, en algunos casos, no han acreditado fehacientemente disponer de los mejores conocimientos, destrezas, aptitudes y actitudes; esto es, de las competencias más sólidas requeridas para desempeñan las funciones y tareas que deberán desarrollar en esa organización pública al servicio de la ciudadanía (no de sus propios intereses, no se olvide esto). Dicho en términos más sencillos: quienes terminan accediendo al empleo público no son necesariamente los mejores y, sin embargo, “entran de modo preferente”. Paradojas de la Administración Pública. Se premia, así, al que está, por haber estado o por haber asistido a cursos o programas de formación; se penaliza el conocimiento competitivo, las destrezas efectivas o las aptitudes especiales que destaquen frente a los demás. La cultura del esfuerzo se ningunea, cuando no se arruina. Se entierra el talento. Hay que hacer sencilla la entrada, pues (se afirma) estas personas “llevan muchos años prestando servicios públicos” y ya no están en condiciones ni de competir con los outsiders ni de “memorizar” los innumerables temas que “adornan” (sin otro efecto particular) los desvencijados temarios (¿pero quién ha dicho que “memorizar temas” acredite nada más que un fuerte sentido de resistencia masoquista o una capacidad de aprenderse el listín de teléfonos desde la A hasta la Z?) Mediante la construcción –como bien definió en LinkedIn un responsable de RRHH de un Ayuntamiento- de “oposiciones-estafa” el sector público se homologa, así, con una entidad de beneficencia que todos los ciudadanos mantienen con el pago de sus impuestos: hay que proteger al desvalido temporal y garantizarle que se “aplantille”, pues lleva años padeciendo una precariedad laboral injusta. El único problema es que tan benefactor diagnóstico prescinde del resto de los mortales, también personas de carne y hueso con su patrimonio de derechos y de expectativas. También son ciudadanos con plenos derechos, al menos eso creíamos. Que nada bueno se espere, por tanto, de esos procesos si se sigue yendo por ese camino. Al menos a largo plazo los efectos pueden ser muy negativos, cuando no sencillamente demoledores. Tiempo tendrán de comprobarlo. Para entonces, nadie se hará responsable directo de semejante desaguisado. La responsabilidad difusa o escondida, es una muestra del funcionamiento predemocrático de nuestras instituciones.

9.- Estabilización del empleo temporal no es igual a estabilización de las personas que ocupan temporalmente las plazas. Se objetará a lo anterior que, debido a las circunstancias excepcionales antes descritas, las leyes de PGE de 2017 y 2018, incorporaron (fruto de los pactos Gobierno/Sindicatos para la mejora del empleo público) las tasas adicionales de reposición de efectivos que tenían por función principal la estabilización del empleo temporal, que no es lo mismo (por mucho que se empeñen los sindicatos del sector público y lo avalen empleadores públicos débiles no profesionalizados) que la estabilización del empleado interino. Se estabilizan plazas, no las personas que las vienen ocupando. Estas superarán las pruebas selectivas o no. Y aquí viene el enredo. Hace algún tiempo un Magistrado de la jurisdicción contencioso-administrativa, José Ramón Chaves, escribía en su página Web un duro y certero artículo que ponía en entredicho el trazado actual de todas esas pruebas llamadas selectivas cuya única función es la de “aplantillar” interinos, dejando entrever que cualquier recurso que se interpusiera contra aquellas tendría unas fuertes garantías de éxito porque con diseños de pruebas tan groseros (que no son propiamente selectivas) se preterían los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (https://delajusticia.com/2018/11/26/oposiciones-de-carton-piedra-mas-ruido-que-nueces/). Bien es cierto que, como este autor decía, se recurre poco. Pero que no se haga no significa que no se pueda (incluso de deba) hacer. Veremos si algunos de las decenas o centenares de miles de candidatos que son considerados como “convidados de piedra” de tales procesos recurren o no tales pruebas pantomima. Los derechos fundamentales solo se ejercen efectivamente acudiendo al sistema de garantías que el ordenamiento ofrece. Asimismo, otras instituciones llamadas a defender los derechos y libertades de la ciudadanía deberían ocuparse de este asunto y reconducir aquellos casos en los que se observe la existencia de un fraude o estafa a una parte importante de los aspirantes. En cualquier caso, el “argumento” de estabilización de personas tiene sus defensores. Los más conspicuos, los sindicatos del sector público (a no confundir con los del sector privado o con los de antaño, que, como dice un extraordinario Alcalde de IU, ex sindicalista de los pozos mineros, nada tienen que ver los unos con los otros). También los hay en la doctrina, aunque menos. Marcos Peña (2019), por ejemplo, ha llevado a cabo, con base en una errática y contingente doctrina jurisprudencial, un meritorio intento de edulcorar esa vía mezclando interesadamente los procedimientos de “consolidación” (que Jorge Fondevila ha tachado siempre como vías inconstitucionales) con los de “estabilización de plazas”. En la función pública hay personas, en efecto; pero sobre todo hay principios y reglas, propias de un Estado Social y Democrático de Derecho antes que de un Estado Benefactor. La función pública es una institución al servicio de la sociedad, de la ciudadanía, que debe ser profesional, imparcial y eficiente, por imperativo constitucional. No otra cosa. Como es obvio, aquí no se comparten esas tesis, sí otras (ahora no vienen al caso) que ese mismo autor defiende.

10.- Captar talento no está reñido con computar razonablemente los servicios prestados, pero requiere incorporar pruebas selectivas que midan realmente las competencias exigidas para el desempeño de las tareas de cada puesto de trabajo y predigan el buen desempeño. Con todo ello no estoy diciendo que no se deban computar los servicios prestados en la condición de interinos, pero ese cómputo nunca debiera ser determinante en la obtención de la plaza (probablemente, para reforzar los principios constitucionales, ese umbral no tendría que superar el 25 por ciento del total, pero en esto el Tribunal Constitucional sigue en Babia y su polémica doctrina de hace casi tres décadas ha justificado estropicios sinfín; y la jurisdicción contencioso-administrativa no le va a la zaga, bendiciendo “medias” de aprobados que están “suspendidos” y otras lindezas), sino que debe darse prioridad determinante a la acreditación de competencias requeridas para el ejercicio de las funciones y tareas (conocimientos, destrezas, aptitudes y actitudes), por medio de la realización de pruebas mínimamente exigentes desde las perspectivas teórica y práctica, así como la realización de test psicotécnicos de inteligencia o entrevistas conductuales estructuradas cuando se trate de puestos de trabajo de especial cualificación (técnicos superiores). No cabe olvidar al respecto que, dentro de ese abanico de pruebas selectivas, tal como ha estudiado Mikel Gorriti (2018), el coeficiente de validez más elevado lo aportan los test psicotécnicos de inteligencia, en segundo lugar están las pruebas prácticas y el índice menor lo tienen las pruebas de conocimiento (aunque los test de personalidad aún dan un índice de correlación más bajo). Sin embargo, las Administraciones Públicas siguen haciendo mucho hincapié en “las pruebas de conocimientos teóricos” (pero desvirtuadas hasta límites insospechados mediante test blandos o trucados) y –todo lo más- en pruebas las prácticas, sin apenas desarrollar los test de inteligencia que tienen un valor predictivo más elevado en cuanto a determinar la capacidad potencial de la persona para desarrollar correctamente las tareas del puesto. Lo único que se debería hacer en estos casos es reforzar el carácter selectivo de la fase de oposición, evitando que esta se transforme en la realización de pruebas selectivas falsas o de autoengaño (pues quien primero se engaña a sí misma es la propia Administración Pública y luego, por añadidura, a la ciudadanía), pues tal como están configuradas tales pruebas, en verdad, solo pretenden “ordenar el modo de entrada” de quienes ya están como interinos. No tienen, por tanto, componente selectivo real. Y, en suma, el carácter público y de libre concurrencia de tales procesos es sencillamente mentira, por muchos candidatos que se presenten a  esas “convocatorias” (que pueden ser decenas de miles, cuyas expectativas, si las tuvieren, serán sencillamente estafadas). Cuando la fase de oposición la superan –tal como se decía- más del 80 o 90 por ciento de los aspirantes, no cabe duda que con ello solo se pretende sumar los puntos del concurso, que se limita a valorar el tiempo de estancia como interino y los méritos formales. Eso no es seleccionar, es un autoengaño o una “convocatoria podrida”, pues llama a participar a quienes no tienen ninguna posibilidad real de obtener la plaza. La Administración, así, no está captando talento, está “aplantillando” los interinos que tiene en función de los años que lleven en esa condición (cuanto más tiempo, más puntos). Y lo más perverso es que el resto de los aspirantes, como se saben el juego de las mentiras que todos estos procesos encierran, solo pretende entrar en listas (bolsas) para continuar perversamente el ciclo, que de seguir así nunca tendrá fin: la eternidad del modelo se impone. Alguien deberá romper ese bucle diabólico. Ninguna Administración Pública de cualquier democracia avanzada selecciona así a su personal. Conviene tenerlo presente. No vale con apostar por una “ley de punto final” (esto es, “aplantillar” por Ley, como se ha pretendido en algún caso, a todos los interinos y comenzar procesos selectivos exigentes a partir de entonces; esa opción no se sostiene), pues tales leyes se pervierten y se transforman en “leyes de puntos suspensivos”, reiterando en el tiempo las excepciones que se transforman, constantemente, en reglas. Se paga la pretendida “paz social” (la excusa de siempre) por elevadas hipotecas para el mañana. Y tales decisiones que son desgraciadamente las que se adoptarán –ojala me equivocara- tendrán serias consecuencias en el futuro mediato e inmediato, pues dispondremos de Administraciones Públicas con bajos niveles de profesionalización, incapaces de captar el talento, y que promoverán con esos “sistemas” la mediocridad no solo de la organización, sino también de la propia sociedad y de la política que dirigirá esas maquinarias torpes e ineficientes. La factura se aplazará (este es el punto fuerte “del modelo”). Y, de nuevo, las responsabilidades no tendrán actores, serán gaseosas. Pero eso no es cierto: tienen nombres y apellidos. Conviene ponerlos negro sobre blanco. Eso es transparencia, eso es democracia.

11.- Las denominadas “oposiciones serias” adolecen asimismo de enormes vicios de diseño y producen resultados más que discutibles. No puede olvidarse tampoco que el empleo público autonómico y local representa el 80 por ciento del total. Por tanto, lo que sea el empleo público en España las próximas décadas depende, en gran medida, de la solución que se le dé a este problema expuesto, por mucho que algunos crean que esa institución sigue teniendo su paradigma en la Administración del Estado. No es cierto. Aunque no es objeto de esta reflexión, y solo me referiré a ello instrumentalmente, es en la AGE donde se realizan procesos selectivos con mayores exigencias formales (por ejemplo, en algunos cuerpos de élite de la Administración General del Estado). También, en honor a la verdad, hay determinadas Comunidades Autónomas y algunos Ayuntamientos (cada vez menos) que siguen manteniendo “oposiciones tradicionales”. Sin embargo, tales sistemas de acceso adolecen de importantes taras derivadas de modelos selectivos obsoletos, tanto en lo que afecta al período de preparación de tales pruebas selectivas (que se puede extender durante tres, cuatro o cinco años) como a la existencia de la figura singular de los preparadores (en muchos casos altos funcionarios o jueces que cobran “en negro”), o del formato de pruebas (largos temarios que examinan de conocimientos que ya se han acreditado en la Universidad), tipos de ejercicios con unas estructuras muy clásicas e inadecuadas al momento actual (memorizar y “cantar temas”, sin realización de ejercicios prácticos, como es el escandalosos caso del acceso a la Escuela Judicial, test de inteligencia o de entrevistas conductuales estructuradas), con tribunales nada especializados en técnicas de selección. Y en fin, procesos que, en algunos casos, incorporan unas fases formativas pero muy poco efectivas y sin que impliquen resultados de selección negativa: aprueban todos aquellos que superaron la oposición. Además, es preciso resaltar que, frente a los sistemas que se emplean para la selección de altos funcionarios en las democracias avanzadas (sobre este tema: Clara Mapelli, 2018), nuestras Administraciones Públicas siguen seleccionando con patrones decimonónicos o del siglo XX, absolutamente periclitados. Y hasta ahora ningún paso efectivo se está dando para corregir tales disfunciones. Que a nadie extrañe, por tanto, que los jóvenes talentos huyan de las “oposiciones” (con ese formato envejecido) como de un nublado. Solo quien pueda mantenerse por la familia varios años, quien procede geográfica y socialmente de determinados ámbitos o estratos o, en algún caso, quien acredita un perfil personal muy singular se mete hoy en día a preparar “oposiciones de élite”. Un calvario, sin mucho sentido existencial, salvo buscar ese ansiado “puesto para toda la vida”, sacrificando unos años cruciales de su  vida profesional encerrado memorizando temas que en la era de la digitalización están al acceso de todos a golpe de clic. ¿Tiene algún sentido mantener ese “modelo selectivo”? Defensores tiene, sin duda. Sobre todo aquellos que pasaron por ese peaje o viven (parcialmente) de él.

12.- Los retos del futuro: La cobertura de las plazas vacantes como consecuencia de las jubilaciones masivas, así como el impacto de la revolución tecnológica en la Administración, obligan a repensar radicalmente el modo y manera de seleccionar empleados públicos. Hay que ser plenamente concientes que, por lo demás, en los próximos doce años se producirá un enorme relevo generacional en la función pública, como consecuencia de la jubilación de un porcentaje muy elevado de empleados públicos (cifras que oscilan, según Administraciones, entre el 50 y el 80 por ciento de la plantilla). El envejecimiento de las plantillas en el empleo público es un dato objetivo y preocupante; aunque haya voces que lo relativicen o ignoren. A ello se une el impacto de la revolución tecnológica sobre el empleo público, bien estudiado recientemente por Carles Ramió (2019), que fruto de la automatización y de la IA alterará radicalmente las tareas de muchos puestos de trabajo, en cuanto buena parte de esas tareas serán desarrolladas por máquinas. El talento humano completará las tareas automatizadas que harán las máquinas. Pero para que ello sea posible, habrá que captar talento, no seleccionar sobre tareas que nunca se van a realizar o con fecha de caducidad. Y ello implicará una afectación, mayor o menor según los casos, a las dotaciones de puestos de trabajo y en algunos casos a la pervivencia de ciertos empleos. Por tanto, las jubilaciones masivas pueden verse como una ventana de oportunidad, al efecto de que si se lleva a cabo una gestión planificada de vacantes por parte del sector público (Gorriti, 2018), habrá que definir qué puestos no se han visto afectados por la revolución tecnológica, cuáles lo han sido notablemente (en sus tareas) e, incluso, identificar cuántos puestos se han se amortizar por quedarse sin funciones. Todo ello, teniendo en cuenta la salida masiva de empleados públicos como consecuencia de las jubilaciones, abre un horizonte de expectativas para redefinir los nuevos perfiles de puestos que se necesitarán en las Administraciones Públicas del futuro, donde también prevalecerán, en el ámbito técnico, las titulaciones STEM o CTIM (Ciencias, Tecnología, Ingeniería y Matemáticas). Esta combinación de ambos procesos obliga también a las Administraciones Públicas a concurrir y competir con el sector privado en la captación de talento y en su posterior incorporación a las organizaciones públicas. Pero para competir cabalmente la Administración Pública deberá replantear de forma radical sus procesos selectivos y los métodos aplicados en esa selección. ¿Tiene sentido seleccionar los mejores científicos, tecnólogos, ingenieros, físicos o matemáticos con largos temarios y el tipo de pruebas que actualmente desarrollan todas las Administraciones Públicas? Se puede afirmar rotundamente que tal modelo es a todas luces disfuncional e ineficiente si pretende el objetivo de captar el mejor talento. Así que, si no se quiere perder el tren de la revolución tecnológica y otras tantas cosas que aquí sumariamente se han expuesto, la Administración Pública deberá ir pensando seriamente en cómo replantear radicalmente sus procesos de reclutamiento y selección de personal. No hay otra vía. No la busquen. Mientras tanto esa combinación explosiva de “políticos-gestores amateurs”, corporativismo rancio y sindicatos protectores de los que están (y no de los que deben venir o llegar) continúa imperturbable haciéndose “trampas en el solitario” y reclutando personas que, más temprano que tarde, mostrarán sus enormes limitaciones para resolver los problemas reales de nuestra sociedad o, en fin, para prestar los servicios públicos de calidad que la ciudadanía demandará a buen seguro. Pero, seamos honestos, ¿hay alguien, sinceramente, a quien importe todo esto?

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

  • AAVV (Administradores Civiles del Estado): Nuevos tiempos para la función pública. Propuestas para atraer y desarrollar el talento en la Administración General del Estado, INAP, 2017.
  • Javier Cuenca Cervera, Instrumentos de planificación de recursos humanos y selección: ¿cambio de paradigma?, RVOP 14-2.
  • Javier Cuenca, Transparencia y Función Pública, CEMICAL, 2018.
  • José Ramón Chaves, Vademécum de oposiciones y concursos, Alamarante, 2017 (hay nueva edición en 2018).
  • Jorge Fondevila Antolín, Problemas y soluciones al Empleo Público actual. Una valoración a los 10 años de la aprobación del EBEP, CEMCI, 2018
  • Jorge Fondevila Antolín, Manual para la selección de empleados públicos, 2ª edición, Wolters Kluwer, 2018.
  • Fundación Telefónica/Prospektiker: El trabajo y la revolución digital en España. 50 Estrategias para 2050,
  • Mikel Gorriti Bointigui, “Innovar en selección desde la evidencia empírica y las nuevas competencias”, RVOP núm. 14-2
  • Manuel Alejandro Hidalgo, El empleo del futuro. Un análisis del impacto de las nuevas tecnologías en el mercado laboral, Deusto, 2018.
  • Rafael Jiménez Asensio, “Repensar la selección de empleados públicos. Momento actual y retos de futuro”, RVOP 14-2 (Estudio Introductorio)
  • Clara Mapelli, “La visión comparada:  nuevos sistemas de selección de la alta función pública en las democracias avanzadas, RVOP 14-2
  • Elisa de la Nuez: “Acceso a la función pública: atraer talento y cambiar el modelo”, RVOP 14-2
  • Marcos Peña: “La consolidación como cauce diferencial de acceso al empleo público. El supuesto de la Administración Local” (2019)
  • C. Ramió/M. Salvador, La nueva gestión del empleo público, Tibidabo Ediciones, 2018
  • C. Ramió, Inteligencia artificial y Administración Pública. Robots y humanos comparten el servicio público, Catarata, 2019.

¿SELECCIÓN O AUTOENGAÑO? (I) (*) (Doce tesis sobre el momento actual de “la selección” en el empleo público autonómico y local)

 

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1.- La trascendencia de la selección en el empleo público. El momento selectivo es, seguramente, uno de los puntos críticos de la gestión de personas en las Administraciones Públicas y en las entidades de su sector público. Si la organización se equivoca, no salvaguarda correctamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, o diseña mal los procesos (tanto las pruebas como no selecciona correctamente a los tribunales o no garantiza su fiabilidad y validez), heredará para décadas (hasta la jubilación de ese personal) un grave problema: la incorporación de personas que no son las mejores y que, por consiguiente, arrastrarán tras de sí déficits notables de conocimientos, destrezas, aptitudes y actitudes (competencias). Y todo ello no es gratis, es una (mala) decisión con elevadísimos costes. Algunas de esas taras se podrán corregir con el paso del tiempo, pero otras muchas no. La hipoteca para la organización será pesada, tanto en lo que afecta a la inserción de personas inadecuadas como al peso presupuestario (gasto público ineficiente) que comporta tal medida. Por no hablar de la contaminación que supone incorporar funcionarios que no hagan bien su trabajo o que dispongan de nula o escasa versatilidad y polivalencia, pues tales personas pueden arrastrar, además, dosis innegables de toxicidad o de contagio al funcionamiento de esas estructuras administrativas en las que se inserten y sobrecargar (lo que suele ser más común de lo que se piensa) el trabajo de aquellos profesionales que ejercen bien sus funciones. Una mala decisión selectiva es, por tanto, una muestra evidente de mal gobierno y de despilfarro, así como de mala gestión. Se puede comparar en  sus efectos a las pésimas consecuencias de nombramientos clientelares o fruto del amiguismo o nepotismo en lo que afecta al ingreso al empleo público. En determinados contextos, puede llegar a ser una modalidad atípica de corrupción política, gestora o sindical. Los costes de todo ello son elevadísimos y los paga la ciudadanía. No cabe olvidar este último punto. Las Administraciones públicas autonómicas y locales no llegarán a ser profesionales ni eficientes sin una decida apuesta por la mejora continua de sus sistemas de selección y por la erradicación absoluta de prácticas clientelares o de fomento turbio de una estabilidad mal entendida.

2.- La selección forma parte integrante del núcleo de la política de recursos humanos de una organización pública. Las políticas de selección son una parte importante del sistema integral de gestión de recursos humanos. Dicho de otro modo: el reclutamiento y la selección (aunque son cosas distintas) no se pueden aislar del resto de elementos de ese sistema de gestión (valores, estructura organizativa, diseño de los puestos de trabajo, formación, carrera profesional, evaluación del desempeño, provisión de puestos de trabajo, sistema de incentivos y retribuciones, derechos y deberes, etc.). Si la puerta de entrada al empleo público profesional no funciona correctamente, que nadie se llame a engaño: nunca, absolutamente nunca, esa organización dispondrá de una función pública profesional a la altura de las exigencias y retos de cada momento. Una mala o deficiente selección de empleados públicos contamina la política de gestión de personas en las organizaciones públicas hasta convertirla en inoperante. Al no disponer de conocimiento interno, las Administraciones Públicas deberán recurrir a la externalización de funciones críticas (no deja de ser paradójico que se busque fuera el conocimiento técnico cualificado o especializado, cuando este es el que precisamente debería estar dentro de la organización) o, en su defecto, conduce a hacer de forma poco eficiente las cosas, con lo cual las políticas gubernamentales tardarán en ser efectivas, no se alcanzarán las metas o cuando se adopten será de forma deficiente. Y una vez más los platos rotos los pagará la ciudadanía.

3.- Las tres notas características de la función pública. Por consiguiente, no conviene olvidar una cuestión muy básica. La institución de función pública apareció en escena (siglos XIX y XX) para cerrar el paso a políticas de spoils system (en España, a su versión castiza de las “cesantías”) o de carácter clientelar, que configuraban la Administración Pública como botín del partido ganador de las elecciones, pues quien alcanzaba el poder repartía los empleos en la Administración entre sus fieles o seguidores. De ahí vienen las tres notas distintivas de esa institución de función pública: 1) Profesionalización: El acceso a la función pública se debe llevar siempre a cabo de acuerdo con el principio de igualdad, mérito y capacidad; esto es, deben entrar los candidatos mejores que así lo acrediten en procesos competitivos y de libre concurrencia (lo que nosotros llamamos “oposiciones”); 2) Estabilidad: a quienes así acceden se les garantiza un estatuto de inamovilidad o permanencia, con la finalidad de ponerlos al abrigo de las influencias y remociones políticas, siendo esta nota hoy en día un evidente privilegio de los empleados públicos en relación con el sector privado (configurado por relaciones de empleo de enorme volatilidad): y 3) Imparcialidad: esta tercera nota es consecuencia de las anteriores, puesto que solo los funcionarios que acceden acreditando profesionalidad a la Administración Pública y a los que se les dota de un estatuto de permanencia, pueden disponer de la necesaria imparcialidad frente al poder político de turno (como dicen los anglosajones, están en condiciones de decir “no” a los políticos que quieran adoptar medidas no convenientes al interés público). Sin la convergencia de estos tres elementos no se puede hablar de función pública profesional. Y si falla el primero, el último se desmorona. No basta con “estabilizar”, es imprescindible salvaguardar la profesionalización e imparcialidad de la función pública. Es un elemento existencial de la institución.

4.- El cierre temporal de la selección: las políticas de contención presupuestaria y la tasa de reposición de efectivos. La selección de empleados públicos ha estado cerrada (casi) herméticamente como consecuencia de la crisis fiscal y de las políticas de contención presupuestaria en los últimos años. De hecho, se puede afirmar que las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado han actuado como marco normativo regulador y claramente limitador del empleo público, desplazando a las Leyes que regulaban esta materia (TREBEP y leyes autonómicas de empleo público). Y ese marco presupuestario excepcional ha abusado hasta la saciedad de la noción de “tasa de reposición de efectivos”, un factor perturbador de las políticas de selección (y de renovación) de efectivos anudado teóricamente a la contención del gasto público, pero que en verdad jugaba (y juega) como un elemento altamente distorsionador del modelo de gestión racional y eficiente de recursos humanos en el sector público. La tasa de reposición apenas nada ahorra (es de efectos nulos en el ejercicio presupuestario sobre el que se proyecta), pues se despliega sobre otros ejercicios presupuestarios, no sobre el que se aprueba. Por tanto, no supone rebaja alguna del déficit público en el cómputo anual en el que se aprueba. La política de recursos humanos del sector público no se puede hacer solo, como se viene haciendo, con las leyes anuales de presupuestos. Es una mirada corta y pasa amplia factura.

5.- Sin una política (continua) de previsión de efectivos no se pueden cubrir cabalmente las vacantes del sector público. A todo ello se ha unido, como circunstancia agravante, una pésima política de previsión de efectivos y de cobertura de vacantes en las Administraciones Públicas. Los sistemas de gestión de vacantes suelen estar obsoletos y dan muestras evidentes de agotamiento. Por lo común, no son sistemas ágiles y continuos, sustituyendo su funcionamiento por un recurso generalizado a las excepciones (comisiones de servicio o interinidades) y no fomentando la regla (procedimientos ordinarios de provisión) que debiera ordenar una adecuada provisión de los puestos en el momento en que las plazas quedan vacantes. La agilidad en la cobertura de vacantes no existe. La maquinaria de gestión está hipotecada por un funcionamiento ineficiente y burocratizado hasta la extenuación. No hay unidades de gestión de recursos humanos en el sector público, son habitualmente centros gestores de anomalías. La planificación es un instrumento que apenas se practica.

6.- La Oferta de Empleo Público como instrumento del pasado. El proceso de selección en el empleo público sigue descansando, además, sobre un modelo “analógico”, lento hasta la exasperación y escasamente funcional. Las Ofertas de Empleo Público son instrumentos de otra época, que casan mal con el mundo digital y con la instantaneidad y transparencia. No aportan ningún valor añadido. Deben sustituirse por sistemas ágiles y flexibles de anuncio de vacantes de forma continua y de cobertura inmediata, siempre que se tengan disponibilidades presupuestarias. Las convocatorias anudadas a la Oferta no pueden prolongarse en su ejecución hasta tres años, como marca el TREBEP (artículo 71). Eso es una eternidad en estos momentos (piénsese cómo selecciona el sector privado) y alimenta más aún la interinidad (pues un puesto de trabajo, siempre que sea necesario, no puede estar vacante tan largo período de tiempo si la oferta tarda en ejecutarse). Hay que caminar a procesos selectivos muchos más cortos en su ejecución desde el anuncio de la vacante (tres meses o un máximo de seis). El sistema de gestión de selección de personal no puede estar dormido largos períodos de tiempo y despertarse abruptamente en momentos críticos donde se somete a la organización a un estrés de funcionamiento insostenible y con resultados muy discutibles. La selección y provisión deben ser herramientas de gestión utilizadas continuamente, no de modo instantáneo o cíclico.

7.- El efecto no deseado: la multiplicación de la temporalidad en las Administraciones Públicas y el acceso a la condición de interino. La situación descrita en los puntos anteriores ha conducido a una proliferación (en algunos casos auténtica epidemia) de multiplicación de la interinidad y temporalidad en el empleo público. El fenómeno alcanza magnitudes desproporcionadas en algunas Administraciones Públicas. Pero cabe preguntarse, en primer lugar, cómo se accede a tal condición de interino o de personal temporal. Lo más frecuente (al menos lo que dice la Ley) es que ese acceso se debe vehicular a través de procesos públicos ágiles y rápidos, pero en lo que se salvaguarden los principios de igualdad, mérito y capacidad. Lo habitual, sin embargo, es que tales procesos “selectivos” se enmarquen en un fenómeno singular (otra patología más del modelo de gestión de personas en el sector público): las bolsas de trabajo o de empleo, que nacen de convocatorias “ad hoc” o de restos de procesos selectivos realizados que promueven las diferentes Administraciones Públicas y de las que se nutren otras diferentes. La pregunta de los gestores de RRHH es recurrente: ¿te queda alguien en la bolsa? La entrada en una bolsa (a veces con criterios enormemente laxos, por ejemplo superar un simple test de preguntas con respuestas múltiples y sin penalización), se produce cuando los procesos son mínimamente rigurosos mediante la superación de unas pruebas selectivas de test, supuesto práctico y, en menos casos, de test psicotécnicos. En todo caso, esa superación da pie, más tarde o más temprano, al ingreso como personal interino. Y las bolsas se agotan, recurriendo, así, a restos, incluso incorporando personas que habían obtenido en esas pruebas calificaciones muy bajas. Y una vez alcanzada esa posición, se abren unas enormes expectativas de “aplantillarse” para toda la vida, alimentadas por un sindicalismo del sector público que protege descaradamente a sus clientes internos (interinos) frente al resto de la ciudadanía (con evidente desprecio de los principios constitucionales de acceso a la función pública y, en particular, al propio principio de igualdad). Así, la vocación de cualquier interino es sumar puntos con el paso del tiempo y alcanzar algún día la condición de funcionario de carrera (o empleado público laboral fijo): esto es, “atravesar el Jordán (concurso-oposición) y besar la tierra prometida” (Alejandro Nieto). Se puede afirmar que en buena parte del sector público español se ha construido una suerte de “coalición interna” formada por un débil empleador público (“desprofesionalizado” y con valores de lo público bastardeados), junto con un voraz y siempre insatisfecho sindicalismo del sector público  y a la que se añaden las expectativas organizadas de estabilización del personal temporal (en algunos casos a través de “plataformas de interinos”), que cierra a cal y canto la puerta de entrada a “externos” (esto es, al resto de la ciudadanía) reduciendo sus derechos constitucionales hasta transformarlos en mera utopía. Tales actores convergen, así, en una suerte de juego perverso y manipulador que se concreta en un estudiado diseño de “las pruebas selectivas”, ablandando al máximo los criterios selectivos de la fase de oposición (para que todos o la mayoría la superen) y luego “ordenar la entrada” (que no seleccionar) a los que ya están dentro. Hay muchos ejemplos que escandalizarían a cualquier observador objetivo. Pero no se difunden. En la era de la transparencia, también hay trucos.

(*) El presente trabajo, dada su extensión se difundirá en dos entradas diferenciadas. El contenido de esta primera entrada, con algunas variaciones puntuales (por ejmeplo, en el subtítulo y en algunos contenidos), coincide con un artículo que ha sido editado en euskera por la Revista Administrazioa euskaraz, número 103, editada por el Instituto Vasco de Administración Pública.

POLÍTICA DE INTEGRIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

 

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“La ética de los valores desemboca en la ética de las virtudes”

(José Luís L. Aranguren, Ética, Biblioteca Nueva, 2009, p. 292)

Una misión del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), del Consejo de Europa, ha estado de visita en España para evaluar los sistemas normativos y de integridad en la Administración del Estado. Probablemente, les habrán invadido con referencias a leyes que regulan las incompatibilidades, los conflictos de interés, la transparencia y otras cuestiones por el estilo. Leyes que no falten. Otra cosa es que se apliquen o que las huellas de su vigencia procedan en algún caso de tiempos remotos (como la regulación de incompatibilidades en el empleo público, aprobada en 1984).

Pero no es de leyes de lo que quiero hablar en estos momentos. Las leyes, como he dicho, abundan por doquier, más en un país en el que gobernar a través de los Boletines Oficiales es algo que, al parecer, seduce a nuestros políticos y les hace entrar en situación de éxtasis (más si “legislan” a golpe de decreto-ley, pues el chute es instantáneo). Lo que aquí quiero exponer girará, en cambio, en torno al segundo elemento de los propuestos: la integridad. Más precisamente de los sistemas o marcos de integridad en la Administración Pública. Como la visita del GRECO se centra en la Administración del Estado lo propio es tratar de ella.

Pues bien, intuyo que el alcance de la misión habrá sido breve en lo que a este último punto respecta, pues la integridad no ha formado parte de la agenda política ni en los seis años del gobierno anterior ni en los meses (aunque a algunos les parezca una eternidad) que lleva gobernando el actual gabinete. Miento, el gobierno anterior si que abordó la ética en sus medidas normativas, pero fue solo para “derogar” el Código de Buen Gobierno que se aprobó en 2005 y que era aplicable a los altos cargos de la Administración del Estado, operación de desguace que se hizo efectiva a través de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del estatuto del alto cargo. Curioso, cuando menos, que una Ley se dedique a “derogar” acuerdos de un Gobierno sin valor normativo. Habrá que revisar de nuevo nuestro sistema de fuentes del Derecho y los principios que lo informan. Aparte todo, semejante acción fue un empeño inútil, pues en verdad tal Código (como detalladamente estudió Manuel Villoria: El marco de integridad institucional en España, Valencia, 2012) nunca se había aplicado. Pero esa sorprendente derogación dice mucho de las ansias de integridad institucional que alimentaban al gobierno saliente. El entrante, que lo hizo con la bandera de castigar la corrupción (¿o ya nos hemos olvidado?) no ha dedicado de momento ni un minuto de su tiempo a reparar el destrozo hecho, ni a proponer nada nuevo. Esperamos pacientemente a que lo haga.

La integridad, por tanto, no cotiza al alza en la Administración del Estado. El Estatuto Básico del Empleado Público cometió la torpeza de regular por Ley un Código de Conducta de empleados públicos, que prácticamente ha estado en el olvido durante casi doce años sin que su reflejo normativo se haya notado en nada en lo que afecta a la mejora del servicio público bajo pautas de integridad. Apenas nadie sabe de su existencia, ni los propios funcionarios. Es la transformación de la ética en cosmética, que diría Adela Cortina. El Parlamento español aún está esperando que las cámaras aprueben un Código de Conducta, algo que ya el GRECO ha recriminado en varias ocasiones. El interés de nuestros representantes por estas cosas se aproxima a cero: la vacante de la presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno lleva más de un año sin cubrirse. Nadie propone nada y nadie negocia nada. El Poder Judicial aprobó a trancas y a barrancas unos “Principios de Ética Judicial”, que dejó dormitar hasta que un informe del GRECO, una vez más, hizo despertar a sus señorías tras un soberano tirón de orejas. Pero el promotor de tal Código, el CGPJ, sigue sin aplicar su propia medicina. Paradojas de la vida institucional española. De los órganos constitucionales, mejor no hablar. La integridad institucional no está en su agenda ni se la espera. La CNMC sí que aprobó en 2015 un Código de Conducta con un (incompleto) sistema de integridad. Una isla en el un océano de desinterés por la prevención de prácticas inadecuadas y de refuerzo de la cultura ética.  Únicamente, en un reciente documento promoviendo la Dirección Pública Profesional en la AGE (aunque con un marcado sesgo corporativo), FEDECA ha propuesto la necesidad de aprobar un Código de Conducta para los directivos públicos. Hasta ahora, predican en el desierto.

Y, en esas estamos. Mientras los escándalos de corrupción se multiplicaban y también mientras las malas prácticas se instalaban en el funcionamiento de buena parte de las organizaciones públicas, nadie, absolutamente nadie, apostaba desde la Administración General del Estado por construir un sistema preventivo que ayudara a mejorar la infraestructura ética de nuestras organizaciones públicas, así como a reforzar la confianza de los ciudadanos en sus instituciones. Y, todo apunta, que así seguiremos, hasta que un nuevo tirón de orejas (el enésimo a nuestro sistema institucional) del futuro informe GRECO obligue a ponerse las pilas.

En todo caso, haré una confesión final: hace semanas recibí una invitación para conversar este mes de enero con la misión citada por espacio de 1 hora en la capital de España. Decliné la invitación básicamente porque desplazarme desde Donosti a Madrid para exponer lo que no se había hecho era suficiente con unos pocos minutos, y porque tal dispendio de tiempo en el desplazamiento me causaba (también he de señalarlo) algunos trastornos profesionales importantes. En realidad, de lo único que podía haber informado a los miembros de esas misión, con un mínimo de conocimiento por mi parte, era precisamente de los sistemas de integridad y de los códigos éticos o de conducta que se habían puesto en marcha en algunas (todavía muy pocas) Comunidades Autónomas y en ciertos gobiernos locales (con las experiencias vascas como pioneras en ambos casos), pero el objeto de la entrevista era otro: la Administración del Estado. Y sobre ella, poco más de lo que aquí he expuesto podría haber dicho. Presumo que, tras el informe que emita el GRECO, irán cambiando las cosas, también en la lucha preventiva contra la corrupción y la construcción de marcos de integridad en la AGE. La pena es que siempre nos movemos cuando nos empujan.

R.I.P. (La “DPP”: muerta antes de nacer)

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“No es cierto que en una democracia los hombres tengan siempre la especie y calidad de gobierno que desean o merecen”

(Schumpeter, Capitalismo, socialismo y democracia, Volumen II, Página Indómita, 2015, p. 101)

Siempre abuso de las citas. También de las entradas extensas. Hoy no. Pretendo solo contar que con una política fragmentada, algo que nos acompaña ya (y presumiblemente por mucho tiempo), la dirección pública es, y será más todavía, volátil, término que importo de Innerarity. Y, en ese contexto, la política se empobrece, por mucho que gobernantes necios o “aclimatados al poder” piense lo contrario. Es más, si las cosas han (medio) funcionado en la dirección pública en nuestras Administraciones es porque durante varias décadas ha habido continuidad temporal y relativa tardanza en los cambios políticos (o dicho de otra manera: los gobiernos han tenido cierta estabilidad); donde esto no se produce (en un contexto como el nuestro de dirección pública altamente politizada) el abismo asoma. Y en algunos lugares lleva tiempo asomando. En otros se barrunta. Hubo una época en que los gobiernos duraban dos (o más) legislaturas o mandatos. Eso ya no volverá nunca. Ahora son pasto del fuego a los pocos meses. Efímeros, más que líquidos. Las cargos públicos ejecutivos y los puestos de responsabilidad directiva son sillas calientes.

Hemos cavado nuestra propia fosa. A partir de ahora raro será el gobierno estable, y si lo hay tendrá que sumar tres (o más) fuerzas políticas que le apoyen o se coaliguen. Si se trata de repartir poltronas, la competencia acrece y la inestabilidad se instala. Hemos sido incapaces en épocas de estabilidad gubernamental de cambiar las reglas de juego. Luego nos sorprendemos o nos echamos las manos a la cabeza: el cambio de gobierno implica la remoción de centenares de altos cargos o miles de puestos de libre designación, por no hablar del ejército de asesores que vive de la sopa boba. Las políticas públicas se recrean; muerto el poder “temporal”, se comienza eternamente a escribir una página en blanco. Y así hasta el infinito. Las reformas se anuncian, pero nunca llegan.

Nada ha cambiado en este tema en los últimos cuarenta años. El EBEP, hace casi doce años, hizo un tímido y mal planteado intento de crear la Dirección Pública Profesional. Pero las leyes que se dictaron, se incumplieron. Los “amigos políticos” siempre fueron más fuertes que el mérito. Y todavía pulula por las redes sociales un nutrido grupo de fieles funcionarios  o asimilados (por cierto, ningún político) que pretende que la dirección pública profesional sea la solución a todos o parte de nuestros problemas. También en la academia, pero esta hace tiempo que enmudeció: los problemas contingentes no parecen interesarla. Frente a la politización existente, los hay que esgrimen el corporativismo como solución, algo que no lo es. En fin, no quiero defraudarles, pues compartí e, incluso, estimulé su entusiasmo, pero, hoy por hoy, la realidad es otra. Siento decirlo. Y ojala mi diagnóstico estuviera errado.

Tampoco quisiera llamar a todo aquel que promueve la DPP  ingenuo o, cuando menos, dócil marioneta de un discurso bonito y constructivo, pero la realidad es que nadie en los círculos de poder compra esas cosas. Quienes promueven tales reformas,  son personas sensatas y cabales, incluso propositivas o innovadoras. Pero, que no se engañen,  ya nadie piensa en eso. Peor, en los aledaños del poder no se les escucha.  Los “políticos” que hablan de despolitizar la Administración (ahora algunos eso pretenden)  sueñan con echar a los que están y poner a los suyos o alguien que no sea de los otros. Y los demás esperan recuperar (o asaltar) un poder, que a partir de ahora será efímero. El poder ya no es líquido, es volátil. Los partidos se descomponen y multiplican, cuando no se transfroman en movimientos de todo pelaje. Alain Touraine lo ha descrito espléndidamente en su último libro (Défense de la modernité, Seuil, 2018). Entre nosotros, si se recupera u obtiene el poder es para recolocar a las huestes propias o afines (que, en paciente o impaciente espera, aguantan su momento de pastar del presupuesto público), aunque sea solo por un par de telediarios.

Nadie en la política cínica realmente cree en que la profesionalización de la Administración Pública sea la solución, tampoco los sindicatos del sector público (que detestan al directivo, pues les agrada una Administración acéfala, “sin jefes”, sin reglas, sin exigencias), llenos aquéllos además de clientelas ansiosas de estabilización para cobrar toda la vida un salario público, al margen del mérito y alejados hasta el infinito del desempeño efectivo. La política se desvanece, la función pública se descompone. Y con la muerte de la política fenece una dirección pública siempre encadenada a ella, sin otra visión que aplaudir a quien manda, sea amigo, familiar o compañero de partido. Es lo que hay, por mucho que a algunos (realmente pocos, aunque significativos) les pese. Hasta que la política no entienda que sin una dirección ejecutiva sus realizaciones serán puras mentiras, nada se habrá conseguido. Dejemos de darle vueltas a ese argumento. Si la política quiere seguir enredada en el viejo caciquismo, revestido de “moderno” clientelismo, es su problema. Aunque, en verdad, es el nuestro.  Pobre país. Nunca aprende. Y el tiempo pasa. .

“ZANAHORIA SIN PALO” (*) (Régimen de sanciones en la nueva Ley de Protección de Datos: su aplicación al Sector Público)

 

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Ante los evidentes riesgos que se abren en materia de protección de datos en la era de la revolución tecnológica, uno de los pilares de esta nueva regulación formada por el binomio normativo RGPD/LOPDGDD era dotar a las autoridades de control de “poderes coercitivos más contundentes” con el fin de proteger los derechos y libertades de las personas físicas como consecuencia de los tratamientos de datos personales.

Detrás de todo ello está, sin duda, el avance imparable de la revolución tecnológica y el poder cuasi absoluto de las empresas de ese mismo ámbito que despliegan su actividad con el manejo y cruce de toda la información recuperada a través de los motores de búsqueda, de las redes sociales o de los correos electrónicos. Es algo muy conocido, más todo lo que esté por llegar en un escenario plagado de fuertes incertidumbres.

Con esa finalidad de fortalecer la aplicabilidad del nuevo marco normativo en esta materia, no quedaba otra opción que hacer el necesario hincapié en el poder sancionador. Y eso es algo que se recoge en los Considerandos 149 y siguientes del RGPD.

En todo caso, la pretensión de estas líneas es solo dar una idea general de esta problemática, entre otras cosas porque su aplicabilidad a las entidades del sector público se ve mediatizada por la regulación blanda que se prevé en la LOPDGDD, dónde –a pesar del cambio cualitativo que implica el RGPD- en el ámbito sancionador se sigue el viejo patrón de la LOPD de 1999, con algunos matices que luego se detallarán.

 Regulación del régimen sancionador aplicado al Sector Público en el RGPD

 El Capítulo VIII del RGPD se enuncia del siguiente modo: “Recursos, responsabilidad y sanciones”. De esa amplia y detallada regulación (con un significado endurecimiento del régimen sancionador, aplicable en términos generales, pero que el propio RGPD abre la posibilidad de que cada Estado miembro, en función de las peculiaridades de su sistema jurídico, lo adecue en su extensión al sector público), solo nos interesa particularmente lo que tiene que ver con la previsión puntual del régimen sancionador para las autoridades y organismos públicos prevista en el artículo 87.3 RGPD.

Allí se expone lo siguiente: “7. Sin perjuicio de los poderes correctivos de las autoridades de control en virtud del artículo 58, apartado 2, cada Estado miembro podrá establecer normas sobre si se puede, y en qué medida, imponer multas administrativas a autoridades y organismos públicos establecidos en dicho Estado miembro”.

El RGPD centra la atención, por tanto, en multas administrativas (y no en otro tipo de sanciones), pero la limita en el plano subjetivo a autoridades y organismos públicos, lo que no debería impedir en el caso de exceptuar su aplicabilidad a tales entidades volcar el régimen sancionador sobre las personas que cubren esas responsabilidades públicas (autoridades públicas o funcionarios, en su caso) si fruto de su acción u omisión se ha podido incurrir en las infracciones que prevé el ordenamiento jurídico.

Regulación del régimen sancionador aplicado al Sector Público en la LOPDGDD

El Título IX del LOPDGDD trata del Régimen sancionador. Y muy brevemente nos interesa hacer mención a la previsión recogida en el artículo 77 LOPDGDD, puesto que tal regulación, tal como decía anteriormente, representa un régimen sancionador absolutamente blando en comparación con el que se prevé para el sector privado, lo que da a entender una suerte de blindaje de la clase política (no en vano esta ocupa, como altos cargos o asimilados, la condición de responsables del tratamiento en las Administraciones Públicas y en las entidades de su sector público) frente al más que evidente endurecimiento del régimen sancionador que, con carácter general, impuso el RGPD.

Lo que la LOPDGDD enuncia elípticamente como el “régimen aplicable a determinadas categorías de responsables o encargados del tratamiento”, locución que esconde denominar a las cosas por su nombre (esto es, exceptuar o singularizar mediante una “rebaja” la aplicación del  régimen sancionador para los responsables y encargados de la Administración Pública y de sus entidades del sector público (salvo empresas públicas), se recoge en el importante artículo 77 LOPDGDD (Ver Cuadro adjunto en el Anexo).

Por lo que ahora importa, las novedades más destacables de esa regulación (que en buena medida sigue los pasos, con algunas variaciones, de la recogida en el derogado artículo 46 de la LOPD 15/1999) son importantes, pero más en sus aspectos formales que materiales. En efecto, se ha implantado de nuevo un régimen light en materia de régimen sancionador aplicable al sector público (aunque el contexto normativo es radicalmente distinto, muy exigente para el resto y blando para el sector público). Como ya se indicaba más arriba, nada hubiese impedido, sin embargo, aplicar un régimen de sanciones singular o específico a los responsables o encargados del tratamiento (en cuanto personas físicas que desempeñan un cargo o responsabilidad de carácter público), así como al personal al servicio de las Administraciones Públicas, tipificando las sanciones que se pueden imponer en ese caso, que bien podrían ser individualizadas (al menos para los responsables y encargados), tal como se ha hecho en la normativa de transparencia que han aprobado diferentes Comunidades Autónomas. No deja de ser paradójico que, cuando está en juego un derecho fundamental como es la protección de datos personales, se persiga con menos intensidad que cuando se trata de un derecho de configuración legal (al menos de momento) como es el de derecho de acceso a la información pública o de la propia transparencia.

Este régimen blando en materia sancionadora se caracteriza por los siguientes elementos:

    • El ámbito de aplicación de ese régimen excepcional o singular se extiende a todas las Administraciones Públicas, organismos públicos, fundaciones y consorcios, así como (blindaje político puro) a los grupos parlamentarios y a los grupos políticos locales. Pero no, adviértase, a las sociedades mercantiles vinculadas a la Administración matriz, a las que se les aplicaría el régimen general de sanciones del RGPD y de la LOPDGDD.
    • Si el responsable o encargado cometieran alguna infracción sería sancionado con apercibimiento y adopción, en su caso, de las medidas pertinentes. La notificación se trasladará también a los interesados.
    • La autoridad de control “propondrá” (atentos a la fórmula verbal) también la iniciación de actuaciones disciplinarias cuando existan indicios suficientes para ello, que se tramitarán según la normativa sancionadora aplicable.
    • En cualquier caso, si la infracción es imputable a una autoridad o directivo, y se acredita que se apartaron de los informes técnicos o recomendaciones sobre el tratamiento (la figura del DPD, emerge), “en la resolución en la que se imponga la sanción se incluirá una amonestación con denominación del cargo responsable y se ordenará su publicación en el Boletín Oficial del Estado o autonómico que corresponda”. Nada se dice de publicarlo también como exigencia de publicidad activa en el Portal de Transparencia o en la página Web de la entidad pública a la que pertenezca, en su caso, el responsable o encargado del tratamiento.
    • Asimismo, se deberán comunicar a la autoridad de protección de datos las resoluciones que recaigan en relación con las medidas y actuaciones (las de carácter disciplinario o sancionador y cualesquiera otras) a que se refieran los apartados anteriores.
    • También se deben comunicar al Defensor del Pueblo e instituciones autonómicas análogas las actuaciones realizadas y las resoluciones dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 77 LOPDGDD
    • Si la autoridad competente para imponer la sanción es la Agencia Española de Protección de Datos, se procederá a publicar la resolución referida en el artículo 77.1 LOPDGDD, “con expresa indicación de la identidad del responsable o encargado del tratamiento que hubiera cometido la infracción. Si la competencia es de la autoridad autonómica de protección de datos, se estará en cuanto a publicidad a lo que disponga su normativa específica. Aplazamiento, por tanto, del tema, mientras no se aprueban las leyes autonómicas respectivas (de Cataluña y del País Vasco, así como, en su caso, de Andalucía), lo que a corto plazo no parece muy viable.

 

En fin, el régimen sancionador que se ha impuesto en la LOPDGDD para las Administraciones Públicas y entidades del sector público (salvo por lo que respecta a las empresas públicas) es sencillamente poco incisivo para garantizar de estas el estricto cumplimiento de las exigencias normativas. Se podría haber sido mucho más creativo.

No se trata de multar a las organizaciones públicas (algo complejo de defender en un sistema de Hacienda Pública), sino de depurar responsabilidades individuales, también de los responsables, cuando no de los encargados del tratamiento (¿por qué estos cuando trabajan para el sector público, piénsese en una contratación pública, tienen ese régimen tan blando?). Da la impresión de que será más fácil incoar expedientes sancionadores a los funcionarios o empleados públicos por incumplimiento de sus obligaciones (acudiendo al procedimiento disciplinario general) que a los propios responsables (por lo común, cuyos titulares son cargos de designación política), pues en estos últimos no hay procedimiento sancionador previsto en lo que afecta a tipificación de infracciones ni tampoco a la determinación de sanciones.

La única medida de disuasión, como decíamos, es la publicidad del responsable que haya cometido la infracción, pero que solo es personalizada de momento en aquellos procedimientos que incoe la Agencia Española de Protección de Datos. De todos modos, sorprende sobremanera las enormes exigencias que en esta materia tienen que cumplir las organizaciones del sector privado y el relajo con el que el legislador ha regulado los incumplimientos, por muy graves que sean (que lo pueden ser), de tales exigencias en el sector público (apercibimiento). Una situación completamente desigual que no es sostenible en el tiempo si se quiere una plena aplicación efectiva del nuevo marco normativo y del cambio de paradigma que implica.

El problema fundamental radica en que si lo que pretende el binomio normativo RGPD/LOPDGDD es proteger en plena era de revolución tecnológica de forma mucho más intensa los derechos fundamentales de los ciudadanos mediante un sistema de gestión (tratamiento) de los datos personales exigente (“la zanahoria”), parece obvio –tal como fue diseñado el RGPD- que ello difícilmente se conseguirá “sin los estímulos” que implica que quien incumpla gravemente las previsiones recogidas en tal normativa “saldrá de rositas” y el “castigo divino” (que fustiga a la empresas, pero se ablanda hasta lo inusitado en el ámbito público) se limitará a un apercibimiento a la institución y a la publicación del órgano que ha incumplido o, todo lo más, a la difusión del nombre de su titular.

Paños calientes que, más tarde o más temprano, nos advertirán que no se puede dejar la aplicación de una normativa tan importante a la buena voluntad de quien la debe poner en marcha, pues en el ámbito público (salvo excepciones muy singulares) hay todavía muy poca percepción de que “la zanahoria” (los derechos reforzados de la ciudadanía en materia de tratamientos de datos personales) deben ser especialmente protegidos con un nuevo modelo de gestión de protección de datos. Con un régimen sancionador inspirado en el plumero más que en el palo, toda esa protección se deja a la buena voluntad de los responsables y encargados que operan en el ámbito público. Hasta que algo grave ocurra. Que un día u otro sucederá. Entonces nos daremos cuenta de que no se puede establecer un régimen asimétrico de responsabilidades privadas y públicas en materia de protección de datos personales. Pues los datos no conocen del origen de quien los trata. Son neutros en ese aspecto, son de las personas. O, al menos, así deberían ser.

(*) Esta entrada recoge algunos fragmentos del libro que en las próximas semanas publicará el Instituto Vasco de Administración Pública titulado Introducción al nuevo marco normativo de la protección de datos personales: su aplicación al sector público (Oñati, 2018). Su edición swerá solo en papel o en formato PDF para libro electrónico.

ANEXO: ARTÍCULO 77 LOPDGDD

Teniendo en cuenta la importancia que tiene ese artículo 77 LOPDGDD para las Administraciones Públicas y entidades de su sector público, consideramos oportuno por su innegable importancia en su aplicación al sector público reproducirlo en estas páginas:

1. El régimen establecido en este artículo será de aplicación a los tratamientos de los que sean responsables o encargados:

  1. a) Los órganos constitucionales o con relevancia constitucional y las instituciones de las comunidades autónomas análogas a los mismos.
  2. b) Los órganos jurisdiccionales.
  3. c) La Administración General del Estado, las Administraciones de las comunidades autónomas y las entidades que integran la Administración Local.
  4. d) Los organismos públicos y entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas.
  5. e) Las autoridades administrativas independientes.
  6. f) El Banco de España.
  7. g) Las corporaciones de Derecho público cuando las finalidades del tratamiento se relacionen con el ejercicio de potestades de derecho público.
  8. h) Las fundaciones del sector público.
  9. i) Las Universidades Públicas.
  10. j) Los consorcios.
  11. k) Los grupos parlamentarios de las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas autonómicas, así como los grupos políticos de las Corporaciones Locales.
  12. Cuando los responsables o encargados enumerados en el apartado 1 cometiesen alguna de las infracciones a las que se refieren los artículos 72 a 74 de esta ley orgánica, la autoridad de protección de datos que resulte competente dictará resolución sancionando a las mismas con apercibimiento. La resolución establecerá asimismo las medidas que proceda adoptar para que cese la conducta o se corrijan los efectos de la infracción que se hubiese cometido.

La resolución se notificará al responsable o encargado del tratamiento, al órgano del que dependa jerárquicamente, en su caso, y a los afectados que tuvieran la condición de interesado, en su caso.

  1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la autoridad de protección de datos propondrá también la iniciación de actuaciones disciplinarias cuando existan indicios suficientes para ello. En este caso, el procedimiento y las sanciones a aplicar serán las establecidas en la legislación sobre régimen disciplinario o sancionador que resulte de aplicación.

Asimismo, cuando las infracciones sean imputables a autoridades y directivos, y se acredite la existencia de informes técnicos o recomendaciones para el tratamiento que no hubieran sido debidamente atendidos, en la resolución en la que se imponga la sanción se incluirá una amonestación con denominación del cargo responsable y se ordenará la publicación en el Boletín Oficial del Estado o autonómico que corresponda.

  1. Se deberán comunicar a la autoridad de protección de datos las resoluciones que recaigan en relación con las medidas y actuaciones a que se refieren los apartados anteriores.
  2. Se comunicarán al Defensor del Pueblo o, en su caso, a las instituciones análogas de las comunidades autónomas las actuaciones realizadas y las resoluciones dictadas al amparo de este artículo.
  3. Cuando la autoridad competente sea la Agencia Española de Protección de Datos, esta publicará en su página web con la debida separación las resoluciones referidas a las entidades del apartado 1 de este artículo, con expresa indicación de la identidad del responsable o encargado del tratamiento que hubiera cometido la infracción.

Cuando la competencia corresponda a una autoridad autonómica de protección de datos se estará, en cuanto a la publicidad de estas resoluciones, a lo que disponga su normativa específica.”