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PLANES ANTIFRAUDE DE LOS GOBIERNOS LOCALES

Stop Fraud Sign End Crime Theft 3d Illustration

“La integridad pública se refiere a la alineación consistente con el cumplimiento de los valores, principios y normas éticas compartidos, para mantener y dar prioridad a los intereses públicos, por encima de los intereses privados, en el sector público”

(Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Integridad Pública, 2017).

«La integridad es un bien público en la vida económica, política y social»

(Adela Cortina, Construir confianza, Editorial Trotta 2003, p. 35)

Preliminar

La obligación normativa establecida por la Orden HFP/1030/2021 de aprobar planes de medidas antifraude por las administraciones públicas y entidades del sector público se dirige, en principio, a aquellas entidades que participen en la decisión o ejecución de los fondos europeos vinculados al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. 

Tras más de tres meses y medio de ser aprobada tal norma reglamentaria, el Ministerio no ha dictado aún ninguna circular sobre cuál es realmente su alcance ni tampoco ha elaborado Guía alguna que permita a las entidades del sector público saber en qué medida quienes no sean estrictamente entidad decisora o de ejecución de tales fondos están también obligadas a aprobar tales planes. La rumorología y las consultas telefónicas son, mientras tanto, las que sustituyen a criterios más estables y de carácter general.

La duda planteada debe resolverse de forma positiva: las entidades locales que vayan a ser entidades ejecutoras de fondos europeos deben cumplir todas y cada una de las exigencias del sistema de gestión establecido en la citada Orden; pero las entidades locales que sean solo receptoras o beneficiarias de fondos europeos vinculados al Plan de Recuperación, deben asimismo aprobar esos planes antifraude, o si se prefiere adoptar todas las medidas necesarias que estén a su alcance para reforzar sus mecanismos de prevención, detección y corrección de las irregularidades administrativas, el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses, pues en la correcta gestión de esos recursos en lo que a presupuestos de integridad se refiere están en juego principios tan importantes del Derecho de la Unión Europea tales como el de buena gestión financiera y el de protección de los intereses financieros de la Unión, así como principios de carácter más doméstico (vinculados a la absorción de los fondos europeos) como el de «compromiso con el resultado».

Qué es y qué no es un Plan de medidas antifraude

Cabe empezar por deslindar qué es un plan de medidas antifraude. Se trata de un instrumento estratégico de planificación que, partiendo del estado que presente cada entidad en torno al desarrollo de sus mecanismos de integridad (diagnóstico), establece un conjunto de medidas inmediatas y una batería de compromisos y medidas mediatas, programadas a lo largo del tiempo, cuyo objetivo último es mejorar paulatinamente las infraestructuras éticas de la organización al objeto de gestionar adecuadamente los fondos europeos vinculados al PRTR, y con la finalidad anudada de proteger los intereses financieros de la Unión Europea (que es donde provienen los recursos).  Por consiguiente, un plan de medidas antifraude tiene un objeto muy preciso: salvaguardar la integridad en la gestión de fondos europeos. Y a esto es a lo que debe dar respuesta. Lo demás, si se quiere, es a mayor abundamiento, pero debe ir siempre dirigido a esa finalidad.

Pero, para que no se vean comprometidos los principios antes enunciados, ¿sobre qué fondos europeos se han de aplicar las medidas de prevención, detección y corrección de las irregularidades, fraude, corrupción y conflictos de intereses? La Orden limita el ámbito objetivo de los planes antifraude a los fondos procedentes del PRTR, pero una vez adoptada una estrategia de integridad a seguir en los próximos cinco años (hasta 2026), no tiene ningún sentido que tal estrategia, con sus objetivos y medidas, no se proyecte también sobre los fondos del Marco Financiero Plurianual (2021-2027) o sobre los que procedan de otros planes de recuperación cuando el Gobierno vaya solicitando recursos financieros de la línea de préstamos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (71.000 millones de euros). En verdad, la gestión de fondos europeos se prolongará sobre un horizonte temporal que cubre los próximos diez años. El plan de medidas antifraude debe atender tal escenario temporal.

En suma, si los planes de medidas antifraude tienen por objeto principal la gestión de los fondos europeos, no cabe confundirlos con los sistemas de integridad institucional, aunque se puedan insertar en ellos si algún gobierno local los tiene, como también pueden ser (algo  deseable) el inicio de la construcción de una estrategia de integridad local en cuyo lanzamiento pueden actuar como palanca, o, en fin, pueden limitarse a lo que son y para lo que son: únicamente para gestionar fondos europeos (lo que sucederá en buena parte de los casos). La duda es si esas medidas se incorporarán definitivamente al sistema de control interno general y a la propia cultura ética de las organizaciones públicas. Si no es así, habrán servido de muy poco. 

Los planes de medidas antifraude tampoco son, en sentido estricto, una manifestación del compliance, ni de ese recurso terminológico tautológico o puro pleonasmo como se ha llamado al public compliance. El arrastre de la Directiva 2017/1371, ha sido en este (mal) enfoque determinante; así como el propio lenguaje del Derecho de la UE (artículo 325 TFUE, por ejemplo). Los planes de medidas antifraude deben ser sobre todo planes de integridad, que –como reconoció en su día la OCDE- refuercen los valores públicos y la infraestructura ética de las organizaciones con la finalidad principal de evaluar riesgos, evitando o mitigando la emergencia de comportamientos o conductas patológicas que comprometan los intereses financieros de la Unión Europea y erosionen la confianza que la ciudadanía ha depositado en que los fondos europeos sirvan para la recuperación y la transformación del país, así como para la mejora de los servicios públicos frente a los desafíos de la Agenda 2030, la transiciones ecológica y digital, así como la cohesión social y la igualdad. Dicho de modo contundente: los planes antifraude no, no son (solo) de compliance, son ante todo y sobre todo de integridad

Poner el foco en la prevención penal o sancionadora, con ser importante, no es más que una parte del problema. El compliance es voluntario, los planes antifraude no. A las Administraciones públicas no les son imputables los delitos societarios, tampoco en la gestión de fondos europeos (salvo, en su caso, a las empresas públicas): no se trata por tanto de armar un sistema de cumplimiento para eximir o atenuar las responsabilidades penales, como prevé el Código Penal (artículo 31 bis, apartado 2). Con los planes de medidas antifraude se persigue otra cosa: salvaguardar los intereses financieros de la Unión mediante una buena gestión financiera, también ética, que evite o mitigue las irregularidades y el fraude. Un error de enfoque de los planes de medidas antifraude (cuya denominación, de impronta del Derecho de la UE) puede estar en poner todos o casi todos los huevos en la cesta del “fraude”, olvidándose que un gobierno local (como cualquier Administración Pública) donde tiene mayor capacidad de invertir activamente es en la promoción de la integridad. Un enfoque prioritario de compliance distorsiona el campo de visión, como algunos planes de medidas antifraude recientemente aprobados muestra. No valen la traslación mimética de las mismas recetas ni soluciones aplicadas al mundo de la empresa cuando se deben proyectar sobre las Administraciones públicas y sus entidades del sector público. Ni el contexto institucional, ni el normativo, ni tampoco el marco conceptual, tienen que ver. Aunque muchos, cegados por la ola (y el negocio) de la ya vieja moda del “cumplimiento”, no lo vean (o no lo quieran ver). O simplemente no les interese.

Qué debe contener un plan de medidas antifraude de los gobiernos locales

No me cansaré de repetirlo. Los planes antifraude deben adaptarse a las exigencias, características y condiciones de cada organización, así como sobre todo a la intensidad y ámbito de gestión de fondos europeos que vayan a llevar a cabo (aspecto este último en el que la incertidumbre actual aún es muy elevada). Es por ello que el plan antifraude debe ser objeto de revisión o actualización continua. Por ejemplo, los riesgos advertidos inicialmente pueden crecer, multiplicarse o sufrir variaciones, en función de innumerables circunstancias. Los planes son importantes, pero mucho más aún lo es su desarrollo y correcta puesta en marcha. Se está poniendo demasiado el foco en el inicio (aprobar el plan), mientras que se orilla el cumplimiento de objetivos y la articulación de medidas efectivas (formación, códigos éticos con marcos de integridad, procedimientos efectivos de gestión de conflictos de intereses, canales internos de dilemas, quejas y denuncias, revisión y mejora de la evaluación de riesgos y banderas rojas, etc.). Si no se ponen las energías políticas y gestoras adecuadas para ejecutar convenientemente las medidas adoptadas, se pueden crear planes artificiales o huecos que al fin y a la postre materialicen una práctica que puede llegar a ser común: el “fraude de los planes antifraude” como resultado patológico de un mal proceso.

Por lo demás, los planes antifraude tienen un contenido mínimo taxativo (el definido en la Orden) y otro muy amplio de libre configuración o libre disponibilidad. Ello permite la construcción de planes pegados a la letra de la Orden, pero también admite, incluso recomienda, la elaboración de planes innovadores y exigentes en los objetivos, dotados a su vez de herramientas de gestión de la cultura de integridad en la organización. Esta última opción nos conduce al dilema común entre “salvar el expediente” cumpliendo formalmente una obligación o inclinarse por una decisión que refuerce la Gobernanza Local mediante un modelo de integridad avanzado y serio, siquiera sea en la gestión de fondos europeos. 

En realidad, en un Ayuntamiento o Diputación (como en cualquier Administración territorial) lo sensato es disponer de un plan antifraude que alcance a toda la organización local y a las entidades de su sector público (sin perjuicio, de adaptaciones puntuales en estos últimos casos).  Y para plantear correctamente las medidas es imprescindible disponer de un buen diagnóstico sobre la entidad, su organización, las herramientas de integridad que en su caso disponga, así como un correcto encaje en el contexto normativo-institucional en el que actúa (que suele ser variable según territorios), por no hablar de las funciones que realiza que se puedan ver afectadas por la gestión de fondos, etc. Sin este escrutinio no se puede plantear cabalmente el plan. Y todo ello debe incluirse en una Memoria del Plan, que resulta oportuna para dar coherencia a su contenido. Pero hay que ser realistas: el pequeño y mediano municipio necesitará no solo para su elaboración, sino también para el desarrollo y ejecución del plan antifraude, fuerte apoyo de las diputaciones u órganos equivalentes, así como de las asociaciones y federaciones de municipios. Hay muchas herramientas de integridad que solo se pueden poner en marcha desde estructuras que dispongan de medios y capacidad de asistir técnicamente a los municipios. 

En lo demás, hay que exponer y desmigar ordenadamente las medidas inmediatas y mediatas en torno –como sugiere la Orden- a las cuatro fases del ciclo antifraude, acompañando tales medidas de los instrumentos que sean necesarios para sus primeros pasos: declaración política al máximo nivel, ámbitos y matriz de evaluación de riesgos aplicada a la gestión de fondos europeos, así como las banderas rojas (siendo conscientes de que los mayores riesgos el la gestión local se plantearán en contratación pública y en los conflictos de intereses, así como en gestión económico-financiera y de personal), y, entre otros, un modelo de DACI. Estas exigencias son, sin embargo, mínimos exigidos reglamentariamente. Un plan de integridad y de medidas antifraude que se pretenda serio debe mejorar tales instrumentos e incorporar otros nuevos, principalmente a través de una doble estrategia: por un lado, sumar al plan como anexos algunas herramientas inmediatas de mejora de la infraestructura ética de la organización; y, por otro, diseñar en el plan una estrategia de integridad ordenada en el tiempo que marque objetivos y evalúe su cumplimiento. En definitiva, hay dos modos de abordar la aprobación y desarrollo de un plan de medidas antifraude: uno formal y otro material. La clave en la decisión política y técnico directiva a la hora de elaborar un plan es elegir qué camino se busca. Con el primero se cubre el expediente, con el segundo se hace más sólida la institución, como el propio ODS 16 de la Agenda 2030 aconseja. Elijan ustedes.

Nota: Las ideas recogidas en este texto tienen su origen en la impartición (o preparación) de diferentes sesiones formativas para distintas entidades (Federación Regional de Municipios y Provincias de Castilla y León; Federación de Municipios de Cataluña; e Instituto Vasco de Administración Pública/EUDEL), que han tenido o tienen por objeto los planes de medidas antifraude en las Administraciones Locales.

Rafael Jiménez Asensio

estudiosectorpublico@gmail.com

¡AY, LA SELECCIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS!

(A propósito de la 3ª edición del libro de Jorge Fondevila, Manual para la selección de empleados públicos)

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“Los sistemas selectivos no resultan por ellos mismos problemáticos por su naturaleza, sino que la clave se encuentra en los tipos de pruebas o méritos utilizados en su implementación” (p. 587)

Se debe aplaudir, sin duda, que un libro técnico-jurídico vea la tercera edición, en este caso corregida y aumentada, pues –como bien dice el autor en la Nota Introductoria a esta edición- se está “en presencia de una revisión y actualización integral” de la obra, que también “ha incrementado sustancialmente su extensión”. Se trata, en efecto, de un libro cabecera para quienes deban diseñar o gestionar procedimientos selectivos, y prueba de ello es su nueva edición. Prácticamente todos aquellos que nos hemos movido en el ámbito del estudio o de la práctica profesional en las cuestiones relativas a selección de empleados públicos hemos echado mano constantemente de esta importante obra en sus anteriores ediciones ya agotadas, que ahora se actualiza y extiende, precisamente en un momento tan crítico como es en el que la selección en el empleo público se halla, sobre todo si entendemos que seleccionar es cabalmente identificar en el mejor talento (conocimientos, destrezas, aptitudes y actitudes) en procesos dotados de validez y fiabilidad (Gorriti, 2018) entre quienes compiten en igualdad de condiciones por un empleo público, una práctica, por cierto, en vías de extinción. Por tanto, para aquellas Administraciones públicas y entidades de su sector público que quieren llevar a cabo procesos selectivos adecuados, que ya les advierto son las menos, la obra de Jorge Fondevila es crucial, aunque también lo es para aquellas que buscan atajos o hacerse trampas en el solitario, que son legión, pues les muestra de forma rigurosa cuántas dificultades hallarán en el camino.

En todo caso, la tercera edición de esta obra llega, como decía, en un momento crítico de la selección, y de ello da fe, aunque sea tangencialmente en las últimas páginas, el autor; pues no es Jorge Fondevila precisamente un recién llegado, sino que conoce a la perfección con qué actores de comedia se juega el paño. Lo deja caer en distintos momentos de su importante libro. En efecto, la situación de declive o deterioro absoluto de la selección de empleados públicos en lo que respecta a la función pública territorial (Comunidades Autónomas y entes locales), aproximadamente 4/5 partes del empleo público total en España, es un síntoma preocupante de que en este país ya no hay política de Estado en lo que a sus recursos humanos públicos respecta. La siempre débil política de función pública históricamente existente, se ha ido desvaneciendo en una tupida red de intercambios espurios hasta volver a “transformar” (o a involucionar) al empleo público como un botín de acuerdos político-sindicales vergonzantes que se están llevando por delante a la función pública, con el imparable empuje -como también denuncia el autor- de una laboralización y de un Derecho del Trabajo (bendiciendo incluso, como señala, prácticas de clientelismo, en un afán a veces enfermizo por proteger al empleado público a costa del interés público) que han impuesto sus reglas exógenas a una institución estatal de carácter público (la función pública), que ya no tiene nadie que la defienda (el corporativismo tampoco lo hace; a veces es su peor enemigo), ni se advierte aún siquiera quien la entienda. Tampoco ha servido esta vez el maltrecho paraguas de la Unión Europea, que ha sido utilizado torticeramente para hacer justo lo contrario de lo que el sentido común y el buen gobierno, así como la propia y devaluada Constitución, hubiesen recomendado. Pero allí en la lejana Europa aún no saben o aún no se han dado cuenta (no sé qué es peor) con quién se juegan los cuartos. Desconocen el rol del “trilero”, que tan bien destaca el autor, un actor omnipresente en la política española, particularmente cuando se trata de arreglar entuertos de recursos humanos creados por ella misma y a veces con la connivencia sindical (aunque en esta ocasión, en honor a la verdad, se han pasado de frenada, yendo esa clase política más lejos incluso que las demandas sindicales y que la política más sensata impulsada por anterior y efímero Ministro, habiéndose adentrado peligrosamente en el pantano de la inconstitucionalidad de la Ley que entre bastidores han muñido: veremos qué dice el Tribunal Constitucional sobre semejantes apaños).

Lejos de mi intención resumir el amplio contenido de la obra, que supera las ochocientas páginas, ni menos aún pretender identificar dónde están las novedades que esta tercera edición incorpora, pues presumo que están trufadas por el contenido del libro, en una minuciosa labor (muy propia del autor) de análisis de la normativa vigente y de la doctrina jurisprudencial vertida sobre cada uno de los aspectos que trata. El libro que reseñamos tiene dos métodos de lectura, Por un lado, se puede leer de un largo tirón, tarea muy recomendable para quienes aún opositan a la función pública (especie en extinción) o para aquellos profesionales que se quieran especializar en recursos humanos en el sector público (que tampoco abundan; en parte porque ya ni siquiera interesan). Los responsables de recursos humanos en el sector público se han transformado, más que en especialistas del buen quehacer selectivo, en gestores de múltiples anomalías y vestidores de soluciones ad hoc impuestas por arriba o colateralmente en la negociación sindical. Maniatados, frustrados, aunque también los hay con empuje, criterio profesional y ganas. Y eso salva a las organizaciones en las que se hallan. Sin buenos profesionales de recursos humanos, las Administraciones Públicas van derechas a la bancarrota.

Otro sistema de lectura es acudir a la obra cuando se trata de abordar un proceso selectivo exigente (también excepcional), y el político serio (que también los hay) o el profesional responsable se quiere documentar para hacer mínimamente bien las cosas. En efecto, la obra de Jorge Fondevila es un libro ya de referencia para directivos y profesionales de recursos humanos del sector público, pero también es un trabajo de consulta permanente, al que hay que acudir como a un oráculo buscando soluciones puntuales a los innumerables problemas jurídico-normativos, pero especialmente aplicativos, que se plantean en cada momento puntual en los siempre juridificados procesos selectivos en el empleo público. El autor tampoco permanece ajeno a los nuevos problemas que se suscitan en la selección como consecuencia del emergente entorno digital, a los que ha prestado atención específica en numerosos trabajos y, particularmente, en algunos recientes.

Pero, si algo me gusta del autor es su franqueza y, en especial, cómo llama a las cosas por su nombre, directamente y sin tapujos. Viniendo de quien aboga por la defensa de procesos selectivos en el acceso a la función pública basados materialmente (y no solo en apariencia formal) en los principios de igualdad, mérito y capacidad, es digno de alabanza; pues en una cuestión tan técnica en el fondo como es la buena selección de empleados públicos, es donde se descubre si una organización y las personas que la dirigen (sus políticos o directivos), así como sus propios profesionales de recursos humanos, son gente seria o aventureros de lo público (que tanto abundan ahora). Pues en los procesos selectivos lo que está en juego es ni más ni menos que el futuro del país y de sus Administraciones Públicas (del Estado, de la Comunidad Autónoma o del Ayuntamiento), o si se prefiere de los servicios públicos que se ofrecerán a la ciudadanía. Además, si hay algo existencialmente importante en estos procesos es precisamente que quienes los superan serán nombrados funcionarios para toda su vida activa. Un error selectivo, o peor aún una cadena de errores (que pueden ser múltiples e infinitos como los futuros procesos de reducción de la temporalidad anuncian), pueden significar el fin acelerado de una institución secular (se asentó frágilmente entre nosotros en 1918), y que puede estar dando así sus últimas muestras de existencia. Sin una Administración profesional e imparcial no hay Estado democrático de Derecho que valga, todo lo más hay un sucedáneo barato e ineficiente, que apenas sirve para otra cosa que -como decía Galdós- ser comedero de estómagos agradecidos que viven mamando permanentemente de las ubres del presupuesto.

El autor, en diferentes pasajes de la obra, constata con amargura cómo el clientelismo político y sindical, por no hablar del amiguismo o el nepotismo, contaminan más veces de las deseables ese afán por disponer de una Administración moderna y de una función pública profesional que, entre nosotros, se está convirtiendo cada vez más en un pío deseo. No me cansaré de repetirlo: el fracaso de la selección objetiva y profesional en el empleo público es la muestra más evidente del fracaso de un país. Dicho en términos más precisos, la Administración Pública que no recluta a los mejores profesionales (y que, por tanto, no sabe activar inteligentemente sus procesos selectivos) no se está pegando un tiro en el pie, sino en el propio corazón o en la cabeza. Y eso es lo que lleva tiempo pasando entre nosotros, aunque muchos no se den cuenta. Carpe diem; pésimamente entendido.

Si solo se piensa en resolver la inmediatez y en colocar a sus fieles clientes embozados o dar solución expeditiva y nada rigurosa a los innumerables “rotos” históricos creados por la incompetencia contumaz de no saber resolver un problema (temporalidad endémica), los procesos selectivos “ordinarios” están llamados a desaparecer. La AGE aguantará; veremos por cuanto tiempo. No ayuda precisamente que los procesos serios (oposiciones libres) estén contaminados por formatos obsoletos y rancios que apenas atraen al talento joven. Pero ante la plétora de las estabilizaciones directas o blandas por decisiones políticas de coste futuro incalculable, se corre el riesgo de entronizar para siempre como alternativa un modelo de oposiciones libres que también debería ser profundamente revisado de forma gradual para adaptarlo razonablemente a un nuevo contexto que ya no es el de antaño, sin que ello implique preterir el mérito, la capacidad ni menos aún el imprescindible esfuerzo que se debe hacer para superar unas pruebas selectivas de verdad, no de mentirijillas, como tantas abundan ahora. Nada de esto se está haciendo. La reacción fatal es cerrar filas corporativas. Mala solución.

En efecto, nada de esto parece que se vaya a hacer, sino todo lo contrario, simple y llanamente porque no interesa. Menos aún a la función pública territorial, colonizada por intereses político-sindicales inmediatos, sin otra perspectiva que mirarse al ombligo. Y no ver que así no se va a ningún lado. Ni hay perspectiva, ni se la espera. Y me encantaría estar equivocado. La interinidad solo se acota temporalmente, y se seguirá nutriendo de esas “bolsas de trabajo eternas”, que el autor analiza y que ya han recibido carta de naturaleza por el legislador básico. La puerta de entrada “natural” al empleo público seguirá siendo la patológica vía de la interinidad “por bolsas”, luego transformada en pruebas selectivas de mentira; la excepcional (ya solo funciona en la AGE y poco más), las oposiciones libres, que la política de vía estrecha repudia, pues no les deja maniobrar; pero que, desde la demagogia y el desconocimiento, ya han comenzado criticar ferozmente por su elitismo, cierto en algunos casos y mentira en otros. Pero atacar la cultura del mérito derrumbando todos sus pilares en un país que nunca lo ha implantado realmente, es haber leído mal y de forma descontextualizada la obra de Sandel.  

Jorge Fondevila, con un enfoque mucho más técnico que la brocha gorda aquí aplicada, pone de relieve en distintos pasajes de su importante obra la transcendencia que tiene una buena selección en el empleo público, pues no en vano es un factor de legitimación de la actividad pública, más aún en una sociedad volátil y con un elevadísimo porcentaje de precariedad en el empleo. Quienes, como decía el profesor Alejandro Nieto, atraviesen el Jordán y besen la Tierra Prometida (esto es, superen un proceso selectivo y obtengan un empleo estable para toda la vida) deberían ser los mejores profesionales y con mayor vocación de servicio que tuviera el país. Y eso no está pasando, ni parece que vaya a pasar en un futuro inmediato. Y se pagará caro, muy caro, pero con factura diferida.

El autor, como persona atenta e inteligente que es, creo percibir que se da perfectamente cuenta de que su magnífico libro lleno de recetas adecuadas para seleccionar de acuerdo con los parámetros legales y de forma correcta, se va a utilizar muy poco en unos próximos años sobrecargados de procesos de «estabilización» que agotarán las pocas energías existentes en el sector público en lo que a selección respecta, al menos con ese enfoque finalista (seleccionar a los mejores) al que antes hacía referencia, pues el volcán que conmueve los cimientos de la Administración Pública española ha comenzado a expulsar lava que anegará durante varios años el empleo público, dejando tierra quemada a su paso. Así, hay que convenir con el autor que “la desprofesionalización y el clientelismo”, tendencias viejas en nuestro sector público, se acelerarán peligrosamente en los próximos tiempos. Las solución “legal” adoptada recientemente es, cabe compartir con el autor, de más que dudosa constitucionalidad (en algunos pasajes afirma incluso, algo que comparto, que es directamente inconstitucional), pues implanta de facto pruebas restringidas (concurso “de antigüedad” solo para quienes lleven cinco años como interinos o temporales en los puestos de trabajo) u oposiciones de mentira (oposiciones que, sorprendentemente, se pueden superar incluso suspendiendo todos los ejercicios de la pruebas selectivas), justificadas en una pretendida “excepción” que acoge en sus amplios brazos de enorme pulpo benefactor nada más y nada menos que a más del veinticinco por ciento del empleo público en España, y cierra el paso así de un portazo legal a millones de ciudadanos potenciales opositores preteridos para competir en el acceso a tales puestos de trabajo (propiedad por usucapión de quienes los venían disfrutando), y a quienes esta Ley “de punto final” (realmente, de “puntos suspensivos”) manda un mensaje muy claro y muy preciso: lo importante, como dice el autor, “no es el estudio, sino que (para acceder al empleo público, primero como interino y después de por vida) “es más rentable tener una buena relación de clientelismo social y político”.

En verdad, es triste decirlo, pero no ha descubierto nada nuevo esta política populista que hoy nos anega, plagada de enemigos del mérito, del esfuerzo y de la igualdad real, o alimentada por defensores de una Constitución en la que realmente no creen (veremos, por ejemplo, quién impugna la Ley ante el TC por recurso de inconstitucionalidad); pues todo eso está escrito en los renglones torcidos de nuestra historia política y administrativa decimonónica que, como pesado fardo, es un legado que ha llegado hasta nuestros días, y que tan bien describiera, entre otros muchos, Benito Pérez Galdós. A él habrá que volver para saber realmente de qué estamos enfermos, aunque nadie, ni entonces ni ahora, encuentre o quiera hallar la receta para la siempre aplazada mejoría.

EN CASA DEL HERRERO, CUCHILLO DE PALO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO Y POLÍTICAS DE INTEGRIDAD

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No deja de asombrarme el sector público. Las modas también le afectan. Hace años llegó la fiebre de la transparencia, que causó fervor, y luego ha resultado en buena medida un solemne fiasco, útil para edulcorar discursos políticos y poquita cosa más. Luego entró de puntillas la rendición de cuentas, que nadie en verdad se ha creído, a pesar de jugar en algunos momentos a promover experimentos con gaseosa. Y en 2021, ha irrumpido en escena la integridad como política pública, aunque limitada a la gestión de los fondos europeos. 

Las Administraciones Públicas de repente se han despertado a golpe de BOE a la evidencia de que un modelo de Buena Gobernanza tiene que descansar sobre todo en unas políticas sustantivas de integridad, pues sin ellas la arquitectura del buen gobierno o del gobierno abierto se convierte en un ejercicio fácil de cosmética política o de innovación barata. En efecto, cuando apenas nadie (ni la propia Administración General del Estado) lo preveía (salvo elípticas referencias en el Real Decreto-Ley 36/2020 y en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia), en pocos meses, tras la publicación de la Orden HFP 1030/2021, nos hemos caído del guindo y se ha descubierto la importancia que tiene lo que ahora se denomina enfáticamente como medidas antifraude (y que prefiero designar, siguiendo a la OCDE, como políticas de integridad pública), trasladando las exigencias del Derecho de la Unión Europea al ámbito de ejecución compartida de fondos europeos procedentes de los  Presupuestos “comunitarios”, y que el Reglamento (UE) de disposiciones comunes  de 1303/2013 y en 2018 el Reglamento Financiero, por no citar el manido Reglamento (UE) de Recuperación y Resiliencia, están plagados de referencias a tales cuestiones.

En verdad, todo esto viene de lejos. Poco se había reparado hasta ahora que en el “derecho constitucional” (originario) aparece recogido en diferentes pasajes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea la obligación de los estados miembros de cooperar efectivamente en la aplicación del principio de buena gestión financiera y del principio de protección de los intereses financieros de la Unión. Además, el artículo 325 del TFUE lleva a cabo una “constitucionalización” de la política de prevención, detección y corrección del fraude y de la corrupción que obliga también a los estados miembros a adoptar todas las medidas que estén a su alcance para evitar la aparición de esas malas prácticas, infracciones o hechos delictivos en la gestión compartida de tales fondos europeos. Sería algo así como si la Constitución española se hiciera eco de las políticas de integridad en algunos de sus enunciados. No soñemos despiertos. Todo lo más que se ha hecho, en nuestro panorama normativo, es recoger en algunos casos, estatutariamente o en leyes administrativas, el principio de buen gobierno y de buena administración. De la retórica político-normativa no hemos pasado todavía, con muy pocos efectos prácticos.

Tampoco la Administración General del Estado se ha caracterizado precisamente por ser pionera en las políticas de integridad, aunque comenzó tímidamente a serlo cuando Jordi Sevilla, a la sazón ministro de Administraciones Públicas, impulsó un Código de Buen Gobierno (2005), una Ley de conflicto de intereses (2006) y un Estatuto Básico del Empleo Público (2007) que regulaba (con más voluntad que acierto) un código de conducta aplicable a los empleados públicos que, si bien pasó sin pena ni gloria, se recupera ahora como medio de decir a Bruselas (la Comisión) que también España tenía una vieja preocupación sobre los asuntos de ética pública. Algo que sinceramente, y salvo excepciones puntuales, ha sido siempre una mentira piadosa, como los informes del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa nos vienen recordando un año sí y otro también. 

Para impulsar una política de integridad no solo basta regular en las leyes las incompatibilidades, los conflictos de intereses o las declaraciones de  bienes y actividades (muy frecuentes en el ámbito de los cargos públicos), sino que se requiere poner en marcha de forma efectiva un sistema holístico de integridad institucional y un complejo arsenal de políticas de prevención y detección del fraude y de la corrupción (o si se prefiere de mejora de los estándares éticos o de las infraestructuras de integridad de la organización), que pasan también por estrategias formativas ambiciosas, por la vertebración de códigos éticos y de conducta dotados de marcos de integridad (Villoria e Izquierdo), así como por la articulación de sistemas de evaluación de riesgos frente a la integridad y por la existencia de canales internos de formulación de dilemas, quejas o denuncias (superada la fecha del 17 de diciembre de 2021 aún no se ha desarrollado ninguna ley que incorpore plenamente al derecho interno la Directiva 2019/1937 de protección del denunciante) o por el establecimiento de procedimientos efectivos de gestión de conflictos de intereses, entre otras muchas medidas.

Sorprende, en efecto, que quien aprueba normas reglamentarias exigiendo el cumplimiento de determinados estándares de integridad, aunque sean exclusivamente para la gestión de fondos europeos, sea precisamente quien adolece a día de hoy de unas carencias manifiestas y evidentes en ese ámbito. El Código de Buen Gobierno aprobado en 2005 fue sorprendentemente derogado (ya que no era una norma) por la Ley 3/2015. Desde entonces, la Administración General del Estado no dispone de código alguno aplicable a sus altos cargos. Lo del TREBEP (artículos 52 a 54) no pasa de ser un brindis al sol. El IV Plan  de Gobierno Abierto sí que preveía incorporar herramientas éticas y, por tanto, una tímida política de integridad; pero lo fiaba –como en su momento advertí- muy largo en el tiempo. Y ahora aprieta en el zapato la piedra de la gestión de los fondos europeos. Se trata se hacer en tiempo récord lo que nada se ha hecho antes, pues con toda franqueza en la agenda política española los temas de integridad han estado desparecidos totalmente. Si ahora interesan algo y con la boca pequeña es únicamente porque la gestión de los fondos o la llegada de recursos vinculados con el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia depende en buena medida de que las Administraciones Públicas hagan manifestaciones de fe (ya veremos si eso luego se traslada a la práctica) de que llevarán a cabo políticas efectiva de integridad que vayan dirigidas a prevenir, detectar y corregir las irregularidades, el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses en lo que a la gestión de los fondos se refiere y, por consiguiente, en la preservación o protección de los intereses financieros de la Unión. Nos lo exige Europa, y hay que cumplir. No queda otra. Qué sería de nosotros fuera de la UE. Mejor ni pensarlo.

El año 2022 será, así, el de la plétora de los planes de medidas antifraude. El año del “descubrimiento” de la importancia de la ética y de la integridad en la gestión pública. Bienvenida buena nueva, siempre que no se quede en un guiño formal para seguir haciendo lo de antaño. Por lo que se está viendo, desagraciadamente, lo que impera es cubrir el expediente. Se advierte una cierta desorientación en las Administraciones Públicas a la hora de articular unos exigidos y denominados Planes de medidas antifraude. Y ello es razonable, pues apenas nada de sabe de lo que es una política de integridad (dejemos de hablar, por favor, del pleonasmo de public compliance; que es otra cosa cuando de ser aplicado preceptivamente a las administraciones públicas respecta), y quien debe mostrar el camino o el liderazgo, como es la propia Administración General del Estado, muestra hasta ahora unas carencias evidentes y no es precisamente un modelo de buenas prácticas  (a diferencia de alguna otra administración autonómica, foral o local que algo en ciertos casos, con diferencias  notables, han avanzado).

Sin embargo, también la AGE tendrá que sumarse a tal acelerado empeño. No le queda otra y el tiempo se le acaba. Su proceso de “conversión a la fe” de la integridad deberá ser repentino, incluso hasta brusco, más que nada porque es quien (por voluntad propia) resulta responsable, lleva a cabo el seguimiento y control y además gestiona una parte importante de los fondos europeos, descansando en ella a través del Ministerio de Hacienda y Función Pública, la Autoridad Responsable y la Autoridad de Control en la gestión de tales fondos, que tendrán con el aliento en el cogote de la Comisión Europea, de la OLAF y la fiscalía europea, así como del Tribunal de Cuenta de la UE, y que velará especialmente porque esa ejecución de fondos europeos se lleve a cabo de conformidad con los principios de buena gestión financiera y de protección de los intereses financieros de la Unión, debiendo fortalecer sus mecanismos de integridad para evitar el uso irregular o fraudulento de tales recursos financieros. Ahí es nada. Y pasar de allí al todo sin escalas intermedias, vigilando que los demás tengan y apliquen lo que uno aún no dispone. Paradojas. Malo sería que precisamente la AGE saliera “mal en la foto” en lo que a la supervisión ética en la gestión de tales fondos se trate. Y esto no es solo para el actual PRTR, que luego vendrá el segundo Plan (derivado del préstamo del MRR), sino también para los fondos del Marco Financiero Plurianual 2021-2017. Por tanto, la gestión “íntegra” de los fondos se prolongará por una década y afectará a los distintos niveles de gobierno y a diferentes sectores. Si ello no mete la integridad en la agenda de nuestro sector público, nada ni nadie lo logrará. Siempre nos vienen de fuera “los deberes”, como alumnos remolones y mal aplicados que somos. También en esto.

Ciertamente, tales impulsos innovadores de esa incipiente y conversa política de integridad deberían provenir en primer lugar del propio Ministerio de HFP, aunque en verdad tendrían que articularse a través del lanzamiento de una política de integridad desde la Presidencia del Gobierno, que nada apunta a que vaya a ser así. Lo que desconcierta, según se lee en la prensa, es que algún ministerio pretenda hacer la guerra por su cuenta, y elaborar su propio “plan de compliance. No sabemos si es para el departamento o para una entidad. Lo sensato, a veces incompatible con la dura y terca realidad, es que se haga un plan de medidas general o paraguas (de gobierno), y los distintos órganos gestores lo adapten a sus propias especificidades de gestión de los fondos según los proyectos que piloten en cada departamento o entidad. 

Tal vez, por lo que respecta al gobierno central, el problema institucional de fondo radique en el bajo nivel orgánico, cuando no en la ubicación, que las políticas de Gobernanza tienen en la estructura ministerial del Gobierno. Al configurarse como una modesta Dirección General, la Gobernanza ha rebajado mucho su papel transversal en la construcción de una política de integridad que sea aplicada al conjunto de la propia AGE, hasta ahora muy limitada en su recorrido, y necesitada en estos momentos de un fuerte impulso político, y no solo directivo. El problema no se resuelve solo (aunque ayude y mucho) con perfiles profesionales potentes en la cobertura de tales responsabilidades, que los ha habido y que hoy en día se han reforzado sobradamente como el nombramiento de la actual titular de la Dirección General de Gobernanza confirma.

El problema, a mi juicio, es además de diseño institucional. La Gobernanza institucional, al igual que la transparencia y la rendición de cuentas, debería estar ubicada en Presidencia del Gobierno con un rango orgánico superior (Secretaría de Estado o Secretaría General), con una mirada transversal y facultades reales para hacerla efectiva. ¿Qué pinta la Gobernanza (una decisión del gobierno Rajoy) en una Secretaría de Estado de Función Pública adscrita al Ministerio de Hacienda? Bien es cierto que, como en la gestión de los fondos el papel del Ministerio de HFP es determinante, el protagonismo que a corto plazo tal estructura orgánica puede adquirir es capital. Quizás, hagamos de la necesidad virtud, la gestión de los fondos europeos sea la ventana de oportunidad para incorporar de una vez por todas las políticas de integridad a la agenda de la Administración General del Estado; pero para que ello se asiente falta mucho recorrido y medidas efectivas. Un buen Plan de Integridad de la AGE (en su conjunto) debiera caminar en esa dirección. El reto es mayúsculo, el potencial disgregador elevado y el músculo relativo (más aún si se dispersa), aunque el talento se haya identificado. Si la política quiere superar su propia miopía, debería invertir decididamente en integridad y en Gobernanza ética, aunque solo sea porque nos lo exige Europa. También de ella se aprende. Y mucho.

«DETRÁS DE LA PANTALLA»: BUROCRACIA DIGITAL Y (DES)ATENCIÓN CIUDADANA

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“La comunicación digital elimina el encuentro personal, el rostro, la mirada, la presencia física. De ese modo, acelera la desaparición del otro”

(Byung-Chul Han, No cosas. Quiebras del mundo de hoy, Taurus, 2021, p. 74)

Preliminar: una Administración Pública que está perdiendo su razón existencial

Nadie pone en duda que la omnipresencia de lo digital supone innumerables ventajas, también para la ciudadanía, pues hace la vida más fácil en ciertos casos y abre infinidad de posibilidades; pero también, en determinados contextos y depende cómo se aplique, puede empedrar el camino de dificultades y obstáculos. En esta entrada me referiré a este segundo aspecto; pues apóstoles de la digitalización hay infinitos, aunque voces críticas también comienzan a aparecer. Dicho de otra manera, digitalizar se puede hacer de muchos modos; esto es, bien, regular o mal. El sector público, depende qué nivel de gobierno o estructura se analice, agrupa todos esos calificativos. Hay buenas prácticas, y abundan las regulares e, incluso, las malas. A todas estas últimas (regulares y malas) me refiero en esta entrada. 

El acelerado proceso de digitalización unido al contexto pandémico está provocando innumerables efectos silentes (o que aparentemente pasan desapercibidos) sobre el papel de las Administraciones Públicas en la sociedad actual, así como de forma también imperceptible afecta al deterioro permanente de la función existencial de su (tradicionalmente perezosa) burocracia. Este declive se observa sobre todo en un claro y flagrante abandono de las funciones típicas del sector público y, más concretamente, de la también siempre debatida atención/desatención ciudadana por parte de los poderes públicos, a pesar de la cohorte cada vez más numerosa de “servidores” (cargos públicos, directivos, asesores, funcionarios, empleados, etc.) que viven de nóminas públicas. Nunca hubo tantos y se atendió tan poco o tan mal a la ciudadanía. ¿Problema de organización? Sin duda. Pero esos temas tan prosaicos a nadie importan, menos a una política de contingencia.

Sobre estos problemas, primero en lo que afecta a la crisis Covid19 y después por lo que respecta a los retos de la digitalización en las Administraciones Públicas y a sus efectos sobre la atención ciudadana, tuve la ocasión de colaborar en sendos trabajos profesionales con la institución del Ararteko desarrollados en 2020 y 2021, respectivamente. El primero ofreció algunos argumentos para la aprobación ulterior de una Recomendación General 4/2020 (Ararteko Recomendación general 4-2021), que esa institución elaboró precisamente para poner de relieve los atropellos que en la era Covid19 estaban sufriendo determinados colectivos socialmente vulnerables y el resto de ciudadanos por la exigencia (no prevista normativamente) de entablar preceptivamente relaciones digitales y de cita previa (cuyo canal general de obtención también era por lo común digital) para poder relacionarse con las Administraciones Públicas vascas (pero también con el resto, incluida la Administración General del Estado; cuyos abusos en este campo han sido constantemente denunciados).  

El segundo trabajo profesional relacionado con este tema consistió en un extenso (más de 500 páginas) Estudio-Informe del que algunas de sus consideraciones sirvieron para que la citada institución elaborara y editara el pasado mes de septiembre un documento titulado “Administración digital y relaciones con la ciudadanía. Su aplicación a las administraciones públicas vascas” (Ver: ARARTEKO ADMINISTRACION DIGITAL Y RELACIONES CON LA CIUDADANÍA). Este trabajo tenía un enfoque más amplio y superaba los estrechos márgenes del problema en la era Covid19, para adentrarse en las transformaciones que la digitalización estaba teniendo sobre la pérdida paulatina de la razón existencial de la Administración Pública y de su propia burocracia como era la creciente desatención ciudadana que capas cada vez más importantes de la población estaban padeciendo, como consecuencia de una digitalización mal entendida y peor aplicada (digitalizar no es hacer lo mismo que se hacía antes en papel, pero ahora por medios telemáticos para mayor comodidad de la organización y de sus empleados), que estaba incrementando la brecha digital y, sobre todo, haciendo cada vez más inaccesible o inalcanzable, que de todo hay, la Administración Pública a los propios ciudadanos. Allí, además, se contenían algunos análisis de prospectiva que hacían hincapié en que la cosa podía empeorar si no se adoptaban medidas paliativas con cierta urgencia y se reconducían los problemas ya incubados. Nada se está haciendo. La Administración y sus gobernantes, miran siempre para otro lado, en realidad a su ombligo interior (con marcada autocomplacencia) y nunca a su exterior (esto es, a las consecuencias sobre la ciudadanía).

La paradoja del Gobierno Abierto frente a una Administración cada vez más «cerrada» o inaccesible.

El hecho cierto es que, cuando enfáticamente no pocos niveles de gobierno y en innumerables congresos o jornadas se habla un día sí y otro también de las excelencias del Gobierno Abierto, y de las extraordinarias ventajas que ofrece la Administración Digital, la paradoja es que día a día en la dura realidad cotidiana ese archiconocido y divulgado por doquier Gobierno Abierto se muta vergonzantemente en una Administración que se está cerrando a cal y canto. Ya se sabe, como ya escribí en otro lugar, “Gobierno Abierto y Administración cerrada. Siempre instalados en el reino de las mentiras, convenientemente disfrazadas y empaquetas en las redes sociales. 

El atropello legal y aplicativo que representa la ya consagrada cita previa en cualquier tipo de trámite (incluso en la presentación de escritos en el Registro está a la orden del día: ¿Dónde quedan los plazos?), que no tiene ningún amparo normativo visible y lesiona cuando no impide el ejercicio de innumerables derechos propios de quien es interesado (o lo pretende ser) en un procedimiento administrativo (dejando en puramente retóricas e inaplicadas algunas de las previsiones existenciales de la Ley de Procedimiento administrativo común); ¿por qué se cierra de un portazo la Administración Pública al canal presencial?, obligando a recurrir a canales alternativos (la mayor parte digitales) para obtener (a veces mediante vías espurias) la ansiada cita previa para demandar siquiera sea información sobre los derechos de la ciudadanía, está a la orden del día. Si no vas con «el papel» de la cita los “servicios de seguridad privada” te cierran el acceso o, si consigues superar esas barreras, nadie te atenderá, por muy urgente que sea tu caso. Salvo que “alguien” te franquee el paso. Mejor no seguir por este lado.

Las redes sociales y los diarios digitales o de papel están desde hace tiempo plagados de reportajes y de testimonios de atropellos constantes y permanentes que nadie repara, porque a nadie le interesa: ni a los responsables políticos, ni a los propios funcionarios, ni tampoco a los sindicatos. Todos esos actores viven cómodamente la situación blindándose en que las reglas (¿qué reglas?) o criterios (¿con qué fundamento?) exigen que si usted quiere realizar un trámite deba pasar previamente por las horcas claudinas de la solicitud digital (¿pero no quedamos, según la vigente LPAC, que las personas físicas no obligadas a relacionarse electrónicamente con la Administración pueden ejercer su derecho de opción a hacerlo presencialmente o mediante papel?). La Covid19 y el teletrabajo han sido las excusas perfectas (“de mal pagador”) para blindar más aún las oficinas públicas, que se están convirtiendo de castillos infranqueables donde viven cómodamente políticos, directivos y funcionarios, aislados del mundanal ruido a través de «sus pantallas». La ciudadanía tiene derecho de acceso al bar (hoy día, casi generalizado, con certificado de vacunación), pero no a “su” Administración. Paradojas. Y si usted no tiene competencias digitales necesarias o recursos tecnológicos adecuados (no se olvide que en España más de veinte millones de ciudadanos carecen de competencias digitales básicas, según el índice DESI 2020), búsquese la vida; esto es, acuda a quien le ayude a hacer ese trámite, pague por ello (lo que hacemos muchos) o sencillamente jódase. Literal.

Calvarios personales y otras menudencias. Apostilla.

No insistiré más. Como le ha sucedido a mucha gente, incluso ilustre o formada, como es el caso del magistrado José Ramón Chaves, también me he visto involucrado en la terrible madeja de la burocracia digital. Por razones que no vienen al caso, desde este verano que intenté en pleno mes de agosto obtener una serie de documentos de distintas Administraciones Públicas (tarea imposible en un mes donde todo el mundo está de vacaciones; y la administración a la que debía solicitar que los demandara a las demás daba por respuesta que, si lo hacía, lo cual es una obligación legal, el trámite podría tardar “varios meses”), y, tras explorar la vía electrónica infructuosamente, recurrí ingenuamente a vehicular las demandas por correo o por medio del canal telefónico (que tampoco nadie atendió tras innumerables e infructuosas llamadas), y hasta el día de hoy, mes de diciembre, me he dado reiteradamente de bruces innumerables veces con la arisca, despiadada, absurda en ocasiones, o despótica muchas veces, burocracia digital. Así las cosas, mi paciencia se ha visto totalmente desbordada. Pedí cita previa, que nadie me concedió: no había huecos en las próximas semanas e incluso meses (¿les suena?); llamé reiteradamente por teléfono, y nadie “descolgó” el aparato al otro lado; utilicé el correo electrónico (que nadie respondió). Y el tiempo pasaba. Es verdad que han sido casos contados (diría que decenas), pero significativos como muestra; pues están a la orden del día.  También es cierto que, en otras muchas ocasiones, la cosa funcionó; pero las excepciones son muchas y generan a quien las sufre cuadros de ansiedad enormes y notable indefensión. No se pueden pasar por alto.  

Desde otro ángulo, y en la esfera de mi actividad profesional, las dificultades burocrático-telemáticas también son cada vez más numerosas. La digitalización, más que facilitadora, hay veces que se convierte en una carrera interminable de obstáculos: la propia Administración electrónica se ha configurado generalmente (hay, sin duda, excepciones) como herramienta para garantizar “la pretendida eficacia endógena» de la propia Administración (así me lo confirmó lacónicamente un funcionario de Hacienda en una Jornada); pero sin pensar un ápice en el ciudadano (o, en mi caso, en el proveedor de servicios). Observo con desasosiego creciente que las Administraciones Públicas, por las cosas más nimias, te obligan a realizar un sinfín de trámites electrónicos, muchas veces -de justicia es destacarlo- relativamente sencillos de formalizar, pero que en algunos casos suponen cargas burocrático-administrativas intolerables y costes económicos diferidos o directos sobre lo que a veces debes facturar. Y no es broma: hay actividades formativas que, sinceramente, dada la cuantía de los honorarios y los trámites que comporta la gestión burocrático electrónica, merece mucho más la pena -como ya apuntó en su día el maestro, filósofo y pedagogo Gregorio Luri- declinar impartirla. Pero pedir a la burocracia digital que se ponga en el lugar del otro es como demandar peras al olmo. En efecto, hay muchas ocasiones en que te enfrentas con la sinrazón de que te piden hacer digitalmente lo que antes se hacía por papel (los mismos trámites, las mismas cosas, “porque siempre se ha hecho así”, y “así se seguirá haciendo”, en papel antaño, hoy “digitalmente”), y de ese modo te endosan trámites algunos altamente enojosos (aunque todo depende de qué sede electrónica “te reciba”, pues cada una es un mundo al que te tienes que habituar y familiarizar obligatoriamente, y más aún quien, como es mi caso, trabaja al año con decenas de administraciones; pero también cualquier ciudadano que se relacione electrónicamente con varias organizaciones públicas de ese panorama administrativo atomizado o cantonalizado, también digitalmente, que es España).

Detrás de la pantalla. Transformación aparente y “caspa” burocrático-digital en la España de siempre.

También los ciudadanos tenemos el derecho al pataleo y a decir las cosas altas y claras, sobre todo cuando una insoportable, tiránica y antipática burocracia digital se dedica sistemáticamente a hacerte la vida personal o profesional cuesta arriba (peor incluso que la burocracia tradicional, pues en muchas ocasiones nadie pone cara, oídos y ojos a tus demandas o quejas ni puedes identificar a quién a veces incluso sádicamente se dedica a complicarte la vida detrás de la fría pantalla) . Y luego a los vendedores de humo, que abundan por doquier, se les llena la boca de “administración abierta”, “simplificación de trámites”, “reducción de cargas”; “modernización administrativa”, “derechos digitales” y un sinfín de mentiras piadosas, que ya -salvo ellos y sus adláteres- muy pocos se creen.

En suma, si quiere usted sobrellevar la penitencia digital en sus relaciones con el sector público no le queda otra (quien pueda) que contratar servicios profesionales de alguien que te lleve esos asuntos o perder innumerables horas en los cada vez (no en todos los casos, ciertamente) más enojosos trámites digitales, pagando religiosamente tales prestaciones. Pero eso lo podemos hacer algunos, no el común de los mortales; menos aún quienes se mueven en entornos de vulnerabilidad o de brecha digital. De ellos me he acordado mucho últimamente, sobre todo tras escribir lo que escribí en su día y padecer después en mi carne la desidia y el abandono que implica embozarse en la tramitación electrónica y en las sacrosantas normas legales (aplicadas con un rigor formalista brutal o vulnerándolas, incluso, de forma sistemática en algunos casos, como en la cita previa) para justificar que las cosas se han de hacer así, “como se han hecho siempre” o “como ahora nos conviene”. Mientras tanto, quien ha de “servirte”, se esconde detrás de la pantalla. Y no se le ve. Ni se le oye. Tampoco se le escucha. Carece de ojos y de cara. También de empatía. Media a través de la pantalla. Solo existe virtualmente. ¿Será un robot? Si no lo es, no tardará en serlo. No se da cuenta el ingenuo funcionario, pero está cavando su propia fosa.

A modo de conclusión

Concluyo, estos últimos meses he tenido, en efecto, un sinfín de desencuentros y problemas con las modernas e innovadoras administraciones públicas españolas ya digitalizadas por exigencias normativas inapelables que se siguen rigiendo por interpretaciones rigoristas y formales del marco normativo en las que se escudaba la vieja burocracia, y que continúan aireando por doquier las clásicas trabas hoy día revestidas de ese manto “transformador” que es lo digital, que (en algunos casos) está empeorando cualitativamente la atención ciudadana hasta límites nunca conocidos. Además, lo grave es que tales incidencias las he tenido (como las tienen todos los ciudadanos) con la Administración central, con administraciones autonómicas y con entidades locales; esto es, nadie se libra de esta epidemia de desatención y abandono creciente hacia la ciudadanía.

¿Cómo las he resuelto? Algunas de tales incidencias las he podido resolver gracias a la amable atención -todo hay que decirlo- de algunos directivos (quien pueda llegar a ellos) o de funcionario probos y eficientes que aún se preocupan de la atención ciudadana siquiera sea mediada por la pantalla, en la mayor parte de los casos, sin embargo,  he de confesar que lo he logrado pagando servicios profesionales externos (el método más efectivo, quien pueda hacerlo); otros elevando la voz, algo nunca muy agradable por cierto, o tirando de la ironía; y, en fin, ha habido casos en los que he optado (sí, confieso mi culpa) “por vías paralelas”, pero por pudor y vergüenza prefiero no hacer público cómo he conseguido lo que pretendía (los plazos se agotaban y los derechos o prestaciones a alcanzar se me esfumaban), pues tales “soluciones” hunden sus raíces en la España del favor que magistralmente describiera la literatura costumbrista del siglo XIX; todavía vigente desgraciadamente en sus usos y costumbres en esta tercera década del siglo XXI tan moderna y digitalizada. 

Así las cosas, algo se está haciendo mal, muy mal, hay mucho autobombo y autocomplacencia en la política y en la administración pública en lo que a digitalización respecta, con una función pública cada vez más desprofesionalizada y marcada por ritos formales heredados que traslada al mundo digital las actuaciones esotéricas o absurdas en muchos casos del pasado, también tenemos un creciente (y no sí si recuperable) desapego existencial del sector público ante una desarmada ciudadanía, así como una evidente y manifiesta incomunicabilidad (la interoperabilidad sigue sin funcionar realmente de forma generalizada, a pesar de lo que digan las normas) entre las propias administraciones públicas. Como le gusta decir a este atento y fino jurista que es Diego Gómez, más que como ciudadanos nos están comenzando a tratar como súbditos (en este caso «digitales»), una clara involución. Todo este maltrecho cuadro abona el terreno para que, si no se pone pronto remedio, nada cambie, salvo a peor. ¿Esto es la manida y airada digitalización del sector público? Si es así, pronto comenzaremos a evocar el dicho de «virgencita, virgencita, que me quede como estoy». Digitalizar no es, ni puede ser, hacer desaparecer la atención presencial, cercana y humana, también empática, que la Administración debe siempre prestar a la ciudadanía, particularmente (aunque no solo) a la más vulnerable. Está en su ADN. Y si se elimina, se acabó lo público. Para siempre. Ni más ni menos.    

CONFLICTO DE INTERESES: NOCIONES BÁSICAS

CONFLICT OF INTEREST

Preliminar

El conflicto de intereses no es precisamente una categoría que haya tenido excesiva acogida en la regulación normativa en nuestro país, y menos aún en su aplicación práctica o en los instrumentos de autorregulación, hasta ahora muy poco utilizados en el sector público. Es verdad que la legislación del régimen jurídico de altos cargos (también la de representantes locales) ha venido desde los años dos mil haciéndose eco de esta figura, y más recientemente fue la LCSP de 2017 la que  incorporó, en línea con lo establecido en la Directiva (UE) 24/2014, la regulación establecida en el artículo 64, que ha pasado sin pena ni gloria en lo que afecta al régimen de contratación pública, siempre más apegado -como por lo común el resto de la normativa- a todo lo que se refiere a las prohibiciones legales e incompatibilidades o abstenciones y recusaciones, con particular ignorancia de cualquier sistema de prevención que intente mitigar o evitar que tales circunstancias se produzcan. Tampoco la legislación de empleo público (a pesar de que se pretende impulsar, aunque no se tiene más noticia que la realización del trámite de consulta previa, un anteproyecto de ley sobre esta materia) ha sido nada sensible a tal cuestión, salvo algunas menciones directas o indirectas a los conflictos de intereses que aparecen reflejadas en el propio artículo 53 del TREBEP o en la legislación de transparencia y “buen gobierno”, que también ha pasado prácticamente desapercibido tras casi quince años de vigencia de aquella y más de ocho de esta última. Curiosa desmemoria política y funcionarial de normas vigentes, muy propia de este país llamado España.

Una vez más ha tenido que ser el Derecho de la Unión Europea, y por lo que ahora importa la gestión de fondos europeos, quien obligue a poner negro sobre blanco la exigencia que tienen todas aquellas autoridades nacionales (estatal, autonómicas y locales) que gestionen de forma compartida tales recursos financieros procedentes del Presupuesto de la UE, de establecer medidas de prevención, detección y corrección (dicho de otro modo, un sistema de prevención y gestión) de los conflictos de intereses.

No es pretensión de esta breve entrada desarrollar un tema ciertamente complejo, y cuyo tratamiento exhaustivo y riguroso requeriría mucho más espacio y tiempo, sino simplemente coadyuvar a centrar el alcance y sentido de una noción, como la de conflicto de interés, que tiene una importancia capital si se pretende salvaguardar el principio de buena gestión financiera y, asimismo, el principio de protección de los intereses financieros de la Unión cuando un Estado miembro (o cualesquiera de sus poderes públicos) gestione de forma compartida fondos europeos procedentes del Presupuesto comunitario. Esta es, por tanto, la modesta pretensión de las líneas que siguen.

Finalidad de la regulación del conflicto de intereses y a valores a preservar

Ante la casi inexistente cultura preventiva que existe en España y en su sector público, particularmente ausente -salvo aspectos muy puntuales- en el sistema vigente de control interno, conviene precisar, en primer lugar, cuál es la finalidad de regular y exigir la evitación o mitigación del conflicto de intereses cuando están en juego intereses financieros de la Unión (como, por lo demás, debiera ser para cualquier tipo de intereses financieros públicos).

Dicho en términos muy claros, como el propio soft law europeo así lo recoge, la finalidad de prevenir y gestionar el conflicto de intereses es muy obvia: proteger la integridad e imparcialidad de la toma de decisiones relacionadas con la ejecución del presupuesto de la UE, y promover de ese modo la confianza ciudadana en sus instituciones.

Los valores a preservar son muy precisos también: cuando emerge un conflicto de intereses se pone en juego o en entredicho la reputación e imparcialidad del sector público, así como su propia actuación objetiva; pero también se puede llegar a tambalear, como la normativa de la UE también reconoce, la credibilidad del Estado de Derecho y, por consiguiente, se mina ese principio intangible y tan frágil como es la confianza de la ciudadanía en sus instituciones, que tanto tarda en construirse y tan fácil es dilapidar o arruinar. No en vano, la prevención y gestión de los conflictos de intereses es un pilar sustantivo de la Buena Gobernanza.

Regulación europea: el artículo 61 del Reglamento Financiero de 2018. Un apunte.

Aunque con precedentes en el Reglamento Financiero de la UE de 2012, fue el Reglamento de 2018 el que dio una vuelta de tuerca definitiva a la regulación vigente del conflicto de intereses cuando estén en juego recursos financieros de la Unión gestionados de forma compartida por un Estado miembro. Fue, efectivamente, el artículo 61 de tal RF 2018 el que incorporó, al menos, tres grandes novedades. A saber:

La primera -con precedentes ya en la normativa anterior- fue la extensión del ámbito de aplicación a todos los supuestos (antes, con excepciones, solo aplicable a la gestión directa e indirecta) en que se gestionen de forma compartida fondos europeos. Como ya se ha dicho, tras esta ampliación ya no ofrece duda alguna de que cualquier gestión compartida que lleve a cabo el sector público en lo que a la ejecución de fondos europeos respecta, está plenamente sujeto al Derecho de la UE y, más concretamente, al canon de verificación de su cumplimiento que lleven a cabo las instituciones europeas (Comisión, OLAF, Tribunal de Cuentas, etc.).  

La segunda tenía que ver con una clara reformulación de la definición de lo que era el conflicto de intereses y cuál era su alcance; pues no solo se incluían factores tasados que pueden comprometer la imparcialidad y objetividad (afinidad nacional, política, familiar o afectiva, así como intereses económicos), sino una cláusula abierta (“por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal”), que se abre así a otro tipo de circunstancias, alejadas, en principio, de aspectos subjetivos.  

Y la tercera se situaba en que se incluían como conflicto de intereses más situaciones que las anteriormente previstas; por ejemplo, “las percibidas objetivamente como conflictos de intereses”. Por tanto, un conflicto de intereses puede aparecer incluso cuando una persona no se beneficia directamente de la situación, sino que con su actitud, comportamiento u omisión compromete el ejercicio imparcial de sus funciones. Entra en juego la distinción entre conflictos evidentes y aparentes o potenciales. Aunque esa dimensión objetiva no es plena sino que debe mostrar cierto vínculo subjetivo con la conducta de la persona o- y esto es lo importante- una repercusión sobre dichos aspectos, lo que caso de manifestarse comporta un daño a la imagen institucional. En este caso afecta a la imagen de la UE; sobre la que tienen intereses en su preservación, aspecto este último muy relevante, todos los Estados miembros y no solo a quien ejecuta puntualmente los fondos europeos, menos aún en un caso como el de los fondos NGEU en los que hay una suerte de mutualización de la deuda pública, que como es obvio concierne o afecta a todos los Estados de la Unión; de ahí que la buena gestión financiera y la integridad en la ejecución de los fondos europeos no sea exclusivamente un problema nacional sino que interese a la totalidad de las instituciones europeas y al conjunto de los países que las conforman.

Final: ¿Qué hacer para paliar o evitar la emergencia de situaciones de conflicto de intereses?

Sin duda, la política más eficiente -y hasta ahora la menos practicada entre nosotros- para mitigar la existencia de conflictos de intereses- es la preventiva. Ha sido hasta la fecha la gran olvidada, y ahora parece resucitar por arte de magia de una pírrica disposición normativa recogida en el BOE, cuando ya estaba grabada con letra impresa en el DOUE hace tiempo. Debe ser que quienes nos gobiernan o sus dóciles funcionarios ejecutores solo leen la Gaceta.

Y prevenir supone mejorar la infraestructura ética de las organizaciones públicas y también poner barreras o dificultades para que esas situaciones no puedan emerger. El Derecho, esto es, las leyes y reglamentos juegan un papel importante; pero también tienen un rol relevante los valores, principios y normas de conducta y de actuación; o dicho de otro modo, los instrumentos de autorregulación, también en el ámbito de la contratación pública y de las subvenciones, por no hablar del estatuto de los empleados públicos (con responsabilidades decisoras o capacidad de influencia) y, en especial, de los altos cargos y directivos públicos (es decir, de quien dispone de facultades de decisión o de incidencia en las soluciones que finalmente se adopten).

Hay otros muchos recursos y medios de fortalecer la política preventiva en lo que a la gestión de conflictos de intereses en la gestión de fondos europeos. Por ello, en los planes de medidas antifraude, que todas las entidades públicas deben aprobar, se deben recoger ordenadamente una batería de instrumentos y herramientas dirigidas a reforzar esa cultura preventiva y establecer asimismo unos potentes y diáfanos procedimientos de gestión de los conflictos de intereses que puedan surgir, en aras a paliar los letales efectos que su proliferación podría producir sobre la reputación institucional. Hay que tener en cuenta, además, que la materia de conflictos de intereses es particularmente casuística; por lo que es muy relevante disponer de marcos conceptuales precisos, reglas claras y guías de conducta, así como pautas interpretativas adecuadas y eficientes, por no hablar de órganos que las adopten.

No cabe olvidar que los Estados miembros y sus autoridades públicas están obligados a adoptar -según el Derecho de la UE- las medidas oportunas que estén a su alcance para evitar que tales circunstancias se produzcan, así como incorporar las medidas adicionales que sean necesarias para preservar los intereses financieros de la Unión. En verdad, el principio de buena gestión financiera solo se puede proteger razonablemente cuando -como reconoció el propio TJUE- se adopten por el Estado miembro medidas efectivas de prevención de conflictos de intereses.

Hay dos reglas muy básicas, que todo ejecutor de fondos europeos debe tener presentes: a) Que los Estados miembros cuando gestionen fondos europeos deben incorporar la prevención de los conflictos de intereses en sus sistemas de control interno; y b) que, por tanto, “es responsabilidad de las autoridades nacionales de los Estados miembros (estatales, autonómicas y locales) establecer sistemas de control interno con responsabilidades y funciones claramente asignadas” para evitar precisamente conflictos potenciales o aparentes, cuando no evidentes. No cabe duda que esto, al menos formalmente, es un cambio cualitativo en la forma y modo de entender la gestión pública, y más concretamente la financiera. Veremos qué poso deja en nuestras administraciones públicas todo este nuevo escenario conceptual y normativo, si es que finalmente deja alguno. Malo sería que no lo hiciera.  

SECTOR PÚBLICO E “INDIGESTIÓN” DE FONDOS EUROPEOS

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“La gobernanza efectiva no aparece como arte de magia cuando se quiere” (Mariana Mazzucato)

Las advertencias que reiteradamente se han expuesto desde diferentes ángulos parece que se van cumpliendo, para desgracias de todos. El sector público no está de momento actuando como tractor de la recuperación. Todo lo más crea empleo de carácter público y, con más frecuencia de la habitual, temporal o interino; esto es, carga el capítulo I de los Presupuestos con más personal que viene a hacer más de lo mismo, con la única vocación de resolver las contingencias más inmediatas. Con una política que vive atrapada en la inmediatez y en el corto plazo, es materialmente imposible que haya organizaciones públicas que salgan de este círculo vicioso. Hoy día, la dirección profesional está olvidada, la estrategia no existe, la planificación está de vacaciones y la previsión de efectivos y de necesidades hace tiempo que se perdió en el laberinto político-burocrático, así como en las letales consecuencias pasadas (y las que vendrán a partir de 2023) de las tasas de reposición presupuestarias.

Los ensayos formales de apostar por criterios de racionalidad en la gestión no están dando, hasta ahora, los resultados queridos. La arquitectura organizativa diseñada por el Real Decreto-ley 36/2020, que pretendía impulsar la recuperación, se ha mostrado retórica y poco efectiva. No basta con predicar la planificación, la captura del talento, la búsqueda de la innovación y la gestión por resultados. Al parecer, lo que era un catálogo de buenos propósitos, no está funcionando adecuadamente. La dirección política y ejecutiva del Plan o el propio diseño del modelo de Gobernanza tampoco funcionan. Además, no parece encontrarse el talento necesario y el músculo de gestión está dormido. Lo relevante en el ámbito de la gestión pública es hacer o aplicar los retos y las ansiadas reformas o transformaciones, no incorporarlos al BOE, que todo lo devora o absorbe, menos los fondos europeos, que al parecer están inmersos en un monumental atasco en su imprescindible ejecución. No están llegando al tejido económico y solo con cuentagotas a los niveles territoriales de gobierno.

Dado que nadie, absolutamente nadie, se ha tomado en serio la necesidad de reformar y transformar el sector público, al objeto de adaptarlo gradualmente a los enormes desafíos presentes y futuros (jubilaciones masivas, obsolescencia funcional, revolución tecnológica, recuperación económica, emergencia climática, relevo generacional, redefinición de nuevos perfiles de empleos, destrucción gradual del sistema de mérito, politización extensiva de la alta Administración, captura sindical y corporativa de la Administración, y un largo etcétera que podría hacerse eterno), el denso y extenso tejido de administraciones públicas territoriales y entidades del sector público que tiene que actuar de consuno como tractores de tal proceso está encontrando serias dificultades para avanzar en su desafío inmediato: la recuperación económica y la transformación del país, a fin de dotarle de la ansiada resiliencia. 

Las causas son innumerables. Una de ellas es la retórica política, que no viene acompañada de hechos. Otra es la incapacidad demostrada de las fuerzas políticas de llegar a acuerdos transversales en un tema ciertamente existencial para el país y sus gentes. También sin duda entre tales causas está que se ha hecho descansar sobre la Administración General del Estado la dirección, el control y supervisión, así como una parte importante de la ejecución del Plan de Recuperación; esto es, un pesadísimo fardo, que ha de cargar con una estructura que desde hace décadas ya no dispone de capacidad ejecutiva efectiva suficiente para tal empeño, al haber sido asumidas buena parte de esas competencias ejecutivas por las Comunidades Autónomas). Mucho tomate a recoger en un huerto tan escaso de brazos. Además, como indiqué en su día, con un modelo de Gobernanza de altísima centralización y de equivocado diseño departamental (o fragmentario) en el marco de una estructura de gobierno elefantiásica. No era fácil que pudiera funcionar, y así parece que está sucediendo, aunque no deba ser motivo de alegría, sino de todo lo contrario. Al país se le atraganta la digestión de los fondos europeos. Y, de no remediarse, urgentemente, el paciente puede acabar en la UCI con una indigestión severa.

Pero tampoco las noticias “por abajo” son halagüeñas. Algunos gobiernos de Comunidades Autónomas, en su siempre reiterado isomorfismo institucional, han replicado ese equivocado modelo de Gobernanza a sus propias estructuras gubernamentales. Otras ni siquiera se han dado aún por enteradas. Las administraciones territoriales (CCAA y entes locales) no tienen certezas de qué van a gestionar y desconocen cuándo y cómo lo tendrán que hacer, así como cuántos recursos financieros aflorarán finalmente. Así es muy difícil organizar un modelo eficiente de planificación, organización y gestión de fondos para la recuperación. Pero, además, se encuentran con los mismos problemas que se pueden detectar en la AGE, aunque en algunos casos corregidos y aumentados.

En efecto, las estructuras políticas y directivas territoriales tienen males similares, o incluso mayores (la politización es en algunos casos, más descarnada, y la profesionalización de su empleo público más baja, por lo común), a los del Estado. La burocracia profesional territorial está también envejecida y mucha de ella en franca retirada (camino de la jubilación), poblada de personal interino o temporal con marcos conceptuales y destrezas reducidos a “su” puesto de trabajo, y que en su mayor parte desempeñan funciones de tramitación o de procedimiento administrativo, con tareas muchas veces rutinarias o repetitivas y con escasa capacidad de iniciativa o innovación, que la organización tampoco ha sabido o querido promover. Si a ello añadimos un modelo organizativo divisional igualmente obsoleto (que solo los gobiernos locales podrían dotarle de la flexibilidad necesaria), probablemente nos dé como resultado una tormenta perfecta que conduzca (crucemos los dedos para que no ocurra) a que la gestión territorial de los fondos europeos entre, asimismo, por lo que a su gestión territorial se refiere, en una espiral de probable ineficacia (gastar por gastar), ineficiencia (malgastar), o, lo que es peor, de dificultades sin fin para cumplir los ansiados hitos y objetivos que anuncia a bombo y platillo el Plan de Recuperación (no llegar a gastar los fondos comprometidos), por  no hablar de las inevitables barreras que se han de poner para frenar efectivamente el fraude y la corrupción.

Tener la capacidad de gestionar cantidades ingentes de dinero público transferido por la UE en tiempo récord requiere, por exigencias de la propia Comisión Europea, dos grandes premisas: excelencia en la gestión (financiera y ejecutiva) e integridad intachable (evitar o mitigar las irregularidades, el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses). Todo ello se concreta en el también relumbrante sistema de gestión del citado Plan, que, de no remediarse rápido con medidas efectivas en su aplicación, corre el riesgo de convertirse en un modelo formal, lo cual sería la antesala de su fracaso. Tampoco es ninguna solución la externalización de la gestión de los fondos (en muchos puntos discutible), descarada o encubierta, que en algunos casos se pretende llevar a cabo. Mucho habrán de cambiar las cosas y en muy poco tiempo para ejecutar con la destreza y diligencia requeridas esos fondos. También los gobiernos territoriales tienen la palabra en este importante reto; debiendo adaptar o transformar sus organizaciones y métodos de gestión para afrontar tales desafíos. 

La ejecución del Plan y la absorción de los fondos europeos parte de la premisa correcta de que hay que invertir en planificación, impulsar nuevos (o no tan nuevos) modelos organizativos y de gestión, así como captar talento interno y apostar por una evaluación basada en los resultados en la gestión. Nada que objetar, siempre que se cumpla. Como expone gráficamente la Orden HFP/1030/2021, el nuevo sistema de gestión de fondos europeos (que se pretende solapar sobre el sistema de gestión tradicional, como una suerte de líneas paralelas) se fundamenta en el principio de compromiso con el resultado. Muy lindos el enunciado y los objetivos expuestos. Ahora se trata de ponerlos en acción. El tiempo se agota y las reformas aún no se advierten. Tal vez todos los actores institucionales debieran pactar de forma concertada cómo hacer frente desde el sector público estatal, autonómico y local, a los inmensos e inmediatos desafíos que plantea el Plan de Recuperación. Este sí que sería un buen objeto para plasmar la verdadera Gobernanza. Y no es un tema baladí. Nos va en ello el futuro del país y de las próximas generaciones, como bien reza el programa de la UE que en julio de 2020 impulsó la aplazada recuperación. Esta vez, sí que es verdad, el tiempo juega en contra. La gran duda que nos asalta es si en el marco de un sistema de gestión “tradicional” (como reza la exposición de motivos de la Orden citada) u obsoleto, como es el actualmente existente, se puede dar a luz un sistema de gestión de fondos europeos eficaz, eficiente e íntegro. Es el gran dilema que debemos resolver en años venideros. De su acierto o fracaso dependerá el mejor o peor futuro de este país.   

PRINCIPIO DE «BUENA GESTIÓN FINANCIERA», PREVENCIÓN DEL FRAUDE Y FONDOS EUROPEOS

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“Los Estados miembros cooperarán con la Comisión para garantizar que los créditos autorizados se utilizan de acuerdo con el principio de buena gestión financiera”

(Artículo 317.1 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Muchas veces me viene a la memoria la extraordinaria descripción de Julián Marías en torno al retraso de España frente a otros países occidentales. Este magnífico ensayista lo calificaba con la descriptiva expresión de desnivel. Y lo situaba en una cesura temporal que él la identificaba con una generación: esto es, las innovaciones y mejoras que en las democracias avanzadas surgían en un momento dado, llegaban a nuestro país una generación después. Y así ha sido históricamente. Algo de esto, en efecto, ha pasado con muchos ámbitos de la actuación pública, principalmente los relativos a la buena Gobernanza y a la reforma de la Administración, ámbitos en los que los hábitos tradicionales de hacer política y gestión, así como los intereses enquistados, conducen derechamente a tapiar la puerta de entrada a cualquier transformación o innovación en el sector público que tenga un mínimo contenido disruptivo o altere el statu quo.

Afortunadamente, España está desde 1986 en la actual Unión Europea. Cabría plantearse qué sería de este país y sobre todo de sus gentes si estuviéramos fuera de ese selecto club europeo (aunque, como todo, tenga sus entusiastas y sus detractores). No cabe duda que la ansiada Recuperación, que ya en sí misma será muy compleja, se tornaría imposible de no estar allí. Nuestra incapacidad para reformar nada es más que evidente: tiene que ser “Bruselas” quien nos obligue, una y otra vez, como los alumnos mal aplicados que ahora ni siquiera son convocados a recuperar lo no aprendido, a llevar a cabo las reformas estructurales necesarias para que el país salga adelante, y aún así las llenamos de trampas en el solitario para intentar sortear sus aristas más complejas, con riesgo evidente de que nos quedemos casi como estábamos, engañándonos permanentemente con retórica vacua.

Pero, por suerte, estamos en la Unión Europea. Y es oportuno recordarlo porque el momento de la recuperación ha llegado, y, aunque sea más lento de lo que se esperaba, los fondos europeos (siempre que no hagamos tonterías o mostremos una vez más nuestra secular incapacidad de gestión e impotencia reformadora) irán paulatinamente llegando, lo que debería actuar como palanca de una recuperación transformadora (también siempre que los invirtamos adecuadamente en proyectos tractores y no en actuaciones propias de “manos muertas”).

De la Unión Europea, tanto de su derecho originario (tratados y otros instrumentos paralelos) como de su derecho derivado (directivas y reglamentos), nos llega un potentísimo principio que es el de buena gestión financiera. Reconocido, en efecto, en el propio Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o Tratado de Lisboa (artículos 310.5 y 317.1), así como en distintas disposiciones normativas europeas, tales como el trascendental Reglamento Financiero de 2018 (pilar de su propia arquitectura normativa y aplicativa), el menos divulgado Reglamento (UE, EURATOM) 2020/2092 (donde se vincula directamente el principio de buena gestión financiera con el Estado de Derecho y la lucha contra la corrupción en la protección del presupuesto de la Unión), o en el archiconocido Reglamento (UE) 2021/214, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MRR), base principal sobre la cual se ha edificado el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

No se trata tanto de reconocer la importancia del principio en sí, sino de analizar cómo está siendo interpretado y aplicado. Lo realmente trascendente a nuestros limitados efectos es que ese principio de buena gestión financiera en su dimensión europea incorpora al sistema de control de gestión de las Administraciones Públicas y entidades del sector público la dimensión de la integridad pública entendida como la inexcusable necesidad de reforzar los mecanismos de prevención, detección y corrección del fraude y de la corrupción, cuando las autoridades nacionales (estatal, autonómicas y locales) de los Estados miembros ejecuten fondos de los presupuestos de la Unión, como es y será el caso de los manidos (por el “maná) fondos europeos del MRR. Sobre ello ya me he ocupado reiteradamente en otras entradas y a ellas me remito.

Pero la aplicación del principio de buena gestión financiera no deriva propiamente de disposiciones del Derecho interno (tal como se recoge en el Real Decreto-ley 36/2020 o en la más reciente Orden HFP/2030/2021), sino del propio Derecho de la Unión Europea. No es ocioso, por ejemplo, recordar lo que establece el artículo 317.1, “in fine”, del TFUE, que obliga derechamente, aunque sea por la vía de una cooperación necesaria, a la aplicación de este principio cuando el Estado miembro (rectius, sus administraciones públicas) ejecuten partidas derivadas de los presupuestos de la Unión, como es y será el caso durante los largos años en los que se basará la ansiada recuperación, ya sea a través de contribuciones financieras no reembolsables, por préstamos o mediante los fondos europeos tradicionales (del Marco Financiero Plurianual) a los que también se aplican tales reglas, en cuanto manifestaciones típicas de gestión compartida en el ámbito de la protección de los intereses financiaros de la Unión.

En suma, la gestión de los fondos europeos trastoca una concepción tradicional (más bien secular) de entender la gestión pública en España y, más concretamente, la gestión económico-financiera, al plantear abiertamente una serie de premisas, que, si bien no son ni mucho menos nuevas (ya que estaban incorporadas a modelos tales como COSO, EFQM, Compliance, etc.), están tardando mucho tiempo en calar en nuestra cultura político-administrativa, en los sistemas normativos (con algunas excepciones puntuales) y en los propios sistemas de gestión (con excepciones), también en los económico-financieros. Y, entre esas premisas nuevas, destaca sobremanera la dimensión preventiva (con su particular arquitectura de herramientas), muy ligada también a un enfoque de riesgos, que adquiere un protagonismo estelar en estos momentos.

Sin duda, como dice el refrán, a la fuerza ahorcan, o, como reconoció el profesor Castillo Blanco, también esa cultura de integridad entra «a palos”. En cualquier caso, este inaplazable desafío de incorporar, aunque solo sea de momento para la gestión de fondos europeos, una amplia batería de elementos y herramientas de carácter preventivo en nuestro modelo de gestión económico-financiero (y el propio sistema de gestión paralelo), así como de introducir instrumentos de detección (ya que en ambos planos es donde los recorridos organizativos propios son más evidentes a la hora de articular efectivamente los planes de medidas antifraude; una obligación específica derivada del Derecho interno), debiera servir como auténtica ventana de oportunidad (*) para ir transformando (que también lo merecen) los sistemas “tradicionales” de gestión interna de las organizaciones públicas, invirtiendo decididamente en una cultura real y efectiva de prevención del fraude y la corrupción, así como de los conflictos de intereses, y en el  desarrollo de sistemas de detección y corrección de tales patologías y, por consiguiente, haciendo una inversión decidida por un enfoque de riesgos al objeto de paliarlos o mitigarlos, una idea que está en la base de la arquitectura conceptual del principio de buena gestión financiera tal como lo ha entendido el Derecho de la Unión Europea, y según se practica en sus instituciones propias y en las de control, obligando ahora a que nuestro sector público sepa sacar de tal principio las lecciones oportunas.

(*) La expresión “ventana de oportunidad” la he utilizado en el rótulo de una ponencia que, por amable invitación del Consello de Contas de Galicia, se presentará en el Panel de Prevención y Lucha contra el fraude en los XIV Encuentros Técnicos de OCEX 2021, que se celebra en Santiago los próximos días 2 y 3 de diciembre. Sin duda, este es un terreno en el que cabe invertir mucho para hacer esa necesaria transición hacia un nuevo modelo de gestión pública (también económico-financiero) en clave de integridad. En todo caso, habrá no pocas oportunidades para volver sobre este punto con mayor detalle. 

¿A DESTAJO O “A MEDIDA”? PLANES ANTIFRAUDE Y POLÍTICAS DE INTEGRIDAD

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A pesar de que el Derecho de la Unión Europea era explícito y reiterativo sobre la obligación de que todas las autoridades nacionales y entidades que gestionen de forma compartida fondos europeos debían adoptar todas las medidas necesarias para prevenir el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses, fue a partir de la publicación de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, cuando se incorpora la obligación específica de que cualquier administración o entidad pública (también privada) que ejecute fondos europeos (por cierto, no solo del PRTR) deberá disponer de un denominado (tal vez con no mucha precisión conceptual) plan de medidas antifraude.

Tras esa disposición normativa, proliferaron las reflexiones, post o entradas, artículos, así como algunos modelos de plantilla de planes antifraude, mientras que el siguiente paso será la presumible multiplicación de Guías para elaborar tales planes (ya se anuncia una por parte del Ministerio de Hacienda y Función Pública, así como de otras entidades e instituciones). En un país en el que la cultura de la integridad pública no ha formado parte sustantiva de las políticas públicas, es normal que haya un cierto despiste inicial sobre un ámbito material poco o nada transitado, algo que ya se advertía en la propia estructura y contenidos de la Orden ministerial antes citada, y también parece lógico que se pretendan paliar tales carencias con soluciones de todo tipo que ayuden a cumplir las exigencias formales.

En cualquier caso, se equivocan quienes piensen que impulsando o aprobando modelos estandarizados de planes antifraude se cumplen las finalidades y el espíritu, así como las reglas, derivadas de las obligaciones del Derecho de la UE vinculadas al principio de buena gestión financiera y al principio de protección de los intereses financieros de la Unión, en lo que a prevención, detección y corrección de las irregularidades administrativas, del fraude, de la corrupción o de los conflictos de intereses en lo que a ejecución de fondos europeos se refiere.

Una política de integridad, también por lo que respecta a la gestión de fondos europeos, no se crea mediante formularios de planes producidos y difundidos a destajo, tampoco a través de modelos generalizados de guías estandarizadas, sino que, sin perjuicio de la mayor o menor utilidad de estas últimas, requiere como premisa inexcusable su diagnóstico e individualización; esto es, un análisis de caso y la adopción de las medidas específicas encaminadas a reforzar los aún precarios o inexistentes sistemas o mecanismos de integridad.

En efecto, en un país en el que, tal como decía, las políticas de integridad institucional no han sido hasta ahora, y salvo excepciones puntuales, componentes fuertes de los modelos de Gobernanza Pública, la primera premisa es saber de qué infraestructuras y recursos en materia de integridad o de ética cuenta cada organización. Analizar, a través de un preciso diagnóstico de evaluación, qué fortalezas y qué debilidades aparecen en el ámbito no solo de la gestión económico-financiera, sino también en otras esferas de la gestión pública (contratación pública y subvenciones, pero también gestión de personal), y hacer mención a otras muchas cosas (sistemas de control, conflictos de intereses, etc.).  

Además, en el campo de la gestión de fondos europeos el problema central estriba en que las autoridades y entidades ejecutoras tendrán, por sus propias características institucionales, intervenciones muy diferentes en grado e intensidad en la ejecución de proyectos o subproyectos, así como en otro tipo de actuaciones vinculadas con los diferentes Componentes del PRTR o, en su caso, de los fondos europeos “ordinarios” de cohesión, estructurales o de otro tipo. Dicho en términos más precisos, ni los mecanismos de prevención, ni las medidas de detección o correctoras, pueden ser las mismas cuando las intervenciones ejecutivas son de muy diferente trazado y alcance.

Por consiguiente, un “plan antifraude” en la ejecución de fondos europeos no debería contener respuestas estandarizadas, sino aplicadas a contextos institucionales, organizativos y de gestión propios de cada administración y entidad, en función de qué volumen de recursos gestione, en qué ámbitos materiales, a través de qué estructuras, con qué recursos personales y tecnológicos, mediante qué instrumentos, pero también partiendo del grado de desarrollo o de las limitaciones que sus infraestructuras éticas o sistemas de integridad tengan en cada caso.

Huyamos, por tanto, de soluciones presuntamente generalizadas para circunstancias que, por la naturaleza de las cosas, nunca lo serán. Un plan antifraude que no se inserte en una política de integridad y que no dé respuesta a las necesidades específicas de cada organización, así como a la evolución del contexto, es un brindis al sol. Este es el valor añadido que debe impulsarse política y técnicamente  en lo que debe ser un desarrollo serio y coherente del fortalecimiento de los mecanismos de prevención, detección y corrección (de las irregularidades administrativas), del fraude, de la corrupción y de los conflictos de intereses. Lo demás, es (auto)engañarse estúpidamente; pues cuando los sistemas preventivos y de detección fallen de forma estrepitosa (téngase en cuenta que el estrés de gestión puede ser elevado y las dificultades de control también), el mal ya será inevitable y las consecuencias funestas para la organización y tal vez para las personas que las dirigen o que en ellas trabajan. Si la corrección se produce, malo; pero si la persecución se inicia, peor. Mitigar o evitar la proliferación de esas malas prácticas solo se puede producir a partir de políticas de integridad  efectivas (de las que los reiterados “planes”, así como otros múltiples instrumentos, son recursos necesarios). Lo demás es perder el tiempo.

No sirve, por tanto, echar mano de soluciones fáciles; sino partir del hecho de que una política de integridad institucional debe trabajarse a todos los niveles, especialmente por lo que ahora toca en los ámbitos sensibles (mapa de riesgos) de gestión de fondos europeos. Habría que huir de aquella anécdota que cuento en no pocas ocasiones. Se produjo en el servicio militar. Allí un Brigada de Intendencia repartía abrigos o tres cuartos a los reclutas. Uno de ellos le indicó: “Mi Brigada, este abrigo me está enorme”. El Suboficial con mucha sorna, le respondió: “No se queje, soldado; son abrigos ‘a medida’”. Y tras una breve pausa añadió: “A medida que van saliendo del armario”. Apliquen esa misma anécdota a los planes antifraude. No andarán muy desencaminados de lo que pueda acontecer, si no se actúa seriamente, en los próximos meses. Y luego vendrán los lamentos, sustos o llantos. Mejor evitarlos.

ESTA ADENDA CONTIENE INFORMACIÓN COMERCIAL:

La metodología o el modus operandi sumariamente descrito en esta entrada, es el que se pretende aplicar por LEXLAB (empresa de consultoría en Innovación Legal, constituida por la consultora SILO y por el despacho de Javier Vázquez Matilla, experto en contratación pública), en alianza con Rafael Jiménez Asensio, consultor en desarrollo de sistemas de integridad en el sector público), a través de una amplia cartera de servicios en políticas de integridad que se pretende aplicar individualizadamente a cada organización en función de sus necesidades específicas en materia de reforzamiento de los sistemas de integridad en gestión de fondos europeos para prevenir, detectar y corregir las irregularidades, el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses en ese ámbito. Más información en:

Blog LexLab:https://www.lexlab-innovacionlegal.com/politica-de-integridad-institucional-y-medidas-antifraude-en-la-gestion-de-fondos-europeos-en-el-sector-publico/

DE TRANSICIONES (JUSTAS) Y PROCESOS DE TRANSFORMACIÓN

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“Lo que pido a todos los reformadores es que no solo nos proporcionen sus teorías y su sabiduría, pues estas no constituyen prueba alguna, sino que además las acompañen con una pequeña muestra de sus obras; que jamás nos recomienden algo de lo que ni siquiera muestran un poco” (H. D. Thoreau, El manantial. Escritos reformistas, Página Indómita, 2016, p. 30)

Debe ser que con la edad el escepticismo se acrecienta; pero observo, entre atónito e indignado, como lo superficial gana terreno hasta en ámbitos que siempre habían estado protegidos frente a su descaro e indolencia. No cabe duda que el absorbente mundo de las redes sociales y sus cámaras eco tiene mucho que ver en esta brutal involución.  

Por razones que no vienen al caso, he tenido que reflexionar últimamente sobre las transiciones y los procesos de reforma, ahora llamadas transformaciones, adornadas (o emparedadas) en sus últimas versiones de los adjetivos de resiliencia o el más prosaico de recuperación. Y lo que nadie nos quiere contar es lo que resulta obvio (lo estamos viendo con toda crudeza con la enloquecida subida de la electricidad y de los combustibles fósiles; pero lo podríamos llevar a muchos otros terrenos): las transiciones comportan necesariamente, y sobre todo en un primer momento, ganadores y perdedores. Los desacoplamientos son una constante en estos procesos, y tardan mucho en corregirse, si es que lo hacen.

Tras pintarnos un cuadro de futuro de color de rosa (“saldremos más fuertes”; “no vamos a dejar a nadie atrás”; “a este país no lo va a conocer ni la madre que le parió”, etc.), la cruda realidad se está encargando día a día de echarnos constantes jarros de agua fría sobre nuestros propios rostros. Y los que vendrán. El optimismo político reinante en los discursos oficiales o el catastrofismo imperante en la gritona oposición, nada arreglan; solo enturbian y generan aún más desconcierto. De tanto hablar de memeces o pleonasmos como la cogobernanza, a la política se le ha olvidado su función principal que es llegar a acuerdos transversales cuando las cosas pintan mal, con la finalidad de reflotar un país moribundo. Pero la agenda inmediata, el manido cortoplacismo, la carencia de cualquier estrategia que no sea intentar permanecer en el poder (por tanto, con olvido absoluto de las duras, si bien imprescindibles, decisiones que se han de tomar, para que las nuevas generaciones no se encuentren un país endeudado hasta lo indecible, una sociedad hecha astillas y un entorno inhabitable), tiene absorbido el pobre discurso de una política que, salvo excepciones puntuales, desde hace ya demasiado tiempo no piensa más que en sí misma y en cómo seguir manteniendo su zona de confort.

Viene esto a cuento porque nadie nos ha explicado realmente que las transformaciones, habitualmente empujadas desde fuera (Unión Europea), dado que España (casi) siempre ha sido renuente a cambios graduales que alteren ordenadamente el statu quo (siempre hemos preferido no tocar nada o volverlo todo patas arriba), deben venir acompañadas de transiciones generalmente largas y, en algunos momentos, duras o muy duras. Hace ya demasiado tiempo que la política gubernamental abandonó la pedagogía, y la sustituyó por esa comunicación superficial a la que antes me refería, que todo lo pinta magnífico, aunque la realidad sea muy otra. La política opositora, en nuestro caso, se inclina por el apocalipsis y la llegada del salvador (ellos mismos), que presuntamente arreglará todo el desaguisado hecho por los anteriores dueños del poder. Mienten unos y mienten los otros. Y el vapuleado ciudadano, salvo contados casos, termina haciéndose apóstol de una u otra causa. Cada uno en su propia trinchera. Un país que pretenda transitar ordenadamente en un campo abonado en la trágica dicotomía de Carl Schmitt entre amigos/enemigos, está condenado al fracaso más absoluto.   

Las transiciones son períodos históricos de enorme complejidad, cualquiera que sea su objeto. Depende cómo se hagan, con tino o desmesura, sus resultados serán muy distintos y sus consecuencias también. Da igual que hablemos de transición política, verde, digital, industrial o de otro tipo. Lo más difícil en un proceso de transformación o reforma es precisamente articular un sistema coherente y ordenado de transición, que permita preparar y, en su caso, proteger a las personas, entidades o empresas u otra clase de organizaciones, que inevitablemente tendrán dificultades de adaptación, en particular cuando los procesos de transformación son muy disruptivos. No cabe duda que la clave está en encontrar un punto de equilibrio en eso que se ha denominado como transición justa, cuyo objetivo es muy loable por mucho que en la inmensa mayoría de los casos será muy difícil de alcanzar, como la larguísima experiencia histórica lo atestigua. En efecto, no es fácil, sino precisamente todo lo contrario, articular unas políticas y las medidas necesarias para impedir que nadie se quede atrás.

Todo suena muy bien, pero cuando se aterriza el problema nos damos de bruces con la cabeza en la pared o con el cuerpo en el suelo. Un proceso de transformación que apenas presta atención a la transición, es una vía fallida; cuyos resultados serán pésimos. Echo en falta en todas esas transformaciones, modernizaciones, reformas, o llámesele como se quiera, un articulado y ordenado proceso de transición. No lo veo por ningún lado. Leo el BOE (ayudas a la digitalización de las entidades locales) y veo trampas por doquier; olvidos tremendos (retórica de «brecha digital» sin que esta realmente se aborde), y -como me dijo sagazmente un interventor- un nuevo denostado “plan E”, travestido de tecnología “barata” (porque paga la UE). Trampas en el solitario. Solo veo medidas deslavazadas y demasiada atención en el principio (palancas) y en el final (objetivos), aunque ahora también se hable de hitos; pero no de efectos colaterales. Y hay muchos, demasiados. En verdad, en una transición es muy importante su arranque, pero también lo es el discurrir de sus puntos intermedios. Allí está la clave de llegar mejor al objetivo final. Nos hartamos de declarar que todo será distinto y, en verdad, muy pocas cosas cambian. Y algunas que lo hacen, paradójicamente, van en la dirección contraria o empeoran la situación presente, cuando no hipotecan el futuro. Se quiere contentar a todo el mundo y eso es materialmente imposible.

Las transiciones son duras, requieren tiempos y ajustes, que las piezas se reordenen, hasta que el final (el ansiado paraíso) se toque con los dedos. Para ello ha de pasar mucho tiempo, y surgen tensiones inevitables y movimientos sociales sísmicos, pues habrá muchas personas y organizaciones echadas al margen o abandonadas en el arcén de la autopista transformadora, así como emergerán (¿más aún?)  quienes serán los dueños de ese futuro y se constatará el abandono (más o menos protegido, según los casos) de la legión de damnificados por el proceso de transformación, que en buena medida ya lo serán (casi) para siempre.

Todo ello es muy importante en los procesos de transición ecológica (piénsese, en la renovación energética y sus múltiples efectos sobre los combustibles fósiles, el empleo y la transición hacia las energías renovables), pero más aún lo será en la transición para intentar revertir el drama de la emergencia climática (desertización, pobreza, migraciones masivas hacia un mundo habitable, catástrofes naturales anunciadas), y también se manifestará de forma más silente (pero igualmente dramática) en la transición digital (con las letales consecuencias de la brecha digital sobre aquellos colectivos más vulnerables, el brutal reajuste del mercado de trabajo, el cierre digital de una Administración Pública que ya no atiende físicamente a la ciudadanía en plena era del Gobierno Abierto; ¡qué paradoja!). Abundan los ensayos que nos muestran clarividentemente estos problemas, que, al parecer, ni buena parte de la política ni un buen número de la ciudadanía quieren ver.

Todas las transiciones, en la retórica europea que aquí compramos ante la sequedad de ideas propias, han de ser justas. Y eso está muy bien, tal como decía más arriba. Pero el diablo, como siempre, está en los detalles. Y cuando la política gubernamental u opositora se niegan una y otra vez a reconocer lo obvio (por cálculos electorales de una ruindad existencial pasmosa, que raya en lo inmoral), no queda otra solución que sobrevivir con lo que tengamos a mano. Manual de supervivencia. La superficialidad, unida al populismo más barato, nos harán siempre más pobres y menos libres. Nadie nos quiere contar la verdad de lo que ocurre, aunque ya la sepamos (también nos encanta el auto engaño y el famoso Carpe diem). Miento, sí lo hacen bastantes científicos y algunos ensayistas. Pero, en este mundo superficial, cada vez se lee menos y también menos se escucha. Todo lo más se oye mucho ruido y se ven a velocidad de vértigo imágenes aceleradas que, con la misma rapidez, pronto se olvidan (o eso parece). No es sólo culpa de la política, también el demos es el que es. Y con todo esto junto, no queda otra que esperar los próximos zarpazos de la siguiente transición o de la que está en marcha hacia una transformación que, al fin y a la postre, no nos engañemos no depende tanto de la política como del entorno exterior (cambio climático, revolución tecnológica), al que esa misma política ya desde hace mucho tiempo no sabe cómo enfrentarse.

La política gubernamental, sea la que fuere, ya solo pretende -como diría el maestro Ortega y Gasset- conllevar el problema, se siente desbordada e impotente y su única misión es ganar tiempo, para seguir así “gobernando el vacío”, como enunció en su último y recomendable libro Peter Mair. El problema es que a la vuelta de la esquina no está el vacío, sino un conjunto de enormes desafíos que nadie sabe cómo afrontar, y entre ellos probablemente el más importante sea la emergencia climática que miramos de reojo como cruzando los dedos para que no sea a nosotros a quienes nos afecte en toda su gravedad, aunque alcanzará con furor destructivo a nuestros hijos y nietos. Si nadie lo remedia, todo apunta que llegará la catástrofe; y entonces ya será tarde. Y no se engañen: como nos ha recordado Phillip Blom, no hay otro planeta para vivir, por muchas ensoñaciones que se hagan. ¿Se pueden hacer las cosas mejor? Sin duda, pero para ello hay que hacer otra política y ejercer de otro modo también nuestras responsabilidades ciudadanas. Ambas cosas no son, en estos momentos, fáciles precisamente de cambiar. Tampoco se percibe voluntad real (solo impostada) de hacerlo.  

LA FORMACIÓN EN ÉTICA PÚBLICA: DESDE EL DESDÉN A LA EXIGENCIA (A propósito de la gestión de los fondos europeos)

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“Toda ética, por definición, debería poder aplicarse”

(Victoria Camps, Breve Historia de la ética, RBA, 2013, p. 392)

“Los gobernantes malos, son siempre malos gobernantes”

(José Luis Aranguren, Ética y Política, 1985, p. 61)

Como siempre pasa en este país, ha tenido que ser a empujones, y desde fuera. Además, teniendo en cuenta que con las cosas de comer no se juega. Si las administraciones públicas españolas, así como sus entidades públicas (también las privadas), quieren ser receptoras de fondos públicos vinculados al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, no les va a quedar otro camino que incorporar acciones formativas que tengan como hilo conductor las políticas institucionales de integridad en su más amplio alcance, desde sesiones de sensibilización o de contenido pedagógico, pasando por talleres formativos o de elaboración del arsenal de instrumentos que van a tener que poner en marcha tales entidades: planes antifraude, mapas de riesgos, códigos de conducta, canales de denuncia (por aplicación de la Directiva 2019/1937, con efectos a partir de 18 de diciembre de 2021) o de planteamientos de dilemas, sistemas de prevención y detección de conflictos de interés, y un largo etcétera). Debo añadir, como ya he hecho otras veces, que prefiero (aunque es una opción poco seguida, ciertamente) la noción de integridad institucional frente al anglicismo de Public Compliance, también por lo que tiene de tautológico el concepto aplicado a la Administración Pública; aunque se debe poner de relieve que esta última tiene fuerte acogida, ya que algunos libros y artículos (por ejemplo, entre otros, los pioneros trabajos con ese enfoque escritos o coordinados por Campos Acuña), y no pocas jornadas y acciones formativas, reivindican su aplicación, ya hoy día muy instalada incluso en el lenguaje público institucional.

Dentro de lo que se califica como un sistema o marco de integridad institucional, como diseñó la OCDE y estudiaron con atención en su día los profesores Manuel Villoria y Agustín Izquierdo en su libro Ética Pública y Buen Gobierno (Ariel, 2016), la difusión y formación en ese ámbito resulta trascendental para construir infraestructuras éticas en las organizaciones públicas. Sobre este punto incidieron asimismo los profesores Francisco Longo y Adrià Albareda, en el libro Una Administración con valores (INAP, 2015). Y, en fin, quien esto escribe se ha referido también a estas cuestiones en distintos trabajos, entre otros en un libro titulado Cómo prevenir la corrupción. Integridad y Transparencia (coeditado por Catarata/IVAP, en 2017). Hay muchas más aportaciones no exentas de interés sobre este tema en diferentes estudios y artículos, entre los que destacaría las contribuciones de algunos filósofos (como es el caso, por ejemplo de Txetxu Ausin, del CSIC), o de las importantísimas obras y estudios de las profesoras Victoria Camps, Adela Cortina, Begoña Román o Amelia Valcárcel, por solo citar algunas (por cierto, todas ellas mujeres), aunque las obras de estas últimas no tienen por objeto exclusivo de estudio la ética pública, sino de la ética sin adjetivos, que -como es obvio- resulta  imprescindible para abordar aquella.

La integridad y la ética pública, salvo contadas excepciones, no han formado parte habitualmente de los programas de desarrollo de competencias gubernamentales o directivas, ni tampoco de la mayor parte de los planes de formación de funcionarios o del personal del empleo público. Un error (u omisión) de origen en la concepción del New Public Management, y también de nuestra legislación administrativa (mal reparado por el EBEP y por otras leyes aún más zafias, como el título II de la Ley 19/2013; que hicieron justo lo que nunca debe hacerse: codificar las normas de conducta por Ley y no solo los valores o principios). De aquellos polvos vienen estos lodos.

En realidad, hacia la ética pública o ante los problemas de integridad institucional ha existido en este país un marcado desdén (cuando no cinismo) político, funcionarial y académico, producto, por un lado, de un desconocimiento del alcance del problema propio de Administraciones continentales de raíz francesa (aunque en Francia y en Portugal este enfoque ya ha sido superado; pues allí ya se es consciente de que en el ámbito público las cuestiones de integridad son esencialmente preventivas, dado que lo correctivo, cuando se produce, el problema ya no tiene remedio al haberse producido un daño irreparable en la imagen institucional); y, por otro, derivado de la omnipresencia de la dimensión jurídico-formal en la actividad administrativa (en este país, sólo lo que está en la Ley o en las normas que lo desarrollan existe, lo demás no interesa “a la Administración”), que conduce al equívoco de considerar que lo que no está tipificado como delito o sanción no tiene reproche ético ni afecta a la integridad y en nada erosiona la confianza ciudadana en las instituciones. Cuando los hechos, muchos de ellos recientes, nos confirman lo contrario. Craso error, además de libro.

El desdén hacia la ética pública y la integridad se manifiesta de muchos modos más. Podría relatar algunas anécdotas personales de cursos ofertados por distintas entidades y suspendidos por falta de “vocaciones”, hasta programas en los que los asistentes se contaban casi con los dedos de una mano, así como otros en los que el público escuchante estaba predispuesto al escepticismo. Aunque, en honor a la verdad, por lo común, finalizadas las sesiones, los estímulos por la materia, al menos en algunas personas, se habían despertado. Germinaba, así, la percepción, por lo demás necesaria, de que ese ámbito tan desconocido era ciertamente muy relevante para el buen funcionamiento de la política y la gestión en las administraciones públicas. Pero también para que la imagen institucional se reforzara ante la ciudadanía: no hay daño peor a la credibilidad institucional que unas conductas fraudulentas o corruptas de gobernantes o funcionarios. No en vano, la integridad es la premisa central y primera de un modelo de Buena Gobernanza Pública, aunque pocos sistemas aún la incorporen dentro de sus dimensiones centrales.

Sin embargo, como ya sabrán, este desdén o abandono hacia los temas de ética pública tiene los días contados, al menos formalmente. La Orden HFP/1030/2021, de 20 de diciembre (BOE núm. 234, de 30-IX-2021), disposición normativa de ínfimo rango jerárquico en el sistema de fuentes, ha despertado a los escépticos y revolucionado los cimientos de esas administraciones altaneras plagadas de políticos escépticos y de funcionarios juristas, que siempre han mirado con escasa atención y marcada distancia a la ética pública y a los propios valores que la alimentan (recuerdo incluso algún pasaje de un dictamen del Consejo de Estado sobre el particular que era para enmarcar), y que sólo ven lo que el BOE recoge, pues lo demás no existe. Ahora el BOE lo acoge en sus páginas digitales, aunque en algunos comentarios doctrinales se está tildando esa disposición normativa de “anglosajona” (aun siendo en parte cierto, no cabe olvidar, sin embargo, que hoy día el Derecho de la UE tiene una innegable influencia de tales raíces; resultando una mixtura cada vez más inclinada hacia esa tendencia frente al clásico Derecho Público continental; recuerden el RGPD, por ejemplo) al incorporar conceptos o herramientas que el Derecho continental no ofrecía porque siempre se ha centrado más en las consecuencias sancionadoras (ya irreparables cuando se producían) y mucho menos en la necesidad de prevenir los riesgos (la corrupción). De eso principalmente, y no de otra cosa, va la formación en integridad y la ética pública: prevenir para no lamentar. Y, a partir de su inserción en la antigua Gaceta de la exigencia de arbitrar medidas de prevención del fraude, también de carácter formativo, se ha de cumplir. El problema es cómo. Veamos.   

Al margen de bondades o censuras que pueda ofrecer la citada normativa (algunas las he recogido en otras entradas), lo que resulta obvio es que, como consecuencia de la protección de los intereses financieros y del propio Derecho de la Unión Europea (vean, si no, los Reglamentos UE 2018/1046, “Reglamento Financiero”, y 2021/241, del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia), las administraciones y entidades públicas que participen en la gestión de fondos europeos van a tener que, además de aprobar sus planes de medidas antifraude, poner en marcha programas de formación y desarrollo de competencias en materia de integridad o de ética pública. Como les decía, a empujones; porque, en verdad, muy pocas instituciones hasta ahora se lo creen y menos son aquellas que los han experimentado. Según he reiterado en otras ocasiones, resulta cuando menos extraño que sólo los responsables y el personal que gestione fondos europeos extraordinarios sea formado en integridad pública (debido a la condicionalidad impuesta), mientras que el resto (la inmensa mayoría de personal directivo o funcionarial) vean los toros desde la barrera, sin saltar al ruedo (¿a estos no hay que formarles en integridad y ética pública?).

Una vez que la obligación ya está en la Orden citada, la demanda de tales programas formativos se disparará, y la oferta mucho más. Hay nerviosismo porque hay negocio potencial. La pregunta es si es adecuado trasladar programas de compliance del sector privado al sector público (algo que se hará con toda probabilidad de forma intensiva por parte de innumerables empresas de consultoría y formación o despachos de abogados), ya que ello puede resultar -dado el contexto tan diferente al del sector privado- un fiasco absoluto o una visión reductora de lo que son los problemas de integridad en las instituciones públicas, bien tratados por la OCDE (2017). Así las cosas, después de un larguísimo período de desdén, vienen meses y años de aceleración precipitada para la incorporación de la ética a los programas y acciones de formación en las instituciones públicas. En efecto, esos programas se harán (se están haciendo) de forma rápida y, en algunos casos, con formatos estandarizados o virtuales (para cubrir el expediente), habrá cursos de “corta y pega”, también se darán supuestos de ofertar esa modalidad de “píldoras grabadas” de 5-10 minutos, porque hoy día nadie tiene tiempo para nada y menos para estas cosas, así como se fabricarán en serie con contenidos de toda guisa: habrá programas buenos, regulares, malos y muy malos. Ya se están cocinando a toda velocidad. Como todo lo que se hace deprisa, se hará mal. Pero cubrir el expediente es lo que toca, y dejar así huella de que algo se ha hecho, aunque sea aparente, es trascendental para que los fondos fluyan. Y eso es lo que, cínicamente, importa.

Mi diagnóstico es que si, después de tantos años de abandono y desinterés por la formación en integridad y ética pública, ahora se hace mal, y hay elevados riesgos de que así sea (imagínense un curso, seminario o taller sobre ética pública que resulta literalmente una “castaña” con un conjunto de obviedades que nada aportan realmente, o se ofrece de forma descontextualizada como un pack prefabricado), el resultado será que se queme o calcine para siempre la posibilidad de introducir una cultura de integridad en nuestras organizaciones públicas. Emergerá el desencanto y se multiplicará el escepticismo. Es, por tanto, muy importante cómo se diseñen los programas, adaptarlos a la organización que se desarrollen y al segmento de público al que vayan dirigidos, determinar bien qué objetivos y finalidad tienen, seleccionar adecuadamente quién los ha de impartir y concretar el formato y su metodología. No son temas menores, ni mucho menos. Un reciente estudio, desde una perspectiva general, sobre metodologías formativas en materia de ética pública, con un marco conceptual y análisis de casos, es el que ha realizado el profesor Manuel Villoria en su trabajo «La formación ética en las Administraciones Públicas», recogido en el libro Ética Pública en el siglo XXI (INAP, 2021), que también coordina.

Hay en nuestro panorama académico muy buenos profesionales de ética pública en el campo de la Ciencia Política y de la Filosofía, menos desafortunadamente, aunque hay algunas excepciones, en el ámbito del Derecho (por lo ya expuesto), también disponemos de un elenco de profesionales y altos funcionarios que tienen marcos conceptuales sólidos y buenas herramientas aplicativas derivadas del estudio de tal materia y de la experiencia, y están igualmente algunas agencias de prevención de la lucha contra el fraude y la corrupción que pueden aportar gran valor añadido en el plano formativo en estas materias, así como algún organismos de control externo que lleva trabajando muy bien en estos temas. Existe, por tanto, un capital de conocimientos y experiencia importante en nuestro país para articular y dotar de seriedad  a los programas formativos que deban impartir las administraciones públicas en materia de integridad institucional y ética pública a propósito de la gestión de fondos europeos; pero sobre todo es importantísimo que tales acciones formativas dejen poso en lo que implica un mejor funcionamiento de nuestras organizaciones públicas y en el fortalecimiento de sus infraestructuras éticas, ya que la ética, como decía el profesor Aranguren, o se practica o no es nada. Y ese mejor funcionamiento no solo se debe dar en el terreno de la gestión (que también), sino igualmente en la mejora constante de la probidad y la ejemplaridad en el ejercicio de las funciones asignadas y en los comportamientos y conductas personales, siempre imprescindibles cuando de llevar a cabo tareas públicas se trata. Nos lo exige ahora la Unión Europea, pero también lo debería requerir el sentido común.    

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