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“Las instituciones son como fortalezas. Tienen que estar bien construidas y además propiamente guarnecidas de gente”
(Karl Popper)”

“Una institución es la sombra alargada de un hombre” (Emerson)


COMPETENCIAS MUNICIPALES Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS.

(ERRORES DE DISEÑO NORMATIVO Y DEFERENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HACIA EL LEGISLADOR)

 

La pretendida reordenación de las mal denominadas como “competencias impropias”, luego redefinidas por el legislador (tras el tirón de orejas del Consejo de Estado) como “competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación” y, finalmente, vueltas a rebautizar por el Tribunal Constitucional (siguiendo algunas opiniones doctrinales: Francisco Velasco) como “competencias propias genéricas” (STC 41/2016), que se diferencian de las “competencias propias específicas” en el dato que estas son las reconocidas por el legislador sectorial como propias y aquellas son las que asume voluntariamente la entidad local siempre que no pongan en riesgo la sostenibilidad financiera de la Hacienda “municipal” en su conjunto y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público por otra Administración Pública, ha terminado por ser un fiasco rotundo que ha sido salvado por el Tribunal Constitucional poniendo énfasis en los trámites formales y olvidándose meridianamente de la debilidad manifiesta de la autonomía municipal que tales procedimientos comportan.

En verdad, toda esa artificial construcción provenía de las obsesiones ministeriales por eliminar las pretendidas “duplicidades” en las que al parecer incurrían las denominadas como “actividades complementarias”, antaño reguladas por el artículo 28 LBRL, derogado fulminantemente con ese objetivo purificador por la LRSAL. La idea fuerza que alimentó esa derogación fue, por un lado, pretender reordenar las competencias municipales (no así, paradójicamente, las provinciales), pues según el preámbulo de aquella ley era pretendidamente en el nivel de gobierno municipal donde se producían tales disfunciones o duplicidades por ese poder tan perverso como se presumía que era el ejercido por los ayuntamientos, en su afán siempre vivo de transformarse en “descubridores (universales) de competencias” (Manuel Zafra). Que no es otra cosa que vivir en la proximidad, pues esta obliga. Por otro, se quería evitar que los municipios hicieran otras cosas que las meramente tasadas en la propia LBRL, objetivo que pronto se mostró imposible. El fracaso de la reforma estaba incubado en su propio diseño. Una lectura sistemática de esa reforma con el espíritu de la Carta Europea de Autonomía Local hubiese dado soluciones legislativas y jurisprudenciales muy diferentes. Se ignoraron tanto por unos como por otros. Y aun así, por ese afán conservador de las normas mediante interpretaciones conformes con la Constitución en ocasiones no poco forzadas, se mantuvo la constitucionalidad del artículo 7.4 LBRL en una larga secuencia de sentencias que se inaugura con la de 3 de marzo de 2016 (STC 41/2016) y luego se replica con persistencia en las posteriores hasta llegar a la STC 107/2017 donde el Tribunal Constitucional tuvo una ocasión de oro para enmendar los errores, pero una vez sancionados se encontró atrapado en su propia trampa argumental.  

En efecto, un Tribunal Constitucional tibio y timorato, con un manejo nada cuidadoso de la agenda judicial (¿por qué conoció en último lugar el conflicto en defensa de la autonomía local frente a las impugnaciones de parlamentarios y comunidades autónomas contra una ley que si a alguien afectaba era a los propios municipios?), declaró inconstitucional lo obvio, interpretó razonablemente lo que debía ser una lectura adecuada en clave de autonomía local, pero también se equivocó (o pecó de prudente, y a veces de imprudente) en otros ámbitos de la ley que –se mire como se mire- no tenían encaje razonable en un concepto de autonomía municipal mínimamente enérgico, algo que el propio Tribunal Constitucional nunca ha sabido construir cabalmente.

Y este fue el caso de las mal denominadas competencias “no propias” (o no atribuidas expresamente a los municipios por la legislación sectorial). La solución del Tribunal ha resultado ser puramente contemporizadora y sus resultados frustrantes. Veamos este punto.

Dado el carácter de esta entrada, prescindiré de un análisis detenido de la jurisprudencia constitucional sobre este punto (algo en lo que estoy empeñado y espero que vea la luz próximamente). Pero, en su primera aproximación prematura al problema (STC 41/2016), que se plantea –no se olvide- desde una perspectiva de defensa de las competencias autonómicas y no de la autonomía municipal (pues no en vano es una Asamblea autonómica quien impugna la LRSAL), el Tribunal Constitucional viene a reconocer implícitamente que los municipios pueden ejercer cualesquiera competencias, “pero con sujeción a exigentes condiciones materiales y formales (artículo 7.4 LBRL)”. Con lo cual la derogación del artículo 28 no implica en ningún caso que los municipios vean limitado ejercer actividades, prestaciones o servicios que no se encuadren dentro de la competencia “propia” reconocida por la ley sectorial. Pero para su ejercicio se requiere el cumplimiento de una serie de exigencias de las cuales, aparte de las dos citadas (sostenibilidad financiera y no duplicidad), el aspecto más crítico de esta regulación descansaba en que se condiciona el ejercicio de tales competencias a la existencia de sendos informes necesarios y vinculantes de la Administración competente en razón de la materia (duplicidad) o la que ejerza la tutela financiera (sostenibilidad financiera).

La duda que planeaba razonablemente sobre esos procedimientos es hasta qué punto la naturaleza de tales informes (necesarios y vinculantes) encajaba con el principio de autonomía municipal y no suponían, en verdad, controles que pudieran vulnerar tal principio. Y el Tribunal en este punto llevó a cabo una interpretación un tanto forzada dirigida a reconocer que de ese enunciado legal no se derivaban realmente ningún sistema de controles, ni de legalidad ni de oportunidad, sino que lo que efectivamente se realizaba “en cierto modo” (sic) eran “técnicas para la delimitación de las competencias locales” (STC 154/2015). No puede ser más débil el argumento. Pero dejar tanto poder discrecional en manos de la Administración titular de la competencia (generalmente la Administración autonómica), dado el carácter abierto del enunciado normativo y la inexistencia de un procedimiento que regulara tan importantes trámites (algo que endosa el TC a las Comunidades Autónomas tras la STC 107/2017), era un agujero negro que se había de taponar de algún modo. Y aquí el Tribunal se muestra “creativo”: el artículo 7.4 LBRL –concluye- no vulnera o no afecta a la garantía constitucional de la autonomía local, pero sí que se podría producir lesión de tal autonomía “si a través de aquellos informes y exigencias materiales” se impida “que los municipios intervengan en los asuntos que les afecten con un grado de participación tendencialmente correlativo a la intensidad de sus intereses”. Son, por tanto, esas Administraciones que han de elaborar los informes previos las están directamente vinculadas por la garantía constitucional de la autonomía local. Dicho en palabras del TC: “Son ellas –no el art. 7.4 LBRL– las que podrían llegar a incurrir en la vulneración denunciada si impidieran efectivamente en casos concretos una intervención local relevante en ámbitos de interés local exclusivo o predominante (…) Consecuentemente, la impugnación del art. 7.4 LBRL, en cuanto a que los controles previstos vulnerarían la garantía constitucional de la autonomía local, debe reputarse «preventiva» y, por ello, desestimable”. Algo sobre lo que incide, si se quiere en términos más contundentes aún, la STC 107/2017: De modo que la Administración competente según la materia, si en el marco del artículo 7.4 LBRL, ante supuestos de efectiva ejecución simultánea, emitiera informe negativo fijándose solo en el dato de la duplicidad competencial, sin ponderar los intereses territoriales que pudieran justificar que sean otros niveles de gobierno –incluido el autonómico– quienes dejen de realizar el servicio, podría vulnerar la autonomía de los entes locales”.

Por tanto, serán las Administraciones autonómicas las que deberán medir con exactitud los supuestos de denegación del ejercicio de esas competencias “no propias” abriendo un frente de reclamaciones jurisdiccionales que, como diré inmediatamente, es sencillamente absurdo por dilatorio y supone una afectación indudable al pleno ejercicio de la autonomía municipal, al menos en lo que a las actividades “complementarias” comporta.

Sentada esa doctrina en la primera sentencia de la larga secuencia de impugnaciones de la LRSAL, el problema ya no tenía solución. Pero cuando se manejan mal (o torticeramente) las agendas judiciales las soluciones primigenias pueden mostrar todas sus limitaciones en pronunciamientos futuros. Y eso es lo que ha sucedido con la STC 107/2017, de 21 de septiembre, que resuelve el conflicto en defensa de la autonomía local planteado por 2.393 municipios contra la LRSAL. No es admisible que una Ley que erosionaba gravemente la autonomía municipal se resuelva según cánones interpretativos construidos a través de sentencias recaídas en diferentes recursos de inconstitucionalidad planteados principalmente en defensa de competencias autonómicas. La sensibilidad local del TC ha sido, en este caso, inexistente, también a la hora de analizar tales impugnaciones, al menos en algunos casos como el que nos ocupa.

Cuando el Tribunal conoce el conflicto en defensa de la autonomía local, ya todo (para bien o para mal) estaba dicho. Pero aun así, ante las fundadas alegaciones de los recurrentes en torno al artículo 7.4 LBRL, la citada Sentencia debe dedicar una serie de reflexiones adicionales dirigidas a intentar justificar lo que en algunos casos es sencillamente injustificable. Y el punto más relevante de la citada sentencia es cuando se ocupa de diferenciar lo que es “duplicidad” de lo que es “actividad complementaria”. En el fundamento jurídico 3 de la citada sentencia se dice muy claro:  

Por otra parte, no cabe identificar los conceptos de «complementariedad» y «duplicidad». Ciertamente, la Ley 27/2013 no acota ni define los supuestos de «duplicidad» competencial; se limita a identificarlos con la «ejecución simultánea del mismo servicio público» por parte de dos Administraciones públicas. Pese a la indefinición normativa, un sencillo análisis semántico permite apreciar lo siguiente: una actividad «complementaria» en el sentido del antiguo artículo 28 LBRL no es, necesariamente, una actividad «duplicada» a efectos del nuevo artículo 7.4 LBRL, esto es, una tarea incursa por definición en la prohibición de «ejecución simultánea del mismo servicio público» por parte de varias Administraciones públicas

El TC descubre lo obvio: donde hay “complementariedad” no existe “duplicidad”. Lo que no sabe extraer las consecuencias de ese “descubrimiento”, que deberían haber sido nada menores. El concepto de duplicidad no se define en la Ley, en efecto, pero hay pistas suficientes para construirlo de forma adecuada (aunque el Tribunal huya de tal esfuerzo), puesto que si no hay “ejecución simultánea del mismo servicio público” no puede haber duplicidad. Y ello cabe entenderlo como que ese mismo servicio, actividad o prestación se desarrolla en el mismo territorio y para la misma población por otra Administración Pública (a la que se presume ser titular de la competencia). Ese sería el elemento que impediría su ejercicio. Además, ese concepto inferido de “duplicidad interadministrativa” encuentra plena correspondencia (algo que con frecuencia se olvida) con el concepto de “duplicidad orgánica” que se ha reflejado por el legislador básico estatal en el artículo 5.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público. Que hace referencia a los mismos elementos: dos órganos que actúan sobre el mismo territorio y la misma población. Y así se ha establecido también en diferentes normas o leyes autonómicas (por ejemplo, artículo 16.4 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi, LILE).

Por consiguiente, en las actividades complementarias tal duplicidad no existe. Y esa constatación que es una evidencia en sí misma, hace absolutamente superfluo, por dilatorio y entorpecedor, “la necesidad” del trámite previsto en el artículo 7.4 LBRL; puesto que de exigirse, como así parece exigirlo el Tribunal Constitucional, aparte de reconocer lo obvio de que una actividad complementaria no es duplicidad, se está afectando a la plena efectividad de la autonomía local. En estos casos, como diseñó con pleno respeto al principio de autonomía local y a la CEAL el artículo 16.7 y 8 LILE, para el ejercicio pleno de tales actividades, servicios o prestaciones por parte de los municipios solo es necesario que los servicios técnicos del ayuntamiento correspondiente (secretaría e intervención) acrediten motivadamente que la actividad que se quiere emprender es de carácter complementario y no incurre, por tanto, en duplicidad o afectación a la sostenibilidad financiera. Tampoco se puede obviar que esas exigencias de trámites –a pesar de la “cruzada” del Ministerio en este punto- no se deberían volcar sobre las actividades que ya se venían ejerciendo por los municipios antes de la entrada en vigor de la LRSAL, pues no en vano el enunciado legal introduce el concepto de “nuevas competencias”, sintagma que no debiera ser orillado como si no existiera. Debe tener valor interpretativo, sin duda. Pero ahora no toca ocuparse de esta cuestión.

Pero es que, además, si una actividad es “complementaria” y no existe, en principio, ningún tipo de duplicidad: ¿qué sentido tiene envolver al ayuntamiento en una compleja madeja de trámites formales (pues en este caso la dimensión material desaparece por completo) y dilatar el ejercicio de esas competencias “ad calendas graecas”?, ¿no es eso erosión de la autonomía municipal?

Y no vale con diferir el problema a lo que digan las normas autonómicas que establezcan el procedimiento, pues los trámites son muy distintos según los casos, plagados de exigencias complementarias en algunos supuestos y en otros de menos, o la naturaleza del silencio administrativo también se prevé de forma diferente, según los casos. Este “margen de configuración” tan etéreo puede colocar a los ayuntamientos en situaciones totalmente diferenciadas cuando de ejercer sus competencias se trata. La garantía constitucional de la autonomía municipal y la derivada de la propia CEAL no puede consentir supuestos tan variopintos y regulaciones tan limitativas de esa autonomía, cuya mayor expresión es precisamente el ejercicio del autogobierno mediante sus propias competencias. Una vez más, el TC no ha sabido salvaguardar un mínimo común de garantía constitucional de autonomía municipal que ningún otro poder configurador pueda lesionar.

La solución es muy sencilla: ese precepto se ha mostrado inútil y disfuncional tal como está configurado y, especialmente, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional (habrá que ver qué dice ese supermercado de jurisprudencia que es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo). Por tanto, lo mejor es derogarlo directamente. O, en su defecto, modificar su enunciado en los términos antes expuestos, cuya regulación más garantista de la autonomía local es la vasca, antes citada. No caben otras soluciones, salvo que pretendamos una vez más abrir un sinfín de estériles batallas jurisdiccionales que el Tribunal Constitucional no ha sabido (o no ha querido) cerrar en este caso y poner una vez más a la (incomprendida) autonomía municipal a los pies de los caballos.   

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5 comments

  1. Llevo tiempo reflexionando sobre las obligaciones relativas al sector institucional. Me he ocupado de la extensión del control permanente que comentas en el punto dos, en un artículo publicado en CUNAL, en el 191 del Monográfico dedicado a las Leyes 39 y 40. Hay varias cuestiones abiertas, como comentas, pero es muy importante partir de que el control es obligatorio y hay que establecerlo. Ante la inminente aprobación de un Reglamento que regule el desarrollo del control interno en las entidades locales, no se puede perder de vista esta obligación legal, que debería ajustarse a este marco. Aunque las normas de OOAA y EPES no son básicas, no podemos olvidar el actual mecanismo de reenvío de la LBRL, y para cerrar el sistema, si el control ha de ser homogéneo, y sobre todo si no queremos primar la constitucion de determinadas entidades por carencias en su control, todos los entes deberían estar sometidos a las mismas obligaciones. Una materia hasta ahora bastante olvidada esta del control, origen, como ha destacado nuestro TCtas de muchos abusos, que podrían evitarse, y de una inadecuada financiación de los servicios, que podríamos estar a tiempo de clarificar. Un saludo Rafael!

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  2. Absolutamente de acuerdo. Y todo el mundo sigue a pié juntillas, casi, ese criterio conjunto de la AEPD y CTBG, digo casi porque ese criterio tiene algunos memorables agujeros por donde se escurren algunos para evadir sus obligaciones.

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