EL TJUE Y LOS INTERINOS DE LARGA DURACIÓN

 

Joan Mauri Majós/Rafael Jiménez Asensio

Nota preliminar

No es sencillo, vaya por delante, escribir sobre este tema en las circunstancias actuales. Por muchos motivos, pero también por razones que cualquier persona comprenderá de inmediato: una buena parte del peso de la enorme y brutal lucha contra la pandemia la está llevando a cabo el personal sanitario, y un número nada despreciable de este comprometido personal, más del 30 %, tiene precisamente la condición de personal interino o “eventual” (según su régimen estatutario propio). Una maldita coincidencia temporal ha querido que en plena pandemia el TJUE dicte esta sentencia. Estaba en su agenda, no en la nuestra. Probablemente, a todos esos abnegados servidores públicos, cuando esta terrible situación termine, habrá que premiarles por su ingente esfuerzo y su extraordinario compromiso. Pero esta sentencia que hoy “ha caído” desde Europa había creado interesadamente demasiadas e infundadas expectativas en todo el personal funcionario interino de las administraciones públicas. Y nuestra pretensión es simplemente realizar un primer comentario y una breve valoración.

Análisis de las líneas fuerza de la sentencia

Por muy obvio que parezca, los tribunales de justicia resuelven casos. Bien es cierto que luego su doctrina se puede extrapolar. Pero, aun así, cabe constatar que la esperada STJUE de 19 de diciembre (asuntos C-103/18 y C-428/18), ha venido marcada, y coincidimos aquí plenamente con el magistrado José Ramón Chaves, por una inusitada expectación. Miles de funcionarios interinos tenían depositadas esperanzas de alcanzar la “fijeza” o la “permanencia” por esta vía. El fiasco ha debido ser monumental, pero no por ello, como se apunta a continuación, menos esperado. Aunque matices, y muy importantes, introduce esta sentencia.

En nuestro tiempo si algo caracteriza al sector público es la existencia de un elevado porcentaje de empleados públicos temporales, el 27,8% a finales de 2019, cuya contribución –nadie debe ponerlo en duda- resulta esencial para el buen funcionamiento de los servicios públicos. Sobre dicho colectivo viene a incidir la STJUE de 19 de marzo de 2020, que conoce de los asuntos acumulados Sánchez Ruiz (C-103/18) y Fernández Álvarez y otras (C-429/18). A nosotros nos parece un pronunciamiento relevante que va proyectarse durante mucho tiempo sobre el tratamiento jurídico de la posición de los interinos en plaza vacante en base a aplicación del artículo 5 de la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada.

Empecemos por advertir que dicho precepto contiene las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales de duración determinada en el sector privado y en el público. Por lo tanto, los preceptos de la Directiva se aplican a cualquier “utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada”. En línea de principio, ello excluiría aquellas situaciones en las que la relación es la primera y la única celebrada entre las partes aunque resultara inusualmente larga, posición que parecía haberse confirmado en la reciente STJUE de 22 de enero de 2020, asunto Baldonedo Martín (C-177/18). Pues bien, una de las grandes novedades del pronunciamiento citado consiste en interpretar que el concepto “utilización sucesiva” se extiende a una sola relación de servicio mantenida interrumpidamente durante varios años por el incumplimiento por parte del empresario público de su obligación de organizar en el plazo previsto un proceso de selección al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante. Es decir, el incumplimiento del deber de convocar las vacantes desempeñadas por funcionarios interinos en el correspondiente ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en el siguiente, presupone una renovación implícita de la relación interina de año en año que activa la aplicación de la Directiva comunitaria.

El segundo efecto de la sentencia es bien conocido. Las relaciones interinas justificadas por razones objetivas obedecen a circunstancias específicas relacionadas con la prestación de determinadas actividades de naturaleza coyuntural o extraordinaria cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento continuado del servicio público. En este sentido se recuerda que la sustitución temporal de un trabajador por enfermedad, o por permiso de maternidad o paternidad u otras similares, operan como una razón objetiva que justifica la relación temporal. Como lo puede ser la necesidad de organizar los servicios de manera que se garantice la adecuación constante entre el personal y el número de usuarios del servicio, tal como sucede de año en año en sanidad o en educación. Pero nada más. Cuando se acredita que el uso de relaciones por tiempo determinado resulta un recurso fácil para atender necesidades permanentes y estables de personal, se constata la existencia de un problema estructural consistente en un deficiente dimensionamiento de las plantillas públicas y en una mala planificación de las políticas de reclutamiento de efectivos que no obedecen a “razones objetivas”. Aún más, en la medida en que la legislación y la jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador dé respuesta, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal, lo que hay que hacer es modificar la legislación y la doctrina judicial, un planteamiento que constituye toda una llamada de atención.

A partir de aquí la argumentación contenida en el texto de la sentencia se bifurca en dos direcciones sobre la base de un mismo principio: corresponde a los Estados miembros adoptar medidas para prevenir y corregir, o si se quiere sancionar, el uso indebido de relaciones por tiempo determinado. En la primera de las direcciones citadas el planteamiento es simple: la cláusula 5 de la Directiva no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido, pero el ordenamiento jurídico interno debe contar con otras medidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivas relaciones de duración determinada. En la segunda de las direcciones citadas, se repasan las medidas nacionales que ordinariamente se han barajado para hacer frente al abuso en las relaciones laborales por tiempo determinado en nuestro Derecho interno.

Dichas medidas han sido, a juicio del Tribunal europeo, fundamentalmente tres, en particular, la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional a través de convocatorias de estabilización o consolidación, la transformación de los empleados públicos temporales en “indefinidos no fijos” y la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente del personal por tiempo determinado. Pues bien, dichas medidas son criticadas por el juez europeo, a veces, por cierto, con poco o sin ningún fundamento sobre la base de entender como ciertos los argumentos de las partes en litigio, pero constituyen un repaso efectivo a las líneas de lo que ha sido hasta ahora el tratamiento de la temporalidad en nuestro empleo público. A veces “la distancia” del juez europeo le hace adoptar perspectiva, pero centrar muy poco los problemas (que muchos de ellos no se derivan de las propias actuaciones judiciales, sino de la siempre más prosaica realidad fáctica).

Por lo que respecta a los procesos de consolidación y estabilización de empleo temporal, que se reconocen como medidas adecuadas para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de los empleados públicos, la crítica se dirige en dos sentidos. Dichos procesos sólo atribuye una facultad a la Administración, de modo que no está obligada a aplicar una determinada política. Son procesos discrecionales en los que no se está forzado a ofrecer todas las plazas que se encuentren en esta situación, para los que además no se fijan un calendario, unas condiciones y unos procedimientos dados, de forma que se pueden llegar a considerar imprevisibles e inciertos. Por si esto fuera poco, se considera que dichos procesos no tienen suficientemente en cuenta la posición de las personas que han sido víctimas de abusos de una forma tal que pueda “valorarse” su especial situación.

La transformación de la relación de servicios de duración determinada en “indefinido no fija”, se entiende que no permite disfrutar de las mismas condiciones del personal estatutario fijo, lo que sería cierto en el caso de que la figura comparable fuera un funcionario de carrera, y mucho más incierto en aquél supuesto en que la comparación se hiciera sobre el personal laboral fijo de la propia Administración pública, ya que, hoy por hoy, la única diferencia constatable entre el indefinido no fijo y el fijo, es la forma de acceso a dicha condición, en base a una sentencia judicial los primeros, de acuerdo con el principio de igualdad y mérito, los segundos.

Por lo que hace a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, se recuerda al efecto que, para que pueda constituir una medida legal equivalente a la conversión de la relación, la indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, pero además es necesario que la indemnización concedida sea también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión.

A partir de aquí el problema se reenvía al juez nacional que deberá apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional que resulten aplicables, si las medidas existentes constituyen las adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada, medidas que previamente han sido valoradas de una forma “negativa” por el propio juez comunitario.

Una tarea que a simple vista se antoja difícil salvo que al hilo de la jurisprudencia dada por las SSTS, Sala del Contencioso, de 26 de septiembre de 2018, rec. 785/2017 y 1305/2017, se recupere el valor de las instituciones propias del fraude de ley y el abuso de derecho, para concluir que ante una relación interina fraudulenta se han de aplicar las normas que se han tratado de eludir y que conviene indemnizar en cualquier caso todo el daño causado con una decisión abusiva y adoptar las medidas necesarias para eliminar la persistencia del abuso. Mientras tanto, en este escenario el legislador español, al que se le acaba de decir que su ordenamiento jurídico no cumple una Directiva europea antidiscriminatoria, duerme el sueño de los justos. Ni está, ni se le espera.

Algunas conclusiones desde la óptica de los recursos humanos

Por tanto, el análisis de la citada sentencia nos conduciría a una serie de conclusiones que van más allá de su propia literalidad y que incidirán, sin duda, en cómo se resuelva este problema estructural del empleo interino en las Administraciones Públicas. Veamos:

1.- El problema de la interinidad “estructural” o “en plaza vacante” en las Administraciones Públicas es, como ya se ha dicho, endémico (mayor o menor según los casos). Y alguna solución urgente, acorde con los principios constitucionales, habrá de buscarse. Pero la opción por estabilizar automáticamente al personal sea por sentencia judicial (como se ha pretendido) como por Ley (que también se ha intentado y presumiblemente se volverá a intentar) no parecen ser las vías más ortodoxas en términos constitucionales. Utilizar el Derecho de la Unión Europea para buscar atajos, se ha mostrado como un camino equivocado.

2.- Bien es cierto que la sentencia citada se proyecta sobre unos casos de interinidad de larga duración (aunque diferentes según los asuntos), que superan todos ellos los 12 años y en algunos casos con más de 200 nombramiento encadenados). Decir que este tipo de relación estatutaria se ajustaba a los postulados del Acuerdo Marco (Directiva 1999/70/CE) y no incurría en fraude de sus objetivos era poco menos que imposible. La sucesión de contratos o de relación laboral (rectius, de nombramientos)  que se produjo en los dos asuntos examinados (especialmente, en el segundo) era evidente.

3.- Ciertamente, la Sentencia de 19 de marzo de 2020 parece cerrar un problema. Sin embargo, esa percepción cabe matizarla, como se hace en el análisis anterior. La llama, aunque con mucha menos intensidad, seguirá viva. Pues la resolución del problema se vehicula, como es obvio, al Derecho interno y a las respuestas que la jurisdicción contencioso-administrativa dé en cada caso. Y ya veremos cuáles son y en qué circunstancias. Probablemente, aunque ya lo hizo, el Tribunal Supremo pueda ser llamado a intervenir de nuevo (veremos si aprecia interés casacional objetivo).

4.- Pero en el fondo el pronunciamiento judicial, al no estimar adecuado el marco normativo-formal existente, realmente (de forma sutil y no expresa) emplaza al legislador a que adopte medidas efectivas y equivalentes para sancionar los abusos, pues ni las soluciones puntuales o casuísticas que vaya resolviendo la jurisdicción contencioso-administrativa ni el marco normativo-formal (y menos aún el enorme relajamiento en su aplicación ejecutiva) las aportan realmente. No parece, como decíamos más arriba, que en estos momentos el legislador esté por semejantes empeños.

5.- No obstante, ese marco normativo formal que cita la sentencia (estatuto del personal sanitario y TREBEP),  no aborda las tasas de reposición de estabilización de efectivos que se aprobaron por las leyes de presupuestos generales para 2017 y 2018. Y de eso no se habla en la sentencia. Como tampoco se habla de los años “de plomo presupuestario” que la crisis de 2008 imprimió en el cierre a cal y canto de las ofertas de empleo público (aunque más relativas en el personal sanitario). Son elementos fácticos que ni siquiera se tienen en cuenta.

6.- Cuando superemos la crisis de salud pública del COVID-19, entraremos (ya se está gestando) en otra crisis económico-financiera y social de indudable magnitud, que esperemos sea mucho más corta. Pero aún así las limitaciones presupuestarias serán inevitables, también en temas de personal. Si hubiésemos aprendido algo de la crisis anterior (aunque nos surgen muchas dudas de que ello sea realmente así), cabría repensar por completo la disfuncional “tasa de reposición de efectivos” y, por tanto, proceder a cubrir con personal funcionario o estatutario de carrera todas las plazas estructurales ocupadas actualmente por interinos, pero con salvaguarda expresa de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

7.- No es tan difícil llevar a cabo tales procesos selectivos y garantizar plenamente los principios citados, sin que ello implique menoscabo efectivo para que todo aquel personal interino que acredite disponer de competencias profesionales básicas (conocimientos, destrezas, aptitudes y actitudes) se inserte con carácter permanente en la organización en las plazas estructurales vacantes (cubiertas de forma interina). Esto se puede y debe hacer con un cambio sustantivo de las pruebas selectivas y con la valoración de los servicios efectivos prestados a las Administraciones Pública.

8.- A nuestro juicio, en la STJUE hay unas líneas-fuerza muy precisas que pueden servir para impulsar una inaplazable una modificación legal o, en su caso, fundamentar racionalmente un cambio en el diseño de procesos selectivos que tiendan a garantizar la existencia de medidas efectivas y equivalentes para resolver el abuso declarado en la secuencia temporal o la dilatación de los nombramientos por tantos años, sin recurrir a otros atajos que sólo conducirían a abrir la caja de los truenos de la conflictividad jurisdiccional o a pervertir la institución de la función pública, cuyo prestigio y profesionalidad deben ser necesariamente recuperados tras años y décadas de desconcierto y zozobra en la gestión y previsión de efectivos. Solo es cuestión de buscar esas soluciones, que en la propia sentencia se apuntan o espigan. Y hacerlo, así, de conformidad no solo con la Constitución sino también de una vez por todas con el Derecho de la Unión Europea, aunque ello pudiera representar, en su caso, supuestos singulares de indemnizaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración.

EMPLEO (PÚBLICO) DUAL

 

«¿Qué es el riesgo? Es la incertidumbre sobre el resultado»

Michael Lewis, El quinto riesgo. Un viaje a las entrañas de la Casa Blanca de Trump, Deusto, 2019, p. 180)

Debo reconocer que mi perplejidad va en aumento conforme pasan los primeros días de esta situación excepcional declarada. Me sorprende cómo una crisis de tal magnitud del siglo XXI se pretende gestionar con soluciones institucionales propias del siglo XIX. La (in)capacidad de gestión es lo que añade valor (o lo quita) a un escenario tan preocupante. Hacer frente a esta insólita crisis con soluciones tradicionales, una arquitectura departamental clásica y escasas posibilidades de penetrar en el territorio, implican una más que previsible impotencia en la aplicación efectiva de las (descafeinadas) medidas impuestas por el decreto de declaración del estado de alarma. Las estructuras colegiadas o fragmentadas son inútiles en las situaciones de excepcionalidad máxima. La cadena de mando no se puede delegar cuarteada y absolutamente en un marco de excepción grave, sí en la normalidad. Sin un Comisionado Ejecutivo, al margen de «colegios» que le asesoren o delegaciones expresas, las responsabilidades se diluyen y la coordinación se convierte en pío deseo.

Se sigue viendo el problema con una mirada sectorial, predominantemente sanitaria. Hay que proteger al sistema de salud, sin duda. El personal sanitario es el héroe épico de esta guerra global. Pero nos lo estamos llevando por delante. Y ponerlo de “escudo” me parece poco afortunado, cuando más de dos millones y medio de empleados públicos se refugiarán en sus hogares (y así lo están pidiendo no pocas personas en las redes y en los “blogs”, en un claro ejemplo de insolidaridad funcionarial) para “no ser contagiados”. Claro que hay que protegerse, per también proteger a los demás, y esta es la esencia del servicio civil. El peso de la lucha “contra el virus” lo lleva el sufrido colectivo sanitario que, con escasos medios y logística mejorable, día a día se está viendo diezmado. Y lo peor sería que tuviera dificultades, que presumiblemente las tendrá, de afrontar con éxito la larga batalla. Luego vienen las fuerzas y cuerpos de seguridad, también los militares y algunos otros colectivos de empleados públicos o del sector público que resultan imprescindibles por razones logísticas (transportes, servicios sociales, recogida de basuras, limpieza, etc.). Todos ellos en la trinchera. O en primera línea de fuego. La singularidad de esta «guerra» (Macron dixit) vestida de pandemia silente y difusa hace que no haya “retaguardia”, pues el resto permanece recluido en su domicilio. Si falla la primer línea, se pierde la guerra, aunque mucho de la victoria dependa de la responsabilidad ciudadana. Y del confinamiento efectivo. Mientras no se cierre todo, la función pública debe seguir funcionando, en tareas propias o ajenas, evitando desplazamientos inútiles o focos de contagio, pero ayudando a la población civil.

No creo que entre todos los empleados del sector público movilizados directamente en este largo combate alcancen ni de lejos la cifra de quinientos mil funcionarios. El resto de servidores públicos, alrededor de dos millones y medio, permanecerán en sus domicilios. La Administración Pública paralizada por varias semanas, en verdad por varios meses. A nadie se le ha ocurrido hacer trasvases territoriales, siquiera sean selectivos y temporales (de refuerzo) de personal sanitario allí donde más se necesitan (una herejía en un sistema sanitario “cantonal”), tampoco llevar a cabo reasignaciones de efectivos a través de un plan de choque de las propias Administraciones Públicas para reforzar, siquiera sea logísticamente y en tareas instrumentales al personal sanitario,  en aquellos ámbitos de la gestión administrativa que se verán desbordados (medidas sociales inmediatas, expedientes de regulación temporal de empleo, gestión de ayudas, etc.), en la vigilancia en las calles o en la asistencia a las personas y colectivos más necesitados (que serán legión tras los primeros pasos de esta crisis). Sorprende, por ejemplo, que la atención a las personas mayores en tareas tan sencillas pero vitales como llevarles alimentos o medicinas las estén realizando voluntarios salidos de la sociedad civil. La Administración Pública se aparta de modo insultante de la ética del cuidado y “la delega” vergonzantemente en la sociedad civil, ¿dónde están los ayuntamientos en una crisis de tales magnitudes?, ¿por qué no se refuerzan los servicios sociales con reasignación de efectivos?, ¿por qué los servidores públicos, al menos algunos efectivos, no se movilizan en esas tareas?

Por lo que ahora toca, tengo la impresión de que la institución de función pública o del empleo público no está hoy en día a la altura de las exigencias. Probablemente, porque es una institución ya sin valores y sin sentido (o visión) de cuál es su verdadero papel en la sociedad. Camina sin dirección ni hoja de ruta. Por definición, no puede haber servidores públicos que no sirvan al público, más en situaciones tan excepcionales como las actuales. Ciertamente, como recuerda Lewis, citando a Kathy Sullivan, esa idea de servicio debe estar teñida no de individualismo sino orientada al sentido de bien colectivo. En cierta medida, en el Estado somos todos, aunque haya algunos que ejerzan transitoria o permanentemente funciones públicas. No vale con salir al balcón y aplaudir a “sus compañeros” sanitarios que se están dejando la piel y algunos la vida en el empeño. O llenar las redes de mensajes y emoticonos. Tampoco vale con decir que podrán ser llamados por necesidades del servicio, pues (salvo sorpresas) nadie les llamará. O que están “teletrabajando”, más lo primero que lo segundo, ya que en su práctica totalidad las Administraciones Públicas (con excepciones contadas) no han sido capaces hasta la fecha de organizar racionalmente un sistema objetivo, seguro, eficiente y evaluable de trabajo a distancia. Se improvisa aceleradamente, más de forma chapucera que innovadora.

Franklin D. Roosevelt en sus memorables discursos destacó varias veces el importante papel que jugó el Servicio Civil estadounidense en la superación de la crisis consecuencia del crack de 1929 y en la aplicación de la política del New Deal. Cuando finalice esta monumental tragedia que aún se está gestando, y que dejará miles de muertos, más desigualdad, mucha pobreza, millones de parados, innmerables despidos y decenas de miles de empresas y autónomos arruinados, tal vez llegue la hora de preguntarse si, por un lado, se puede sostener un minuto más un empleo público dual, como el que ha emergido en esta crisis, o si, por otro, no ha llegado la hora definitivamente de enterrar un empleo público plagado de prerrogativas y privilegios frente al común de los mortales, que, con la más que digna excepción del personal sanitario y algunos otros colectivos puntuales, no está a la altura que los acontecimientos extraordinarios exigen.

No pierdan de vista que, como un desafortunado mensaje en las redes sociales recordaba ayer mismo (¿se computarán como trabajados los días hábiles o los naturales?, se preguntaba “jocosamente”), todos esos empleados públicos ociosos temporalmente, computarán este período de permanencia domiciliaria como trabajo activo, por lo que, pasada la tempestad, dentro de unos meses, deberán disfrutar aún de sus vacaciones (“no disfrutadas”) de semana santa y las de verano pendientes, así como los días de asuntos propios y las demás licencias y permisos que generosamente les reconoce la legislación vigente y los acuerdos o convenios colectivos firmados alegremente por empleadores públicos poco responsables y sindicatos del sector público ávidos de conquistas “laborales” para sus clientelas. Las Administraciones Públicas paradas en seco varios meses. Las empresas tocadas o muertas, los autónomos “acojonados”, los trabajadores precarios en situación absoluta de desprotección y los más estables que ven también cómo el suelo se les tambalea a sus pies. Y el personal sanitario en situación de guerra contra un enemigo volátil, que nadie sabe cómo combatir. Si esto no es un dualismo sangrante e inaceptable en estos momentos, que venga quien quiera y lo vea.

Probablemente, como defendió hace unos días el economista José Antonio Herce (https://www.jaherce.com/la-geometria-explosiva-del-contagio-virico), quepa adoptar medidas enérgicas que alumbren una política de gran  mutualismo. En ese diseño, creo que el empleo público, dadas su actuales y privilegiadas condiciones para afrontar una situación tan compleja como la que tenemos, debe llevar a cabo no solo una contribución efectiva en prestaciones personales (en todo lo que sea necesario o imprescindible), sino también en una mutualización solidaria y proporcional al conjunto de la sociedad. Veremos qué decisiones se toman y si algunas van por los senderos trazados en esta entrada.

Si algo de eso no sucede, una institución construida con esos mimbres no puede durar mucho en el tiempo. Y si pervive intangible a esta terrible pandemia, entrará a formar parte del misterio de la santísima trinidad. RIP por un empleo público así. Le acompaño en el sentimiento.

ADENDA: Hoy martes, 17 de marzo de 2020, el Presidente del Gobierno acaba de anunciar un importante paquete de medidas económico-sociales que, con una inyección de 200 mil millones de euros, pretende paliar el desastre que en ese ámbito se avecina. Sin duda, a partir de ahora se multiplicarán los análisis sobre tan trascendentales decisiones. Habrá que leer, asimismo, la letra pequeña de tales medidas, que se insertarán en un Real Decreto-Ley, instrumento normativo excepcional para una situación del mismo carácter (un uso plenamente adecuado, en este caso). Sin embargo, en la comparecencia, salvo error u omisión por mi parte, no he advertido ninguna medida relativa al papel de la Administración Pública en la gestión de todo estos programas, aunque será necesaria e imprescindible. Las estructuras administrativo-burocráticas deben dar respuestas adecuadas y en tiempo real a esas necesidades perfectamente detectadas. Y algo convendría hacerse en este terreno. Sí se ha hecho una mención puntual al papel de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local. Y, por descontado, varias referencias al encomiable papel que el personal sanitario y el resto del personal del empleo público movilizado están teniendo en esta «batalla» (más bien, «guerra») contra el COVID’19 y todo lo que ello implica. Presumo que, como todo va tan rápido y la decisión de hoy es revisada mañana o a las pocas horas, algún día inmediato habrá que afrontar medidas específicas sobre cómo ordenar las prestaciones funcionariales en una situación de excepción como la que estamos viviendo, así como si se opta o no definitivamente por una «mutualización (pública) de la crisis» (J. A. Herce) o de socialización pública de la solidaridad (también en el plano retributivo y de condiciones de trabajo), o se mira sólo hacia el «otro lado» (exclusivamente hacia el sector privado). Las medidas anunciadas pueden aliviar la dualidad expuesta (al menos las de las personas y entidades más vulnerables), pero apenas cambian el escenario. Las preguntas abiertas en esta entrada siguen sin responderse, al menos de momento. En todo caso, este análisis se centra exclusivamente en la institución del empleo público, y no pretende descalificar el compromiso individual que, sin duda, un buen número de buenos funcionarios acredita, que no son todos ni mucho menos. Pero, tal como van las cosas, algo (al menos me lo parece) no se ha gestionado bien en este complejo escenario. Vuelven los tiempos de «crisis» y sólo nos queda desempolvar los papeles y recetas que en 2010 comenzamos a desarrollar, pero evitando caer en los monumentales errores de entonces. Tal vez ha llegado el momento de afrontar reformas radicales en el empleo público y no recurrir a la siempre socorrida solución lampedusiana de parecer que todo cambia y, sin embargo, que todo siga igual (o peor). A ver si esta vez aprendemos algo de esta crisis que, cuando menos lo esperábamos, ha irrumpido en nuestras vidas. La pandemia pasará. Su efectos cicatrizarán más lentamente.

ESTADO DE ALERTA FRENTE A LA PANDEMIA DEL CORONAVIRUS

NOTA PRELIMINAR: Este artículo fue redactado antes de que el Presidente del Gobierno anunciara hoy mismo (13 de marzo) que mañana sábado 14 de marzo el Consejo de Ministros aprobará el Real Decreto por el que se declarará el estado de alarma (algo insólito que medidas excepcionales se anuncien anticipadamente, pero cuya explicación puede estar en el texto que a continuación se incorpora, así como en anuncios previos por parte de algunas CCAA de declaración del estado de emergencia sanitaria). Ha sido publicado, con otro título, por el Blog de Hay Derecho. Aquí se incorpora esa entrada: https://hayderecho.expansion.com/2020/03/13/pandemia-y-estado-de-alarma/).

La crisis (o pandemia) de salud pública en la que estamos inmersos tiene múltiples efectos colaterales. En estos últimos días se está llamando a que el Gobierno declare el estado de alarma, como ya lo hizo en 2010 (RD 1676/2010, de 4 de diciembre) en la crisis del transporte aéreo derivada de los efectos de la huelga de controladores (un supuesto que nada tenía que ver con el actual). No cabe olvidar que el estado de alarma, aunque sea el más liviano en sus efectos, no deja de ser una situación de excepción constitucional. Y, por tanto, su adopción debe ser adoptada cuando se produzca una “alteración grave de la normalidad”, que puede darse, como expresamente recoge la legislación aplicable, en supuestos de “crisis sanitarias” (y se cita expresamente a las “epidemias”). En suma, la declaración del estado de alarma es una excepción a la normalidad constitucional como consecuencia de la gravedad de la situación (imposibilidad del mantenimiento de la normalidad por los poderes ordinarios de las autoridades competentes). En su declaración deben regir una serie de principios. No suspende la aplicación de derechos fundamentales, pero sí la adopción de medidas que limitan o restringen su ejercicio. Su afectación básica es a la modificación del ejercicio de las competencias ordinarias de las Administraciones y autoridades públicas. El propio Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de analizar y acotar el alcance del estado de alarma en la STC 83/2016, de 28 de abril.

En otras palabras, la excepción también es norma constitucional, si bien actúa en sólo en determinadas circunstancias. La Constitución, por tanto, admite paréntesis o cesuras en sus efectos institucionales que juegan como excepción, para salvaguardarla o protegerla. Las quiebras de la normalidad constitucional siempre son, por definición, extraordinarias y transitorias, pues lo contrario significaría la propia negación de la idea constitucional.

La clave de cualquier excepción constitucional es que, como bien señalara Carl Schmitt, “el caso excepcional no se puede delimitar rigurosamente”. Según este autor, la excepción constitucional “no se trata, por consiguiente, de una competencia”. Pero, a pesar de su contundencia, este autor no podía ocultar lo obvio: “La Constitución puede, a lo sumo, señalar quien está llamado a actuar en tal caso”. Por consiguiente, hay excepciones constitucionales que sí se anudan a una competencia o que sirven para anular transitoriamente esta. Y el estado de alarma, según cómo se plantee, puede ser una de ellas. Es aquí dónde pueden venir los problemas.

El debate puede parecer técnico, pero tiene implicaciones políticas innegables. Especialmente, en la realidad político-constitucional española. Pues quien declara el estado de alarma es el Gobierno a través de Real Decreto, dando cuenta de inmediato al Congreso de los Diputados, así como de los decretos que apruebe durante ese período. El control político de la Cámara no duerme, sino que debe permanecer plenamente activo, con la finalidad de evitar abusos gubernamentales. La separación de poderes está viva, pues lo contrario sería negar el vigor de la Constitución.

La declaración del estado de alarma puede ser sobre la integridad o parte del territorio nacional. En este último caso, si esa declaración se circunscribe exclusivamente a todo o parte de una Comunidad Autónoma, el Gobierno puede delegar en la Presidencia de la Comunidad Autónoma respectiva la condición de autoridad competente. Pero si el ámbito territorial de la declaración extralimita el territorio de una Comunidad Autónoma, la actual regulación (y la interpretación hasta la fecha del Tribunal Constitucional) conlleva que la autoridad competente para adoptar las medidas del estado de alerta es el Gobierno, quien centralizaría las decisiones. No parece, por tanto, caber una delegación múltiple ni en cadena, por lo cual cabe intuir que una declaración de estado de alarma despertará muchos recelos en ciertos ámbitos políticos en cuanto que tal declaración puede alterar de forma sustantiva, si bien transitoria, el orden constitucional de competencias establecido en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía. Pero ese es su sentido y finalidad, sin perjuicio de que en su aplicación se pretenda cohonestar con las competencias autonómicas y locales, algo que no resultará sencillo de articular de forma efectiva, salvo que la actuación del Gobierno se limite a normar y no a ejecutar (aún así, autoridades, policías y funcionarios, quedan siempre “bajo las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares”; con lo que, cabe insistir, delegar la ejecución no resultará fácil).

Otro aspecto nada menor es la duración del estado de alarma, así como la intervención del Congreso de los Diputados en su prórroga. La duración del estado de alarma es de quince días. La competencia de declaración es exclusiva del Gobierno (dando cuenta e información al Congreso), pero la prórroga del estado de alarma requiere inexcusablemente la autorización del Congreso de los Diputados. Por tanto, la prórroga, según la interpretación del Tribunal Constitucional (de acuerdo con el Reglamento de la Cámara), se convierte en “elemento determinante del alcance, de las condiciones y de los términos de la misma, bien establecidos directamente por la propia Cámara, bien por expresa aceptación de los propuestos en la solicitud de prórroga, a los que necesariamente ha de estar el decreto que la declara”.

Dicho en términos más claros: el Gobierno es soberano para declarar el estado de alarma y fijar su alcance y medidas, pero no lo es para llevar a cabo la prórroga, que depende directamente de las mayorías del Congreso y de los condicionamientos (medidas) que los grupos parlamentarios puedan incluir en el desarrollo de esa prórroga. Por tanto, en una crisis como la actual, en la que su proyección temporal se puede extender varios meses, el Gobierno tiene sólo dos opciones: 1) gestionar la crisis con sus propias competencias y las que le pueda otorgar la legalidad ordinaria, dentro de un marco de normalidad constitucional, dejando que sean las CCAA quienes adopten las medidas que, en ejercicio de sus atribuciones, les competan; 2) declarar el estado de alarma que, ante su duración más allá de los quince días, deberá pactar necesariamente las condiciones de la prórroga con los grupos políticos (especialmente con sus apoyos parlamentarios en la investidura), algo que se muestra complejo de articular en algunos casos por la sencilla razón ya expuesta: el estado de alarma es un estado excepcional que quiebra, siquiera sea transitoriamente, la normalidad constitucional y, por tanto, el orden constitucional de reparto de competencias.

No se pregunten por qué el Gobierno sigue a estas horas deshojando la margarita. En lo expuesto brevemente tienen la respuesta. La solución no es políticamente fácil. Pero puede llegar tarde. Algunas Comunidades Autónomas se están así viendo empujadas a adoptar decisiones excepcionales amparadas en competencias materiales sustantivas sobre determinados ámbitos. Sin embargo, no cabe olvidar que determinadas medidas excepcionales, siempre que impliquen limitaciones o afectaciones a derechos y libertades, sólo se pueden adoptar constitucionalmente por el Gobierno mediante la declaración del estado de alarma, con la autorización del Congreso en caso de prórroga. Otra cosa es que, por parte del Gobierno central, se haga dejación de tales atribuciones o se mire hacia otro lado.

Cabrá tener por parte de todos (Gobierno y oposición, así como del resto de instituciones) cintura política y sentido de Estado para evitar que la pandemia termine no solo afectando a la población española y devastando los servicios públicos (en particular, aunque no solo, los sanitarios), sino que también se lleve por delante la credibilidad ya suficientemente deteriorada de nuestro sistema constitucional y el (hoy en día bajo) prestigio de la clase política. La responsabilidad ciudadana en esta gravísima crisis es importante, pero la de las instituciones (sean estatales, autonómicas o locales), gobernantes y partidos lo es mucho más. No perdamos de vista este aspecto.

CRISIS SANITARIA, RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL Y TELETRABAJO

 

La crisis de salud pública que se deriva de la epidemia del Covid-19 (más comúnmente denominado “coronavirus”) es, hoy en día, evidente. Esta breve contribución solo pretende tres modestos objetivos. A saber: 1) Identificar la naturaleza actual (y sobre todo futura) de la crisis; b) Poner en valor el sentido de responsabilidad individual que debe impregnar el comportamiento de la ciudadanía ante tal escenario de crisis; y 2) Y, en ese contexto, promover como solución excepcional “el trabajo a domicilio”, también en el sector público, si bien en aquellas tareas que permitan soluciones de ese carácter.

Vayamos por partes. Aunque es originariamente una crisis de salud pública, ya sus consecuencias desbordan con mucho esos contornos, con implicaciones económicas, sociales, laborales, etc. Hasta ahora la centralización de las respuestas ha sido “sanitaria”, pero el problema ya comienza a desbordar esos contornos. Aunque no ha sido declarado aún el estado de alarma, general o parcial, no cabe descartar que así se haga (artículo 4 b), Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio). Mientras tanto, las soluciones normativas y gubernamentales “ordinarias” se imponen: cada nivel de gobierno ejerce sus propias responsabilidades públicas de acuerdo con las competencias que tiene atribuidas por el ordenamiento jurídico, fiándolo todo a los mecanismos de coordinación interinstitucional que no han sido, hasta la fecha, nuestro punto fuerte en el plano intergubernamental (aunque desde el punto de vista sanitario están funcionando razonablemente, como la propia OMS reconoce). Pero, como el virus no conoce fronteras, la crisis sanitaria es ya un problema europeo y de no escasa magnitud. La economía se tambalea. De Europa vendrán también algunas decisiones. En todo caso, en el plano interno, si el problema se agrava, dado el reparto fragmentado de competencias, posiblemente no cabrá otra opción que adoptar tal estado de crisis constitucional, siendo en ese caso competente para esa decisión el Gobierno central por medio de decreto. Y su duración y efectos sólo podrían extenderse por un plazo máximo de quince días, prorrogable con autorización expresa del Congreso de los Diputados. Se intentará no declararlo, y echar mano de los instrumentos «ordinarios», pero todo dependerá de cómo evolucione la crisis.

Al margen de esta cuestión de “procedimiento” (en el fondo nada menor), que puede empañar el desarrollo futuro de las respuestas institucionales a esta crisis, me quiero detener en las otras cuestiones citadas.

La llamada a la responsabilidad individual está siendo uno de los ejes fuertes de la comunicación política. Y me parece acertado hacerlo. Tanto por el Ministro y portavoz del Ministerio, como por las CCAA. La Consejera de Sanidad del Gobierno Vasco, Nekane Murga, lo expresaba de forma convincente a los medios, al referirse a modo de ejemplo a la responsabilidad de los padres frente a la movilidad o esparcimiento de sus hijos que tienen cerrados los centros educativos como medida preventiva de difusión de la epidemia. Pero esa responsabilidad se multiplica en sus todas las actuaciones personales en un caso de crisis sanitaria como la que tratamos. Extremar la prevención y llevar a cabo un ejercicio de responsabilidad individual, es una obligación ciudadana y ética (vinculada a la ética del cuidado, entre otras facetas). Efectivamente, habrá que hacer mucha pedagogía sobre la necesidad de que la ciudadanía asuma que de su comportamiento y sus actitudes, así como de sus hábitos, depende en gran parte que las medidas preventivas funcionen realmente y que la erradicación o control de la epidemia sea efectiva. Si falla este primer nivel de responsabilidad individual, no quedará otra opción que echar mano del arsenal de medidas limitativas que se abren, en su caso, con la declaración del estado de alarma (limitaciones de circulación, del uso de servicios o artículos de consumo, garantía de abastecimiento, etc.).

Y conviene recordar, sin pretensión alguna de ahogar la fiesta, que la ciudadanía de esta país llamado España no sale precisamente fortalecida en su compromiso con la responsabilidad individual. En efecto, lo escribí hace algún tiempo. En España hay un notable desarraigo o desvinculación ciudadana hacia lo público, pues paradójicamente se hace descansar exclusivamente la responsabilidad del funcionamiento de la sociedad en las propias instituciones, adoptando las personas una actitud ajena y solo receptora o pasiva de prestaciones y servicios. La responsabilidad individual está muy ausente, entre nosotros. La bulimia de derechos y anorexia de valores planea de nuevo, esta vez sobre la sociedad y sus individuos. Y ello lo constató un estudio comparativo realizado por el BBVA entre las sociedades de cinco países europeos cuyos resultados fueron muy difundidos en diferentes medios de comunicación. El estudio lleva por título: Valores y actitudes en Europa acerca de la esfera pública (BBVA, septiembre 2019). Se trataba de un  análisis comparativo de los que eran entonces (hoy en día sin el Reino Unido), los cinco países de mayor peso de la Unión Europea. A tal efecto es oportuno resaltar que cuando en el citado Informe se trata del apartado de “Responsabilidad del Estado y responsabilidad individual”, se constata fehacientemente que “el papel que se le atribuye al Estado en asegurar las condiciones de vida digna de los ciudadanos es una dimensión fundamental de la cultura política en Europa”. Pero hecha esta constatación general, destaca sobremanera el dato de que la ciudadanía de España por amplia mayoría (solo seguida de cerca por Italia, y muy lejos por el resto: Francia, Reino Unido y Alemania) “considera que es el Estado y no cada individuo quien tiene la responsabilidad principal de asegurar tales condiciones de vida”. Dicho de otra manera: la ciudadanía española prefiere ver descansar las responsabilidades de forma institucional que personal.

Un enorme reto se abre, por tanto, en esta crisis sanitaria para darle de una vez por todas “la vuelta a la tortilla”. La ciudadanía debe asumir sus enormes e importantes responsabilidades en la gestión y evolución de esta crisis, y no dar por bueno que solo soluciones dictatoriales o autoritarias (de control absoluto de la población), pueden ser efectivas. Poner China como paradigma de la buena gestión de la crisis es destruir los fundamentos de la democracia occidental. Dentro del marco del constitucionalismo liberal-democrático también hay formas de promover la libertad individual y limitarla proporcionalmente cuando la salvaguarda del interés público lo exija. No dejemos, por tanto, que todo lo haga “papá Estado” o “mamá Comunidad Autónoma”. La responsabilidad personal juega un papel trascendental en la buena gestión y desenlace de esta crisis.

La tercera cuestión se refiere a cómo afrontarán las Administraciones Públicas un hipotético escenario de cuarentena temporal domiciliaria y de necesidad de desarrollar sus actividades (o buena parte de ellas) a distancia, fuera del centro de trabajo. Ciertamente, hay actividades públicas cuyos servicios directos y personales son imprescindibles (personal médico y sanitario, fuerzas y cuerpos de seguridad, bomberos, servicios asistenciales, ambulancias, etc.). Estos servidores públicos están en la trinchera y son imprescindibles. Protegerlos también es un acto de responsabilidad individual de la ciudadanía, evitando el colapso de tales servicios. Pero ante un hipotético contexto de agravamiento de la crisis, en un gran número de empleos públicos, al igual que en buena parte del sector servicios, habrá que aplicar lo que Emilio Ontiveros afirmaba hoy mismo (10 de marzo) en Radio Nacional: “Hacer de la necesidad virtud”. Y, por tanto, se deberán poner en marcha en tiempo récord sistemas de teletrabajo, para los cuales las Administraciones Públicas están aún mucho menos adaptadas que el sector privado, dada la inflexibilidad de sus estructuras, el retraso generalizado (salvo excepciones singulares) en el proceso de digitalización, así como la concepción singular y excepcional de esas medidas de trabajo a distancia, que hasta la fecha han sido más bien anecdóticas, a pesar de haber algunos marcos reguladores razonables que Víctor Almonacid recogió en su día (https://nosoloaytos.wordpress.com/2019/02/13/tecnologia-y-teletrabajo-en-la-administracion/)

El reto al que se enfrentarán las Administraciones Públicas en las próximas semanas será inmenso. Se trata nada más ni nada menos que de crear prácticamente de la nada un sistema (casi) universal de teletrabajo, que tenga por objeto identificar qué tareas se pueden hacer a distancia, con qué objetivos y qué mecanismos de supervisión se fijarán (el papel de las estructuras directiva es aquí determinante), cuáles han de ser los resultados, con qué recursos, medios tecnológicos y qué aplicaciones se dispondrán para llevarlas a cabo, así como articular sistemas de control de ejecución y de evaluación del trabajo desarrollado. Un plan de choque del teletrabajo en el empleo público en un marco de crisis sanitaria, que mancha a todos los ámbitos de la sociedad, se torna imprescindible. Y se debe elaborar con urgencia. Los sindicatos no se puede poner de perfil, ni pedir sólo en este caso ventajas corporativas. La sociedad demanda un esfuerzo, también a los empleados públicos que no están en “la primera línea de fuego” (a los que siempre hay que preservar). Una mirada solidaria, cooperativa y de ética pública se impone.

¿Está preparada la Administración Pública para ese inaplazable test de esfuerzo? Salvo excepciones singulares, que las habrá, todo apunta a que no lo está. Pero este es un reto que presumiblemente, más temprano que tarde, habrá de afrontarse. Y en su correcto enfoque se encuentra una ventana de oportunidad para desarrollar las capacidades de iniciativa, innovación, creatividad e impulso de la implicación y ética del cuidado en el ámbito del trabajo en el sector público. Solo hace falta que las estructuras políticas y directivas de las organizaciones públicas, particularmente lideradas por sus unidades de recursos humanos, se pongan inmediatamente manos a la obra. No basta con segmentar “el trabajo a domicilio” sólo para colectivos individualizados o para tareas críticas que no admiten demora, pues ello implicaría que solo unos funcionarios públicos tendrían encomendadas tareas específicas y trabajo “a domicilio”, mientras que el resto gozaría de un retiro domiciliario sin apenas nada que hacer o permanecer de “brazos cruzados”. Una auténtica injusticia (compárese con el esfuerzo de los servidores públicos que están hoy en día “en la trinchera”). O peor aún, que algunos empleados públicos fueran eximidos de estar presentes (por tanto, más protegidos frente al contagio), mientras que otros se verían obligados a atender a la ciudadanía y a asistir a las oficinas públicas, con niveles más altos de exposición, y un mayor compromiso de servicio. No cabe una función pública de dos velocidades. Nadie sobra en este empeño. Y quien así lo crea no debiera formar parte de la función pública. Los comportamientos egoistas sobran.

La improvisación o las medidas tomadas precipitadamente no son buenas consejeras. Algo ya está pasando en esa línea. Y el peor error, con consecuencias funestas, es dejar absolutamente dormida la Administración Pública por el período, más o menos largo, que dure la crisis o, en su caso, la cuarentena. No nos lo podemos permitir. Veremos cómo camina la expansión del virus. Pues el echar mano de expresiones, políticamente correctas para gestionar una crisis como esta, como “ahora no” o “no de momento”, no están reñidas con una mínima planificación y estrategia que atenúe las consecuencias y prepare a las organizaciones públicas para lo que viene. O lo que ya está aquí.

CONTRATACIÓN PÚBLICA E INTEGRIDAD

 

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«Los mecanismos de integridad deberán establecer estándares estrictos de comportamiento mediante códigos de conducta, (de) ética o políticas similares, que sean claros y accesibles y que aborden, en particular, la contratación de bienes y servicios (y entre otras cosas) los conflictos de intereses (…)»

(OCDE: Directrices en materia de Lucha contra la corrupción e Integridad en las Empresas Públicas, 2019)

 

No descubro nada nuevo si afirmo que el cumplimiento estricto de la legalidad formal no supone necesariamente la plena observancia de la integridad en la contratación pública. Para lograr la efectividad de ese principio (prefiero denominarlo valor), se requieren instrumentos adicionales que, hoy por hoy, apenas existen en nuestras Administraciones Públicas. Todo se fía al Derecho y a su correcta aplicación. Y, en efecto, en este punto radica que la contratación pública pueda hacerse formalmente de modo correcto, pero que, aun así, algo falle. No hay que descuidar un ápice  la importancia del Derecho. No obstante, insisto, siendo ello necesario, no es suficiente. Habrá que explorar vías adicionales, que por lo demás ya recogidas en Programas de Compliance en el sector privado y (todavía de forma muy limitada) en empresas públicas. Nadie duda, como se dirá de inmediato, que la contratación pública es un ámbito de la actuación de los poderes públicos enormemente sensible al que se adhieren con facilidad inusitada comportamientos irregulares, prácticas colusorias, conflictos de intereses o, en fin, actuaciones propias de la más pura y dura corrupción.

La tesis que aquí mantengo es que, junto al cumplimiento estricto de la legalidad (presupuesto básico del Estado de Derecho y de la actuación de los poderes públicos), se requiere impulsar desde lo público una política de integridad que, con un enfoque más holístico, inserte en las instituciones públicas infraestructuras y procedimientos que salvaguarden la ética pública y la integridad del sector público, también en la contratación pública. Rápidamente se me objetará, no sin razón, que bastante tiene el sector público con respetar adecuadamente la tupida selva normativa creada por la LCSP y sus innumerables, cuando no distantes, interpretaciones que, aparte de sumir en la zozobra y en el desconcierto, afectan gravemente a la seguridad jurídica en tan proceloso terreno.

No soy ningún ingenuo. En un panorama institucional público en que, por un lado, la política no ve rédito alguno en la implantación de tales herramientas y, por otro, donde el imperio de lo jurídico abunda por doquier, con el consiguiente efecto, en ambos casos, de devaluar el papel de los instrumentos de autorregulación, la necesidad de articular sistema de integridad pública que complementen los marcos legales, parece una batalla llamada a perderse por goleada de antemano. Pero, aún así, hay que intentarlo. Algunos nos dedicamos a las causas perdidas, aquellas que algún día (más tarde que pronto, por desgracia), tal vez sean ganadas. En todo caso, no pretendo convencer a nadie, únicamente persigo que esta breve contribución sirva para abrir algunas dudas, siquiera sean pequeñas fisuras, sobre la pretendida omnipotencia del Derecho para resolver los problemas relacionados con las malas prácticas y con la corrupción en la contratación pública. Se pueden endurecer las leyes todo lo que se quieran, se pueden asimismo multiplicar los controles internos y externos, invertir mucho en transparencia y publicidad, llenar las leyes de procedimientos onerosos, con múltiples informes, fiscalización constante y garantías, hasta hacerlos incluso eternos e ineficientes, pero algo nos dice que, aún así, las malas prácticas y la corrupción siguen golpeando sobre tan sensible ámbito del actuar público.

Nadie duda, en efecto, que la contratación pública es una de las zonas de riesgo que más pueden afectar a la integridad en cualquier Administración pública o en sus entidades del sector público. Los riesgos a la integridad en la contratación pública se proyectan sobre las distintas fases del procedimiento de contratación, como expuso acertadamente el documento Catálogo de Riesgos por Áreas de Actividad del Consello de Contas de Galicia. Si esto es así, y efectivamente lo es, es necesario que se tengan activados todos los mecanismos y alertas para evitar cualquier lesión a ese principio de integridad, sobre el que descansa en buena medida la plena aplicación del resto de principios motores de la contratación pública (igualdad de trato, libre competencia, transparencia, etc.) y, sobre todo, la confianza de la ciudadanía en sus instituciones.

El Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 2015 (“Análisis de la contratación pública en España. Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia”) es siempre uno de los puntos de arranque en este tema. Allí se dejó constancia expresa de que la contratación pública era el “área más proclive a la existencia de prácticas irregulares desde el punto de vista de la competencia”. Unos años antes, la OCDE (Integridad en la contratación pública. Buenas prácticas de la ‘A’ a la ‘Z’), había dicho lo mismo. Nada que no sepamos.

Pero, si hay un documento que me interesa resaltar en estos momentos es la Recomendación (UE) 2017/1805, de 3 de octubre de 2017, sobre profesionalización de la contratación pública (Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública). Su finalidad, anclada en la lucha contra la corrupción que ya se manifestaba en las directivas de 2014, pretendía minimizar esos efectos mediante una mejora de la profesionalidad de las personas que trabajan en el ámbito de la contratación pública. Para ello, se emplazaba a los estados miembros a “apoyar y promover la integridad a nivel individual e institucional”, dotándose a tal efecto de las herramientas “necesarias para garantizar el cumplimiento y la transparencia y la orientación para prevenir irregularidades”.

Y dentro de esa política de profesionalización de la contratación pública auspiciada por la Comisión Europea, se hacía hincapié en la necesidad de reforzar a través de la formación las capacidades y competencias de los profesionales de la contratación. Entre la batería de instrumentos que contenía la citada Recomendación, destacaban los siguientes: a) establecer códigos deontológicos, así como cartas para la integridad; b) el impulso de programas de formación en integridad; c) la promoción de sistemas de alertas como retroalimentación para desarrollar buenas prácticas de self-cleaning; o, en fin, desarrollar documentos específicos para prevenir y detectar el fraude y la corrupción, también por medio de canales de denuncia (una línea de trabajo que refuerza la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre, de “protección del denunciante”; donde se aboga por implantar canales internos de denuncia que sean efectivos en las Administraciones Públicas, aparte de que se creen, con naturaleza subsidiaria, canales externos).

Cierto es que la legislación de contratos del sector público nada nos indica expresamente sobre esa exigencia de que las Administraciones Públicas se doten de tales herramientas, aunque una interpretación sistemática e integrada de las finalidades de la Directiva 2014/24 y de las previsiones recogidas en la LCSP (no solo en sus artículos 1 y 64), claramente nos advierten de que luchar contra las malas prácticas, las irregularidades, la corrupción y los conflictos de intereses en el sector público implica inevitablemente adoptar “las medidas adecuadas” que sean necesarias para (por lo que ahora interesa) prevenir, detectar y solucionar tales irregularidades y conflictos de intereses.

La lucha contra la corrupción es también prevención. En efecto, tal vez convenga insistir en lo obvio, sobre lo cual (aunque con un enfoque más general) hice hincapié en su día (Integridad y Transparencia. Cómo prevenir la corrupción, Catarata/IVAP, 2017), pero lo que una política de integridad en el campo de la contratación pública persigue es, sobre todo y ante todo, prevenir antes que lamentar, aunque también, y de modo no menos importante, como expuso la OCDE, reforzar la infraestructura ética de las organizaciones públicas. Una política de integridad, también en contratación pública, tiene una dimensión inevitable de Buena Gobernanza, pues su proyección exógena es evidente y, en este punto, central.

Por consiguiente, apostemos por el cumplimiento adecuado y correcto del marco jurídico vigente en materia de contratación pública (para algunos la única tabla de salvación frente al fenómeno de la corrupción), pero seamos asimismo conscientes de que la integridad en la contratación pública no se garantiza sólo con aplicación de las normas (cumplimiento formal), sino que requiere adicionalmente dotarse de esas medidas adecuadas y adicionales que vayan correctamente encaminadas a prevenir (aunque también a detectar) prácticas inadecuadas, malas prácticas, conflictos de intereses y la propia corrupción en sentido estricto, asentando una cultura organizativa de integridad (cumplimiento material).

Es en este ámbito donde aún queda mucho trecho por recorrer. No deja de sorprender, por ejemplo, que en el reciente, documentado y extenso Informe anual de supervisión de la contratación pública de España (diciembre, de 2019), elaborado por OIReScon (“Oficina Independiente Regulación y Supervisión de la Contratación”), apenas haya reflejo alguno sobre la necesidad de implantar políticas internas en materia de contratación pública de prevención y detección de malas prácticas o de corrupción, aunque sí se recogen, en honor a la verdad, determinadas conclusiones y recomendaciones en relación con la prevención y lucha contra la corrupción, fiándolo todo a lo que pueda prever en su día en una Estrategia Nacional de Prevención y Lucha contra la Corrupción. Mucho ayudaría, sin embargo, que, en sucesivos informes, esa Oficina promoviera también buenas prácticas internas de construcción de marcos de integridad en la contratación (análisis de riesgos, códigos de conducta, formación en integridad, canales de dilemas y denuncias, órganos de garantía, etc.), y no lo fiara todo a actores o medidas externos. Está bien que la Oficina lleve a cabo un mapa de riesgos en materia de contratación y que ejerza cabalmente sus competencias, pero la política preventiva se hace, por definición, en la fuente en la que se producen los riesgos y debería ser cada administración pública o entidad quien, en primer lugar, la impulsara; aunque sea con ayuda, cuando fuera pertinente, de actores externos.

Tengo la percepción de que en España lo fiamos todo a la actuación de controles externos (poder judicial, tribunales de cuentas, autoridades de la competencia, autoridades de control de protección de datos, órganos de garantía de la transparencia, agencias de lucha contra la corrupción, etc.), pues no nos fiamos de que funcionen de forma adecuada los sistemas internos (sean de prevención o de detección y control). Cierto que en los sistemas internos puede haber riesgos evidentes de captura o de control político (también los hay en los sistemas externos, y no menores precisamente); pero la lucha por la integridad, también en la contratación pública, implica necesariamente apostar por sistemas internos de análisis de riesgos y creación de marcos de integridad efectivos, que se doten de aquellos elementos antes citados, y que inviertan adecuadamente en su desarrollo y efectividad. Sin ellos, la batalla contra la corrupción siempre será más larga y, probablemente, con peores resultados. Cuando los actores externos intervienen, el mal ya está hecho. Y la confianza pública, por lo general, devastada. Mejor preservarla que reconstruirla, tarea hercúlea. Lo dijo recientemente, Belén López Donaire: «El compliance llegó para quedarse». Esperemos que así sea, también en la contratación del sector público (*). Pero aún está muy verde el terreno, por mucho que lo abonen algunas contribuciones edictoriales recientes (**).

Algunos ejemplos y buenas prácticas

Desgraciadamente, poco hasta ahora se está haciendo en este campo. Algunas primeras e incipientes prácticas en este terreno (hay más, sin duda), son, por ejemplo, las siguientes: la Diputación Foral de Gipuzkoa aprobó en 2018 un primer Código de conducta y marco de integridad institucional aplicable a la contratación pública; la FEMP impulsó en 2019 una Guía de Integridad en la contratación pública local; la Asociación Española de Compliance, elaboró en 2019, a través de un grupo de trabajo, un documento sobre Sector Público. Compliance en el Sector Público (donde aborda el tema de la contratación pública como un ámbito de riesgo). Y, más recientemente, cabe destacar que el Ayuntamiento de Vigo ha aprobado un Plan de Integridad en la Contratación, con un marco estratégico y un plan operativo. En el campo normativo autonómico, se puede citar, entre otras la Ley 22/2018, de la Generalitat Valenciana (sistema alertas). Algo se mueve, aunque muy lentamente.

(*) La cita está tomada del siguiente enlace: https://www.jaimepintos.com/compliance-en-la-contratacion-publica/

(**) Sobre esta cuestión, en general, la reciente obra colectiva dirigida por Concepción Campos Acuña, Guía práctica de Compliance en el sector público, Wolters Kluwer, 2020.

EL SIGLO DEL POPULISMO

 

LE SIECLE DU POPULISME

 

 

«La visión populista de la democracia conduce paradójicamente a una forma de absolutización de la legitimación por las urnas» (p. 197)

“La democracia no puede ser solamente definida como un régimen fundado sobre el libre consentimiento de los ciudadanos; sino que debe ser simultáneamente entendida en términos tales que hagan imposible su apropiación por aquellos que tengan la pretensión de encarnar la comunidad total de los ciudadanos (algo que hacen los totalitarismos de forma exacerbada)”

(Pierre Rosanvallon, Le siècle du populisme. Histoire, théorie, critique, Seuil, Paris, 2020, p. 209)

 

Tomarse en serio el populismo

Tal como evolucionan los acontecimientos políticos, no resulta nada exagerado afirmar que nos encontramos en El siglo del populismo. Ese es, precisamente, el título de la última obra de Pierre Rosanvallon. Se trata de un libro imprescindible y plagado de ricos matices. Pronto se traducirá, imagino.

La pretensión del autor se desvela desde el principio: el ensayo que comentamos persigue ayudar a la construcción teórica de una noción poco precisa. ¿Qué tienen que ver figuras tan variopintas y partidos o movimientos tan distantes que se encuadran en la siempre evanescente categoría de populistas? Echen un vistazo a nuestro entorno mediato e inmediato. Y comparen. Con la cita de buena parte de ellos comienza el libro.

Lo real, que es lo importante, consiste en que el populismo no para de tener una “espectacular progresión por todo el mundo”. Los perdedores de la globalización, que son innumerables, representan sus principales clientes, si bien no los únicos. La incapacidad de la política (tanto de izquierdas como de derechas) para resolver los problemas ha ayudado notablemente también a esa expansión. El manido desencanto a las expectativas de la democracia ha hecho el resto. Así, el populismo, puede calificarse, sin ambages, como “la ideología ascendente del siglo XXI”. La cultura política populista se basa en la movilización y en el cultivo sin par de las emociones y de las pasiones. Algo a lo que contribuye (y contribuirá presumiblemente más aún) la tecnología. Nada nuevo.

Una de las ideas-fuerza de este reciente libro es que nos debemos tomar muy en serio el populismo, y que se expresa tanto en los puntos extremos de la derecha como de la izquierda del espectro político, pero no sólo: ha terminado contaminando -añado de mi cosecha-  la forma de hacer política. Rosanvallon estudia el fenómeno desde distintos ángulos, tomando como punto central la noción de democracia y su evolución desde las revoluciones liberales hasta nuestros días.

El populismo, por tanto, debe ser analizado como un problema de nuestra sociedad contemporánea. Además grave. Pero para combatir el populismo hay que conocerlo. Y eso es lo que se pretende con este libro. Saber qué es, cómo actúa y de qué manera generar anticuerpos para combatirlo, resulta existencialmente necesario para que la democracia sobreviva a su letal abrazo. La primera regla es no minusvalorar su presencia, como frecuentemente se hace. Tampoco identificarlo equivocadamente con otros fenómenos que son diferentes (fascismo, comunismo, etc.).

Anatomía del populismo. Fundamentos conceptuales y rasgos comunes.

La segunda regla es llevar a cabo una anatomía precisa del populismo, que el autor articula sobre varios ejes: una concepción del pueblo que se concreta en la noción “pueblo-Uno”, y se desdobla, paradójicamente, en “ellos y nosotros”; siendo obviamente estos últimos quienes tienen razón; una preferencia por la democracia directa, con la sacralización del referéndum; una visión polarizada de la soberanía del pueblo, que persigue domesticar las instituciones no electivas y de control (tales como el tribunal constitucional, el poder judicial o las autoridades independientes); la génesis de un líder que aparezca como reencarnación del “hombre-pueblo”; un proteccionismo económico; y, en fin, una cultura política dirigida a la movilización de las emociones y, sobre todo, de las pasiones.

Mal enfocaríamos el problema si el populismo lo redujéramos a expresiones de derecha extrema, donde crece y se reproduce, sin duda. Las manifestaciones de lo que se ha venido llamando democracias iliberales tienen, efectivamente, expresiones claras de signo ultraconservador, pero también se asientan cómodamente en brazos de la izquierda radical. Rosanvallon dedica la atención que se merece a las bases teóricas del populismo de izquierdas (con especial foco en países latinoamericanos), alimentadas por la concepción schmittiana importada, entre otras, por las obras de Ernesto Laclau y de Chantal Mouffe. No deja de ser curioso que el único político español citado por «sus aportaciones doctrinales» sea Errejón (al menos, en tres ocasiones). Aunque las referencias políticas siempre se hagan a “Podemos”. El populismo latinoamericano es tratado con atención, pero también algunas de las expresiones europeas, donde Mélenchon (por obvia proximidad) tiene una papel protagonista.

Una “sociedad partida” es el caldo de cultivo de los populismos de izquierda y derecha. Identificar el pueblo social o pueblo verdadero (siempre una parte) y expulsar a los infiernos al pueblo como cuerpo civil (lo que agruparía a todos los ciudadanos), es moneda corriente de tal ideología (si se puede hablar en estos términos). Pueden encontrarse ciertas similitudes con el totalitarismo o con las expresiones políticas autocráticas, pero el populismo (en sus diferentes y distintas manifestaciones que el autor analiza) juega un papel (si se me permite la expresión), de parásito que se termina de apropiar del cuerpo social y político en el que habita: el sistema democrático. El que los sistemas aguanten o no a ese huracán, depende mucho del tiempo que resida en el poder. Así, gradualmente (a veces de forma grosera) desactiva algunos de sus elementos sustantivos mediante una brutalización directa y una desvitalización progresiva de las instituciones, principalmente cortocircuitando el control del poder mediante “la domesticación” de sus mecanismos de contrapesos.

El populismo puede derivar fácilmente. por tanto, en una democratura (sistema híbrido con mezcla de elementos democráticos y otros dictatoriales o autoritarios). O acabar en el autoritarismo más evidente. No en vano, el populismo considera “el gobierno de los jueces como una amenaza”, su pretendida independencia casa mal con sus inconfesables objetivos de arrodillarlo frente a la omnipotencia del Ejecutivo. Asimismo, su concepción de “democracia inmediata”, conduce derechamente a atacar a la prensa independiente como “un medio perturbador de la expresión de la voluntad popular”, incluso como “estructuralmente ilegítima”. La Unión Europea también es objeto de sus iras. Y todo lo que sea debilitarla, un avance. El separatismo también se alimenta, según el autor, de mensajes y actitudes populistas por doquier. La política negativa, alimentada por la enorme desconfianza existente hacia la política tradicional, nutre su discurso. La cólera y el miedo, empujadas fuertemente por las redes sociales, hacen el resto. La política torna a ser expresión de fe, con un componente religioso, donde los fieles abundan (el populismo «es movilización»), y siguen al líder. Carl Schmitt, vuelve de nuevo. Pero Rosanvallon advierte sobre la extensión de la epidemia: comienza a aparecer un populismo difuso, ejercido por quienes dicen ser defensores de la democracia liberal, pero disimuladamente la amordazan.

Crítica teórica del populismo. Politización y polarización. 

Pierre Rosanvallon, tras diseccionar la anatomía del fenómeno, lleva a cabo un cuidadoso análisis de la historia del populismo (particularmente llamativo es el precedente del Imperio de Napoleón III). Y luego se adentra en su crítica teórica. Y allí construye lo más convincente de su discurso. La crítica de “la cuestión del referéndum” es –a mi juicio- profunda. Una vez más, se nota la impronta de Carl Schmitt en esa configuración decisional populista del referéndum (la “aclamación popular” que castra la deliberación), y destaca su resultado de irreversibilidad, donde contrasta el funcionamiento (siempre reversible) de las mayorías en una democracia liberal con el de un referéndum (donde el “voto no es de la misma naturaleza que el de una elección”). La banalización de la excepcionalidad del referéndum en un sistema democrático tiene riesgos incalculables, como se han visto sobradamente. El referéndum sirve para “refundar” o instaurar “un nuevo orden”, basado en una decisión instantánea de naturaleza binaria: sí o no, y obtener así más votos afirmativos que negativos. Es, por tanto, “la voluntad del pueblo-Uno” en un momento dado (el mío, no el de “los otros”, que serán extrañados de sus beneficios si tienen “la mala suerte” de quedarse décimas o centésimas por debajo de “la voluntad del pueblo-Uno”). Esa decisión condiciona el futuro y lo encadena. El voto del referéndum no es de la misma naturaleza que el de una elección. El resultado pone fin al debate. O supone el comienzo de un orden nuevo.

En el ideario populista hay una voluntad más fuerte que la Constitución, y no es otra que “la voluntad del pueblo”. Como dice el autor, populistas de derecha e izquierda no difieren sobre este punto: “La Constitución es para ellos la simple expresión momentánea de una relación de fuerzas”. Supone considerar “que la esfera del derecho no tiene ninguna autonomía, y que todo es, por tanto, político”.

Politización y polarización son los dos ejes de actuación: “Es la politización del Estado lo que ha caracterizado los diversos regímenes populistas”. Lo que se pretende con la politización y con la polarización de las instituciones no es otra cosa que situar a todos los poderes en manos del Ejecutivo (o controlado por éste). El clientelismo hipoteca el funcionamiento normal de las instituciones; las convierte en mera coreografía. Los órganos constitucionales y las autoridades independientes son atacados directamente por el populismo, por su no legitimidad electoral. Rosanvallon, como ya hiciera en su magnífica obra Legitimidad democrática (Paidós, 2010), defiende su naturaleza democrática siempre que se cumplan una serie de exigencias (que desgraciadamente se olvidan a menudo): imparcialidad, estatuto democrático en su funcionamiento y calidad democrática en la elección de sus miembros; sin interferencias del Ejecutivo ni de los partidos. En caso contrario, su déficit de legitimidad permitirá ataques sinfín del populismo. Es le pouvoir de personne («poder de nadie») que, junto con el sorteo como medio de elección, refuerzan. a su juicio, el sistema democrático. Los populistas, además, conciben a sus oponentes como personas inmorales y corruptas, cuando no echan mano del recurso a denunciar sus intereses antipatrióticos o contrarios a los intereses de la ciudadanía (que ellos, los populistas, son, como cabe presumir, los únicos que los encarnan). Las libertades públicas son empequeñecidas e, incluso, despreciadas; lo importante es la unanimidad y los rituales de unanimidad que rodean esa ficción hecha realidad. La discrepancia se elimina o ignora.

Final: complejizar la democracia

¿Cómo enfrentarse a ese monstruo político populista que ya convive cómodamente entre nosotros? Ciertamente, la tarea es ímproba y compleja, como la propia democracia. Rosanvallon en la parte final del libro (“El espíritu de una alternativa”) aporta un catálogo de soluciones. Desde la “democracia interactiva” hasta el desarrollo de una “representación narrativa”, pasando por desarrollar instrumentos ciudadanos de control (“el ojo del pueblo”) mediante el ejercicio de una ciudadanía activa. Se trata de superar la “entropía democrática” y volver a nociones ya perfiladas por el autor en obras anteriores (por ejemplo, Le bon gouvernement, Seuil, París, 2015): la democracia de ejercicio; la democracia de apropiación; y la democracia de confianza (basada en la integridad y cualidades personales del gobernante).

El autor concluye su excelente obra refutando una idea de Tocqueville, cuando este afirmaba que “toda política se reduce a una cuestión aritmética”. Y a tal efecto expone: “Hoy día es preciso afirmar exactamente lo contrario. En adelante el progreso democrático implica complejizar la democracia”, puesto que conviene recordar que “la democracia es sobre todo un régimen que no cesa de interrogarse sobre sí mismo. Es a partir de este esfuerzo y de esa lucidez, como el proyecto populista podrá perder su atractivo”. Despertar emociones democráticas, es su respuesta. No resultará fácil, pues si ciertamente es verdad que la democracia cada día es más compleja, también lo es que la polarización, por un lado, y la “unanimidad” (o «simplicidad») como discurso dominante, por otro, se imponen. Pero si de complejidad y simplicidad de la democracia hablamos, hay que citar aquí el también reciente libro de Daniel Innerarty (Una teoría de la democracia compleja, 2020), donde, entre otras muchas cosas expone que “solo una democracia compleja es una democracia completa” (p. 42). Coincidencias, aunque también disensos, en el modo de ver el problema. Pero eso, para otro momento.

ESTATUTO DEL DENUNCIANTE: CANALES INTERNOS DE DENUNCIA E INTEGRIDAD INSTITUCIONAL

Introducción

La publicación de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre (DOUE de 26-XI-2019) abre un período de adaptación normativa y ejecutiva con la finalidad de incorporar sus previsiones que, por lo que afecta al sector público, se deben cumplir como máximo el 17 de diciembre de 2021. Queda mucho trabajo por hacer y, aunque no lo parezca, tampoco demasiado tiempo. Ningún nivel de gobierno ni entidad del sector público puede dormirse en los laureles, menos aún las obligadas en términos de la normativa europea.

En cualquier caso, al margen de lo que haga el legislador estatal o autonómico, o de lo que puedan llevar a cabo las entidades locales, uno de los elementos sustantivos del sistema institucional diseñado para la protección del informador o denunciante, es el establecimiento de canales internos que sean efectivos para la tramitación adecuada de tales denuncias y, asimismo, al objeto de garantizar la confidencialidad del denunciante, poniéndolo a resguardo de cualquier represalia por el desarrollo de esa importante función. Se trata de evitar que el desamparo del denunciante o el funcionamiento deficiente de sus canales internos, conlleve un efecto de desaliento en la aplicación del sistema. Lo que está en juego es mucho: preservar el interés público y evitar, en la medida de lo posible, cualquier perjuicio a las instituciones. La dimensión preventiva del modelo es obvia. La lucha contra la corrupción y las malas práctica es un combate interminable.

Como bien expuso en su día Elisa de La Nuez, la Directiva 2019/1937 es “un suelo” del que hay que partir. Esa idea se expresa de modo diáfano en su considerando 104: “La presente Directiva establece normas mínimas y debe ser posible para los Estados miembros introducir o mantener disposiciones que sean más favorables”. Por tanto, respetando su espíritu y contenido, se pueden levantar edificios muy distintos. Unos formales o pegados a la letra de la Directiva, otros más creativos y operativos, y también los habrá que se construyan con material de derribo o que sean poco consistentes. Las soluciones institucionales serán, sin duda, diferentes en su trazado. Y ello comportará inevitables consecuencias.

Lo que aquí sigue es un breve repaso a las líneas-fuerza de la Directiva en lo que a los canales internos de denuncia respecta, y también unas sucintas propuestas sobre cómo articular un sistema de gestión interno de informaciones/denuncias, que vaya más allá de las limitaciones que, a mi juicio, ofrece la Directiva en este punto, y se inserte en un Sistema de Integridad Institucional o en un Programa de Compliance, en aquellas entidades del sector público que lo tengan implantado.

Los canales internos de denuncia en la Directiva 2019/1937

La Directiva contiene una serie principios y reglas aplicables a los canales internos de denuncia que se pueden sintetizar del siguiente modo, y extraer de ellos algunos apuntes:

  • La obligación de disponer de un canal interno de denuncias es aplicable a todas las entidades del sector público. Pero el margen de configuración de cada Estado miembro es amplio, puesto que cabe eximir a los municipios de menos de 10.000 habitantes o con menos de 50 empleados, así como a aquellas entidades públicas que no alcancen esa cifra de trabajadores. En estos casos, los riesgos son evidentes, pues si se quieren combatir determinadas prácticas irregulares (por ejemplo, en la contratación pública), dejar fuera de esa obligación a las empresas o entidades públicas en esos casos (o incluso a un altísimo número de ayuntamientos) no parece lo más adecuado. El legislador o el correspondiente nivel de gobierno tendrá la última palabra.
  • En general, la Directiva apuesta por priorizar el canal interno de denuncias frente a aquellos otros de naturaleza externa (autoridades, organismos o entidades), salvo en los casos citados antes (excepciones) donde el modelo pivotaría exclusivamente por el “control externo”. El argumento es un tanto singular, pues se considera que “los denunciantes se sienten más cómodos denunciando por canales internos”; pero añade: “a menos que tengan motivos para denunciar por canales externos”. No cierra, por tanto, la vía a los “canales externos” (en algunos casos será la única transitable, como se ha visto), pero los caracteriza con una naturaleza subsidiaria o
  • La preferencia de la Directiva por los canales internos es clara, siempre que existan garantías de que la denuncia se tratará de manera efectiva. Así, se anima “a los denunciantes a utilizar en primer lugar los canales de denuncia interna e informar a su empleador, si dichos canales están a su disposición y (si) puede esperarse razonablemente que funcionen”. La prioridad de los canales internos se supedita, por consiguiente, a que ofrezcan garantías. En caso contrario, los “canales externos” se convierten en la red que salvará el modelo y protegerá de verdad a los denunciantes.
  • Por tanto, la premisa de disponer de un sistema que garantice la efectividad de tales denuncias es clara y contundente: “Las entidades jurídicas de los sectores privado y público deben establecer procedimientos internos adecuados para la recepción y el seguimiento de denuncias”. El énfasis de la Directiva por un modelo procedimental y no institucional, parece aquí obvio. Quizás se ha descuidado el diseño institucional, algo que deberá atender el legislador o la entidad correspondiente. Si se cree de verdad en este modelo. Las trampas en el solitario pueden ser numerosas.
  • Pero lo más importante es que tales canales internos de denuncia deberían tener como función principal aportar valor institucional y generar infraestructuras éticas o cultura de integridad en la respectiva entidad pública. Desde el punto de vista preventivo, no puede funcionar un sistema de denuncias (buzón, registro, seguimiento, etc.) si previamente no se inserta en un sistema de integridad y se articula junto a unos valores y normas de conducta (códigos), aplicados por órganos de garantía dotados de autonomía funcional o, incluso, independencia orgánica (y este será el gran reto). Articular un “buzón ético de denuncias”, cuando no hay previamente definidos unos valores y normas de conducta, es una apuesta incompleta y centrada en la sanción. Se debe contribuir “a fomentar una cultura de buena comunicación y responsabilidad social empresarial en las organizaciones, en virtud de la cual se considere que los denunciantes contribuyen de manera significativa a la autocorrección y la excelencia dentro de la organización”. El papel positivo de la figura del denunciante debe enmarcarse, por tanto, en el reforzamiento de esa cultura de integridad, como una pieza más de la política de compliance o de integridad de la institución. Y, si no existe, hay que crearla. Este es el reto.
  • Un ámbito típico del sector público (que no es ni mucho menos el único) donde se debe proyectar un sistema de canales internos de denuncia es en la contratación pública, a efectos, tal como reconoce la Directiva, de que se respeten las normas de contratación pública y se eviten afectaciones a la integridad, transparencia, igualdad de trato o prácticas colusorias en materia de libre competencia. Pero esto requiere un tratamiento monográfico, que en otro momento se hará.
  • Los procedimientos de denuncia interna, deben incluir una serie de exigencias (artículo 9), entre ellas destacan a aquellas que “sean establecidos y gestionados de una forma segura”, garantizando la confidencialidad de la identidad del denunciante, y que se impida el acceso a esa información o a esos datos por parte de “personal no autorizado”. Se requiere, además, la designación de un departamento o persona imparcial y competente para el ejercicio de tales funciones, lo que nos conduce derechamente a un estatuto singular de tal órgano o de tales personas (a imagen y semejanza de la figura del delegado de protección de datos; esperemos que con mejores resultados en cuanto a su autonomía funcional).
  • Es, asimismo, muy importante la referencia que la Directiva lleva a cabo sobre la posibilidad de que los canales de denuncias sean gestionados, tras la autorización correspondiente, “por terceros”, una expresión que engloba muchas y diferentes realidades. Y puede representar algunos problemas añadidos. Tales “terceros” deben cumplir las exigencias establecidas para los órganos o personas que gestionen canales internos, pero a su vez se exige que “ofrezcan garantías adecuadas de respeto de la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto”.
  • Los canales internos de denuncia deben asimismo articularse sobre una serie de ejes:
    • Llevar a cabo un seguimiento de las denuncias que genere “confianza en la eficacia del sistema de protección del denunciante”.
    • Informar al denunciante en un plazo razonable, que no será superior a tres meses
    • Proveer de información clara y fácilmente accesible sobre los procedimientos de denuncia externa.
    • Se deben ofertar cursos y seminarios de formación sobre ética e integridad (algo infrecuente aún en buena parte de las entidades públicas).

A modo de conclusión

En consecuencia, la Directiva supone un paso adelante. Su enfoque central es, obviamente, de protección del denunciante, pero para que el sistema sea efectivo requiere no solo procedimientos y garantías, sino también establecer un modelo institucional de canal interno de denuncias que salvaguarde la independencia del órgano que asuma tales funciones, garantice la confidencialidad, la protección de datos y el secreto en sus actuaciones. La protección efectiva del denunciante requerirá que tales canales internos de denuncia se inserten adecuadamente y de modo efectivo en Sistemas de Integridad Institucional (o Programas de Compliance) de la respectiva entidad, así como que se articulen como sistemas de gestión dotados de independencia funcional y garanticen la acusada profesionalidad de quienes ejerzan tales tareas, con patrones morales y éticos estrictos.

En caso contrario, si falla la primera línea de defensa (canales internos), se abandonará (por inútil o no garantista) esa vía y proliferará el recurso a los canales externos ejercidos por las autoridades competentes (autoridades judiciales, organismos de regulación y supervisión, así como, en su caso, agencias de lucha contra la corrupción). Y, en ese caso, al menos cuando la cuestión está en manos de los tribunales o de los organismos de control, la batalla de la prevención se habrá perdido por completo, haciendo, así, girar el modelo hacia un sistema de sanción (administrativa o penal), en cuyo caso las consecuencias finales serán obvias: una vez adoptada la resolución correspondiente, la confianza de la ciudadanía en la institución ya se habrá roto. Por tanto, si el sector público quiere avanzar decididamente en la lucha por la integridad institucional no tiene otra salida que construir un sistema de denuncias internas dotado de esos principios y rasgos expuestos anteriormente. No hay otro camino. Lo demás es engañarse.

LA INSTITUCIÓN DE LA (ALTA) FUNCIÓN PÚBLICA COMO POLÍTICA DE ESTADO. REFORMA EN FRANCIA: ALGUNAS LECCIONES

RAPPORT THIRIEZ

 

 TEXTO DEL RAPPORT THIRIEZ  rapport_mission_haute_fonction_publique

Tal vez despierte poco interés en nuestro particular contexto lo que se propone hacer Francia con la alta función pública. Su singular modelo, marcado por las “grandes escuelas” y los “grandes cuerpos”, nunca se trasladó a este país, aunque tímidos intentos hubo. Y cuerpos de élite, al menos en la Administración General del Estado, también hay. Pero no grandes escuelas. No obstante, aprender de lo que “hacen fuera” puede tener interés. Y en este caso más.

El Presidente de la República, Emmanuel Macron, ya adelantó en abril de 2019 que pretendía promover una ambiciosa reforma de la alta función pública. Él lo puede hacer, pues es hijo de la ENA (École National d’Administration). Su objetivo era triple: abordar los problemas de reclutamiento (selección), formación y carrera de los altos funcionarios, y plantear asimismo una revisión en profundidad de todos estos puntos.

Pero todo ello con unas bases firmes que no conviene olvidar nunca. Esa reforma se debía asentar en tres principios nucleares de la función pública francesa que nunca deben verse afectados:

  1. El imperativo de la excelencia en el reclutamiento.
  2. El mantenimiento del principio fundacional del reclutamiento por concurso (lo que aquí, no confundamos, denominamos “oposición libre”)
  3. Y la necesidad de una sólida formación inicial de los candidatos admitidos, sin perjuicio de su formación continua.

Ningún experimento “con gaseosa”, por tanto; que tanto nos gusta hacer por estos pagos. Partiendo de un diagnóstico preciso y detallado de la situación social, económica y organizativa que presenta la alta función pública francesa, así como de la pérdida de confianza y de representatividad social (si es que alguna vez la tuvo) de esa cúpula funcionarial, el Informe Thiriez (Mission Haute Fonction Publique) ha llevado a cabo la formulación de una amplia batería de propuestas o medidas de transformación que deben convertirse en Ley a lo largo del presente año 2020. Algunas de contenido altamente rompedor o que, al menos, alteran el statu quo de forma evidente.

Ha habido, al parecer, varios detonantes para impulsar tales reformas. El primero que la alta función pública francesa no refleja la diversidad de la sociedad, con una sobrerrepresentación de las clases superiores, con un reparto por sexo profundamente desequilibrado y con un monopolio parisino casi absoluto en la preparación de acceso. Science Po es la cantera preferente de esas élites. El segundo, “una bajada de atractivo inquietante de las carreras públicas, que se traduce en una clara erosión del número de candidatos en los concursos (oposiciones)”. Y el tercero, “una fracturación (o compartimentación) de los altos cuerpos de funcionarios que favorece un corporativismo funesto”. Todo ello ha supuesto una pérdida de confianza de los ciudadanos hacia las élites políticas y administrativas. Algo a lo que se intenta poner remedio.

Los tres ejes de la reforma son nítidos y conviene detenerse un momento en su exposición:

  • Abrir la alta función pública, lo que implica, entre otras cosas, la adopción de ciertas medidas tales como:
    1. Todos los candidatos a la alta función pública, tras superar el concurso, deberán seguir un período de seis meses de formación con “un tronco común”, especialmente “sobre el terreno” (práctico)
    2. La ENA será sustituida por un gran “Escuela de Administración Pública” (EAP), como escuela de aplicación, que agrupará a diferentes cuerpos del Estado (por ejemplo, administradores e ingenieros).
    3. La ENA sólo se mantendrá como “marca internacional”.
    4. Todos aquellos que superen el período de escuela deberán prestar servicios, al menos por un año, en el territorio.
    5. Se suprimirán los altos cuerpos del Estado transformándolos en empleos funcionales (con matices en los cuerpos con funciones también judiciales: Consejo de Estado, por ejemplo).
  • Diversificar el reclutamiento, que comporta lo siguiente:
    1. Las pruebas de acceso serán menos académicas, menos discriminatorias socialmente y más operativas o aplicativas. Con test psicotécnicos.
    2. La composición de los tribunales será revisada y de formación general.
    3. Habrá un concurso único para el acceso al conjunto de las escuelas de funcionarios, pero con pruebas específicas para cada escuela.
    4. Se descentralizará en el territorio las “clases de preparación” para el acceso y sus alumnos serán seleccionados por criterios sociales combinados con el mérito académico.
    5. Se fomentará un concurso especial destinado a hacer efectiva la igualdad de oportunidades.
    6. Junto a la vía de acceso ordinaria (concurso) se establecerá una vía de acceso profesional (colateral), con modulaciones en sus exigencias y en su duración, que podrá estar reservada al 50 por ciento de las vacantes.
    7. Se podrán establecer cuotas del cincuenta por ciento para mujeres.
  • Dinamizar las carreras, algunas de cuyas notas principales son:
    1. Se deberán revisar las competencias de los altos funcionarios dando un espacio mucho mayor a la innovación, comunicación, cultura de resultados y gestión (liderazgo) de equipos.
    2. La Dirección de Función Pública se transformará en Dirección de Recursos Humanos para la alta función pública.
    3. Los cuadros superiores serán evaluados en sus resultados de gestión.

En fin, es solo un incompleto resumen de una propuesta de reforma que puede remover los cimientos tradicionales de la alta función pública. Faltan algunos puntos que no se abordan en esa propuesta y que ya han sido objeto de algunas críticas (por ejemplo el pantouflage o las “puertas giratorias”). Evidentemente, que muchas de sus propuestas (algunas de ellas no han sido reproducidas) obedecen a requerimientos o necesidades específicas de la Administración francesa y a sus propias singularidades. Se objetará de inmediato que la situación allí “nada” tiene que ver con la existente en este país llamado España. Pero quien así opine convendría que lea atentamente este Informe y sepa extraer de sus páginas lo que son sus ideas-fuerza y no pocas lecciones. Que las hay. la primera y más importante es que la institución de función pública (más aún de la alta función pública) es una política de Estado. Tema nada menor.

En nuestro caso, lo que el Informe denomina como las bases estructurales de la función pública (excelencia, ingreso por oposición y sólida formación inicial) sólo se cumplen o aplican parcialmente en la Administración General del Estado, pero muestran enormes debilidades en las Administraciones autonómicas y locales. Los cuerpos de élite de la Administración General del Estado siguen, no obstante, estructurados en compartimentos estanco, con muy escasa diversidad (territorial y social) en su reclutamiento y sistemas de acceso claramente obsoletos, que se gestionan con fuerte impronta corporativa, sin cultura básica común, sino especializada por “gremios”. Parece obvio recordar que las debilidades del sistema de reclutamiento de élites (número cada vez inferior de candidatos, pruebas de alto contenido memorístico, cuarteamiento del acceso por cuerpos, concentración de la preparación en Madrid y fuertes componentes de segmentación social) siguen, salvando las distancias (que son muchas), los patrones que se quieren corregir en Francia.Cuando las barbas de tu vecino veas cortar …

En peor estado se encuentran aún las estructuras de función pública de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales, donde el principio de autonomía solo ha servido hasta ahora para crear burocracias con niveles de profesionalidad más bajos y exigencias de ingreso cada vez menores. La excelencia no cotiza al alza, las pruebas selectivas de oposiciones libres son prácticamente inexistentes (sustituidas por concursos-oposiciones o pruebas de acceso bastardas) y la formación inicial es inexistente. Alguna nota se debería tomar de todo esto. Estamos construyendo Administraciones Públicas con pies de barro en lo que a sus exigencias de profesionalidad respecta.

No parece, en cualquier caso, que el modelo impulsado por Francia pueda tener aplicación precisa en nuestro país. La compartimentación de la función pública en territorios estanco e incomunicados, ya no tiene vuelta atrás. La opción constitucional y estatutaria ha sido la de cuartear la institución de función pública según territorios o niveles de gobierno, sin ningún tipo de «pasarelas» o puentes, al menos reales. La función pública no es ya (ni lo será nunca) una institución del Estado, o solo lo es en muy pequeña parte (pero ni siquiera en este caso representa al Estado en su conjunto, sino sólo  a la Administración General del Estado). Las estructuras de función pública están cantonalizadas en sus respectivos niveles de gobierno, muy expuestas a la colonización política y sindical, y débiles, por tanto, en su profesionalización, imparcialidad y objetividad.

Pero algunas de las reflexiones que en este importante Rapport Thiriez se contienen, deberían al menos hacer reflexionar a nuestros gobernantes, sean estatales, autonómicos o locales. Algo en materia de función pública se ha hecho y se está haciendo rematadamente mal. Y no es otra cosa que, hoy por hoy, no hacer nada. Como si el “asunto” no tuviera importancia. O como si fuera posible esperar que de su podredumbre se pudiera sacar algún rédito, que no veo ninguno que se precie (salvo cargarse la institución). Ya ven que en otros países, en este caso en Francia, sí se le da la importancia que el tema tiene. Y mucha. Para sacar los colores, si es que aún hay alguien que se sonroja. Que no parece.

LOS EMPLEADOS (PÚBLICOS): MIRANDO AL FUTURO

 

“¿Qué es esta España más que un hospicio suelto? Esas nubes de abogadillos que viven de la nómina, las clases burocráticas y aun las militares, ¿qué son más que turbas de hospicianos? El Estado, ¿qué es más que un inmenso asilo?

(Benito Pérez Galdós, O’Donnell, Episodios Nacionales 35, Alianza Hernando, 1979, p. 92).

Preliminar

Muchos empleos tradicionales irán perdiendo gradual o expeditivamente una parte sustantivas de sus tareas actuales por el empuje imparable de la automatización. Otros irán emergiendo, fruto de la necesidad. Ante este inevitable proceso dual de destrucción/creación de empleos, tal vez sea necesario preguntarse qué impactos tendrá esa revolución tecnológica en marcha sobre una categoría singular de empleos, que son los cubiertos por quienes han sido calificados, incluso por la Ley, como empleados públicos.

Y siendo conscientes de que empleados públicos los hay de muchos tipos y que despliegan su actividad profesional sobre diferentes ámbitos funcionales (enseñanza, sanidad, policía, servicios sociales, etc.), en lo que sigue pondré el foco principalmente en aquellos que desempeñan tareas burocráticas, y que son los que probablemente vean con mayor inmediatez cómo el suelo firme sobre el que se asientan sus actuales funciones (mejor dicho, tareas) puede verse ciertamente afectado en los próximos años.

La sustitución/complemento en el ejercicio de tareas por máquinas comportará cambios estructurales de importancia en las organizaciones públicas, pero también alterará sustancialmente la base profesional y sociológica en la que se apoya esa categoría de empleado público, cuya alteración social (al menos tal como se concibe hoy en día esa figura) será imparable. La digitalización puede producir auténticos terremotos, además nada lejanos, en la configuración actual de la sociedad. Ya los está incubando. También en las organizaciones públicas, aunque estas no se den aún por enteradas.

Los empleados de «ayer»

Empecemos por lo que fue, y en cierta medida aún es. Y para encuadrar correctamente el problema en su origen, nada mejor que recurrir a la extraordinaria obra de Siegfrid Kracauer, Los empleados (Gedisa, 2008). Allí,  con pincel fino, dibuja la etapa de apogeo de esa figura. Con una originalidad y agudeza extraordinarias, este autor encuadra en un fascinante decorado al empleado en un contexto económico, político y social muy determinado: el período de Entreguerras y la República de Weimar. Las urbes ya no eran para Kracauer “ciudades industriales, sino de empleados públicos”; no digamos nada ahora donde el sector servicios es completamente dominante. Pero ya entonces se constataba cómo “una formación elevada no se corresponde siempre con un salario elevado”, pero aun así en la sociedad se seguían cotizando al alza (todavía como ahora) los títulos académicos. La edad y la apariencia física apuntaban como factores de discriminación, mientras que el “trabajo monótono” era una constante en tal colectivo de empleados. Y allí aparecían “las válvulas de ventilación por las que puede evaporarse el descontento”, entre ellas el tiempo libre (fines de semana y vacaciones) y la práctica del deporte. La fiebre del consumismo desatado de masas aún no había hecho acto de presencia. Menos todavía Internet, las sacrosantas redes (a)sociales y los teléfonos “inteligentes”. La sociedad del espectáculo, de la que hablara tiempo después Debord, se estaba incubando. El autor se quejaba amargamente de la “mafia dirigencial”, que nutría la nómina de directivos de prácticas teñidas en el origen (nacimiento y clase), relaciones sociales y recomendaciones, también en la alta función pública. Las crisis que sacudían la sociedad del momento, especialmente la económica, hicieron tambalear a esa clase de empleados y la terminaron confundiendo con los obreros: todos temían por sus empleos. Los funcionarios eran un tipo singular de empleados, aunque no se diferenciaban gran cosa sociológicamente del resto de personas que se encuadraban en esa categoría. La monotonía de la jornada y la insustancialidad de las tareas conducían al empleado a buscar vías de escape, entonces estrechas y emergentes, hoy abiertas de par en par para capturar y encadenar voluntades.

Los empleados (públicos) «de hoy»

¿Qué ha cambiado desde entonces? Todo y nada. La figura del empleado sigue existiendo, a veces reconvertida dramáticamente en “falso autónomo”. Aunque ya se predice que el futuro estará marcado mucho más por la presencia de empleos autónomos que de aquellos otros dependientes o por “cuenta ajena”. La estabilidad de por vida en el mismo empleo ya es (y lo será más aún) prácticamente un sueño inalcanzable. La rotación de empleos se convertirá en moneda corriente: rehacer varias veces la carrera profesional será obligado. Y para muchos, estimulante. Aunque habrá que ver la cara oculta del problema.

Mientras tanto, la Administración Pública ha ido difuminando la categoría de funcionario público diluyéndola en una noción bastarda que es la de empleado público. El prestigio profesional de la alta función pública se ha ido erosionando, interesada o “inocentemente”, así como también por errores propios (endogamia corporativa), al hilo del papel cada vez más irrelevante que tiene el principio de mérito o su pésima inteligencia o aplicación (que es lo mismo), algunas veces incluso en el acceso, y en particular en la provisión de puestos de responsabilidad directiva en el ámbito público. Lo que cotiza al alza es la masa de empleados públicos como un oficio a preservar, sean cuales fueren las condiciones de acceso y de ejercicio. Así, los empleados públicos gozan, por determinación legal o fáctica, de una inamovilidad que les dota de una garantía de estabilidad que ningún otro empleo tiene en la sociedad de la segunda década del siglo XXI. Disponen, igualmente, de condiciones de trabajo poco o nada exigentes en cuanto a sus resultados. Lo importante es entrar, y una vez allí estar y no tanto hacer. Lo escribió con la precisión que le caracteriza Gregorio Luri, en el momento de jubilarse: tanto los docentes magníficos como lo que no lo son, decía este autor, “recibieron el mismo trato de nuestro patrón común; puntualidad exquisita en el pago de la nómina y distancia supervisora” (La escuela contra el mundo, Ariel, 2015, p. 37). No pocos lo calificarán a la Administración de “patrón excelente”: paga religiosamente y apenas molesta. ¿Qué más quieren?

Con unas también generosas condiciones de trabajo, sin par tampoco en el ámbito laboral privado, pueden disfrutar de ese merecido ocio y consumo, así como de tiempo “de largos períodos de descanso”, que les reponga de los sinsabores de un trabajo en ciertas ocasiones rutinario y en otras escasamente estimulante. Tienen “jefes”, pero por lo común formales. El ejercicio de la dirección en el ámbito público (siempre con “responsables” en tránsito o de perfil) es muy relajado y difuso. Esos empleados reciben unas retribuciones periódicas, que nunca fallan, nada bajas en los niveles medios e inferiores en comparación con las del sector privado. No así en los niveles técnicos y directivos, generalmente peor retribuidos en términos de mercado, sobre todo cuando hay talento efectivo, siempre difícil de acreditar en un sistema de reglas laxas. Y esa legión de empleados, tres millones en estos momentos, son –algo que no cabe olvidar nunca- un ejército de consumidores, de todo tipo de bienes, que al fin y a la postre cumplen un importante rol de estabilizador económico (más en una sociedad con los porcentajes que tiene de paro endémico). Y sobre todo son un granero de votos. Que nadie se llame a engaño. Mucho menos numerosos que los pensionistas, pero con redes familiares, que también votan alcanzada la mayoría de edad.

Los empleados públicos «del mañana»

Sin embargo, los problemas comenzarán a surgir cuando muchos de esos empleos se vayan desangrando en sus tareas. ¿Será capaz la Administración Pública de identificar esa tendencia, adoptar medidas correctoras y paliar los enormes impactos presupuestarios que representa mantener empleados relativamente ociosos sobre nuestras ya maltrechas cuentas públicas? Buena parte de los empleados públicos que hoy en día desarrollan su actividad en la Administración Pública (en principio, según estudios acreditados, todos los que tengan menos de 57 años) padecerán de forma implacable un proceso de fuerte inadaptación tecnológica o digital entre lo que hoy en día hace esa organización pública y lo que deberá hacer en los próximos años: ¿cuántos de esos empleados públicos acreditan competencias digitales y tecnológicas cualificadas, así como un conocimiento avanzado de idiomas?, ¿cuántos de ellos poseen pensamiento crítico, creatividad o habilidades blandas que les permitan sumergirse con ciertas garantías en ese nuevo escenario funcional digitalizado y no salir absolutamente dañados de ese proceso altamente disruptivo que es la revolución tecnológica? Aunque muchos lo duden todavía y otros lo ignoren, la erosión (de momento imparable) de las clases medias llegará también al empleo público, no se quedará solo en las puertas sin atravesar ese umbral. Una sociedad de empleo tan brutalmente dual no podrá sostenerse por mucho tiempo. Solo las personas muy cualificadas sobrevivirán a ese entorno. Quien no lo esté, que se vaya formando. O, en su defecto, preparando para lo peor.

Sin duda, las resistencias al cambio serán numantinas. El sindicalismo del sector público (singular donde los haya) hará bandera para mantener el statu quo, aunque sus costes sean desorbitados. El populismo presupuestario, tan presente hoy en día en la política española (se mire por donde se mire), hará el resto. Nada nuevo. Conceptuar los presupuestos públicos como un saco sin fondo es el mayor error que puede cometer la (mala) política. Y asignar torpemente los recursos también. Ya lo dijo nuestro ilustre Benito Pérez Galdós, en los expresivos términos arriba expuestos. Todavía hoy hay demasiadas personas (también, partidos y sindicatos) que siguen viendo al Estado como una entidad de beneficencia o, en palabras, del extraordinario novelista fallecido hace cien años, como un “asilo”. La función pública está muy envejecida, pero ello no implica convertir la Administración en una residencia de «jubilados en activo» (esto es, sin apenas tareas que desarrollar y cobrando retribuciones como si las hicieran).

En pocas palabras, la transformación digital de la sociedad española no puede hacerse al margen de la Administración Pública ni dejando incólume el empleo público. La disrupción tecnológica vendrá acompañada de disrupción organizativa y funcional. Sus impactos no se podrán evitar, por muchas trampas en el solitario que se hagan. Lo inteligente es prever el futuro y adoptar medidas que palien esos efectos que, nos guste más o menos, se terminarán produciendo en los próximos años. Lo estúpido es negar la evidencia.

Y dentro de esas medidas tendrían que estar al menos en esta lista corta las siguientes:

  • Analizar desapasionadamente qué servicios deberá prestar la Administración del futuro próximo y qué perfiles profesionales requerirá. Sin prospectiva ni estrategia el empleo público actual llegado un momento literalmente.se derrumbará.
  • No convocar bajo ningún concepto procesos selectivos para empleos que, a corto/medio plazo están llamados a desaparecer.
  • Utilizar las masivas jubilaciones de los próximos años en el sector público como «ventana de oportunidad», para amortizar puestos instrumentales o afectados potencialmente por la automatización y redefinir sus funciones o reconvertirlos en empleos tecnológicos que demanda el sector público.
  • Acompañar a los empleados públicos en los imprescindibles y acelerados procesos adaptativos de fortalecimiento de competencias digitales y tecnológicas, así como idiomáticas y en adquisición de habilidades blandas. La política de formación y aprendizaje continuo se convertirá, así, en un eje central de la política de RRHH de las Administraciones Públicas.
  • Reformar profundamente el marco normativo para facilitar salidas adecuadas y dignas a aquellos colectivos de empleados públicos que no puedan adaptarse a la disrupción tecnológica que está llamando a la puerta. Que no serán pocos.

No es un problema sólo objetivo; esto es, de transformación necesaria de la Administración Pública bajo criterios racionales. Detrás de la revolución tecnológica puede haber circunstancias propias de desgarro humano e incertidumbre colectiva, que se deberán atender con medidas inteligentes y apropiadas en términos de planificación estratégica, formación y aprendizaje continuo, rediseño radical de marcos normativos ey medición cabal de sus impactos financieros. Pero ello no implica acudir a las siempre manidas y recurrentes políticas “de hospicio” o “asilo”, hoy en día, a mi juicio, completamente agotadas.

LA FORMACIÓN DE DIRECTIVOS PÚBLICOS

 

“Mi mayor placer ha sido ver a personas que nunca reflexionaron mucho sobre métodos de enseñanza (y aquí me incluyo), viendo que sus conceptos emergían en el contexto de la experiencia»”

(H. Mintzberg, Directivos, no MBAs. Una visión crítica de la dirección de empresas y la formación empresarial, Deusto, 2005, p. 306)

A pesar de llevar varias décadas impartiendo programas de formación de directivos públicos, siempre que debo enfrentarme a una nueva actividad me cuestiono lo mismo: ¿cómo formar en dirección pública a quienes están de paso (directivos “políticos”) o a aquellos que (en su mayor parte) no tienen percepción de ser directivos (altos funcionarios)?

Las organizaciones públicas españolas, y no solo las locales, siguen ancladas en la vieja concepción dicotómica decimonónica del reparto tradicional de roles: unos hacen política (son “políticos”) y otros ejercen función pública (son “funcionarios”). Y este esquema tan burdo contamina profundamente las estructuras directivas hasta el punto de que se encuadran en dos familias: directivos de extracción o nombramiento político, por un lado; y responsables funcionarios (muchos nombrados también por libre designación), por otro.

Hasta hoy, en el panorama público español, hemos sido absolutamente incapaces de crear esa institución de mediación, en palabras de un importante documento publicado por la OCDE (2003 y 2007), que es la dirección pública profesional. Y nada apunta, sino todo lo contrario, a que tal estructura pueda arraigar en los próximos años. La espuria convergencia de intereses políticos clientelares, la enemiga absoluta sindical, el burdo intento de apropiación corporativa o la total incomprensión del fenómeno por parte de la judicatura (Tribunal Supremo incluido), nos condenan por largo tiempo a vivir encadenados en el subdesarrollo institucional tercermundista en lo que a dirección pública respecta. Así que vayámonos haciendo a la idea, si es que ya no lo teníamos completamente asumido.

Formar directivos en este singular contexto se puede transformar fácilmente en un pío deseo. Siempre pongo el mismo ejemplo: he participado en bastantes programas de formación de directivos, que una vez acabado el ciclo formativo, todos o gran parte de sus destinatarios ya habían sido cesados por un cambio de gobierno o por cualquier otra eventualidad “política”. Paradojas “de lo público”. Pero, aún así, hay que intentarlo e invertir en formación directiva; pues el fortalecimiento institucional es una exigencia inexcusable de la Gobernanza Pública y, por tanto, una palanca o acelerador para transformar la (triste) realidad público-institucional que nos rodea, también en clave de Agenda 2030 (ODS 16).

Es verdad que muchas veces esos esfuerzos formativos caerán en saco roto, especialmente cuando se vuelcan sobre un modelo desinstitucionalizado y fuertemente politizado (de nombramientos y ceses) de dirección pública. Sin embargo, no se puede abandonar un ámbito estratégico tan importante de la acción pública. Sería una irresponsabilidad. Como bien reconocía Manuel Zafra, en cualquier estructura gubernamental (más aún en la local) “personas inexpertas (políticos) dirigen a personas expertas (funcionarios)” (aunque sobre esto último hablaremos otro día). El problema es cuando los criterios profesionales están radicalmente ausentes en la cobertura de los niveles directivos, pues en ese caso la inexperiencia penetra impunemente en las estructuras organizativas y puede producir políticas equivocadas o, incluso, despropósitos incalculables. Hay que ser prudente a quién o quiénes se le otorgan responsabilidades directivas. Es la primera regla del buen gobierno, que nuestros responsables públicos olvidan con frecuencia. Las elecciones también se pierden muchas veces por una pésima gestión. Como decía Popper con otras palabras (pero el mismo sentido), la esencia de la elecciones democráticas es capacitar a los ciudadanos para echar a patadas a los malos gobernantes.

Pero, aun con esas limitaciones, que son muchas, hay que formar a quienes ejercen funciones directivas. Y la pregunta es cómo y en qué. El cómo lo tengo claro: se deben promover espacios formativos comunes (llámeseles como se quiera) donde convivan directivos de extracción política con directivos o responsables funcionarios.  hay que compartir marcos cognitivos y estrategias, es indispensable, Así, por ejemplo, estas breves reflexiones nacen de una interesante experiencia en esta misma línea promovida precisamente por un Ayuntamiento.

En qué debe formarse a ese personal también creo tenerlo bien identificado: por ejemplo, en un marco conceptual institucional de qué es y para qué sirve la dirección pública como herramienta para un correcto alineamiento entre gobierno y gestión, así como medio de transformación de las estructuras y de innovación continua en clave de adaptabilidad a un contexto plagado de incertidumbres y enormes desafíos. Se debe poner asimismo el oportuno énfasis en el fortalecimiento de las competencias directivas como instrumento de mejora de la acción pública (servicios a la ciudadanía) y del propio clima organizativo, todo ello en un marco de integridad, transparencia, participación y rendición de cuentas.

Las dificultades siempre llegan cuando se trata de adoptar una metodología adecuada, más aún cuando el público objetivo se conforma por dos colectivos tan distantes y distintos, al margen de puntuales convergencias (funcionarios que hayan pasado a ejercer niveles de dirección “política”). Y repasando la “vieja literatura especializada”, a la que hay que acudir siempre cuando se tiene un problema que resolver, he topado una vez más con el maestro Henry Mintzberg. Sus tesis sobre este tema están escritas hace quince años, pero mantienen vigor y actualidad. Es cierto que las recetas que propone este autor hay que enmarcarlas en la formación de directivos en carrera y en el sector privado. Personas que ya tienen, “obra” (experiencia), y muchas de ellas acreditan “arte” (visión), así como “ciencia” (análisis), que son los tres ejes en los que se basa la capacidad de dirigir con equilibrio. También es cierto que hoy en día las competencias emocionales (ejecutivas, personales y sociales) son centrales para dirigir con resultados efectivos cualquier organización, también las públicas. Pero, aun con todas esas limitaciones (y otras muchas que ahora no procede citar), tienen actualidad y, con matices, se pueden aplicar también algunas de sus ideas a la formación en el sector público.

Es verdad que la metodología que propone Minztberg está muy transitada, pero en ella destaca el papel del profesorado en este tipo de formatos o programas de formación directiva. Me gusta el rol que atribuye a tales profesores de comadronas (que ayudan “en un proceso completamente natural (de aprendizaje)”, con una descripción que es muy fina: “Que estas personas reciban el nombre de profesores no significa que tengan que pasar mucho tiempo profesando”. Siempre tiene interés que el profesorado transmita de forma atractiva, pero mejor que sea efectivo. Mintzberg da una importancia crucial a la transmisión del conocimiento conceptual (mucho más relevante en el sector público por las debilidades institucionales antes expuestas), que debe combinarse inteligentemente con un rol del profesor como “diseñador de un proceso social continuo”. Y la clave, por tanto está en ese “delicado equilibrio entre dirigir y facilitar”. Pero sin perder de vista que, como decía Joan Prats, se debe huir tanto del “profesor castrador” (que pretende abrumar con su pretendida “ciencia”), como de aquellas “estrellas del espectáculo” (como dice también Minztberg) que tanto abundan últimamente. Formar es algo muy distinto de entretener. Ni que decir tiene que, para formar directivo, se requieren unas habilidades especiales y unas destrezas que no se adquieren fácilmente. Quienes lo hacemos habitualmente, con peor o mejor fortuna, debemos ser lo suficientemente modestos para saber que en no pocas ocasiones nuestra función debe ser “disfrutar más aprendiendo que enseñando”. Pues el arte y la experiencia, por lo común, la aportan (o la deberían aportar) quienes asisten a tales programas. En nuestro caso, les proporcionamos sobre todo algo de ciencia (marco conceptual) y algunas dosis (si hemos desarrollado función directiva) de arte y experiencia (pues ambas cualidades, como decía, «se ejercen» más que se poseen. Y, a veces, poco más. El autor canadiense lo resumía perfectamente en el cuadro que adjunto a esta breve entrada. Sigue siendo imprescindible cuando de formar directivos se trata, también en el sector público.

DIEZ REGLAS PARA PROFESORES QUE DESEN FORMAR DIRECTIVOS DE VERDAD

1, 2 y 3.- No lo metas todo en una caja. No lo metas todo en una caja. No lo metas todo en una caja

4.- Programa una hora adicional de formación, pero no se lo digas al profesor (para que interaccione obligatoriamente)

5.- Profesa menos. Se trata de que los participantes aprendan, no que nosotros enseñemos.

6.- Facilita la participación

7.- Sé flexible. Incentiva la discusión cuando sea buena y recorta cuando sea mecesario

8, 9 y 10.- Escucha. Escucha. Escucha