«Hay que ser cauteloso y no apostar demasiado por la viabilidad de este estado de bienestar paralelo, digital y privatizado»

(Evgeny Morozov, Capitalismo Big Tech, ¿Welfare o neofeudalismo digital?, Enclave, 2018, p. 19)

Tras casi un año de tramitación en el Congreso de los Diputados, el (rebautizado) proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales ha sido aprobado por el Pleno de la Cámara el pasado 18 de octubre. Va tomando cuerpo definitivo lo que será, con toda seguridad, la tercera Ley Orgánica de Protección de Datos, esta vez con el añadido de sumarle los derechos digitales. La aprobación ha sido –algo a celebrar- por consenso de todas las fuerzas políticas presentes en el hemiciclo. Al menos una vez, aunque sea excepción, se ponen de acuerdo. Varios meses después de la plena aplicabilidad del Reglamento General de Protección de Datos, una ley orgánica inicialmente configurada como “vicarial” viene a desarrollar sus mandatos. Falta el trámite del Senado, donde algunos flecos aún abiertos podrían cerrarse, pero poco más (si es que se añade algo) se incorporará al texto que sale del Congreso.

El reciente debate en el Pleno del Congreso puso de acuerdo a tirios y troyanos, con algunas discrepancias, como el sistema de designación de la Dirección y Dirección Adjunta de la Agencia (AEPD), que vuelve a retroalimentar el consabido reparto de sillones, preludio del grosero escenario que vendrá de inmediato con la renovación del próximo CGPJ. Pelillos a la mar. Corría por el Pleno del Congreso un aire de celebración. El portavoz del PSOE echó mano de la épica para recordar a los cuatro vientos que España, una vez más, se ponía a la vanguardia de la protección de datos y de los derechos en Europa, esta vez digitales. Un cierto punto de exageración para justificar la inclusión de esos denominados derechos digitales que han pretendido hacer historia de una LOPD que iba ser la más plana de las hasta ahora aprobadas, pues el RGPD había secado prácticamente el margen de configuración normativa hasta dejarla paradójicamente (casi) en nada: Una devaluada “ley orgánica” transformada más bien en mero reglamento de desarrollo de una disposición normativa europea, renace revestida de derechos digitales. En verdad, como se ha dicho, el derecho a la protección de datos personales ha sido el primer derecho fundamental que se regula en sus trazos esenciales por la legislación europea (José Luís Rodríguez Álvarez). Y algo había que hacer para paliar ese efecto.

Artemi Rallo, Catedrático de Derecho Constitucional, aparte de parlamentario y ex director de la AEPD, sabía de lo que hablaba. Su particular cruzada por los derechos digitales tenía rastro en diferentes trabajos doctrinales, alguno de ellos publicado hace pocos meses. Baste con traer a colación su recomendable artículo “De la libertad informática a la constitucionalización de los derechos digitales (1978-2018)”, publicado en la Revista de Derecho Político núm. 100, pp. 639-669 (UNED, 2018). Allí, en el último epígrafe del trabajo citado, hace una encendida loa al reconocimiento de los nuevos derechos vinculados a la protección de datos personales que lleva a cabo el RGPD, expresa cómo determinados países europeos caminan ya en la dirección de reflejar en sus textos constitucionales o legales los denominados genéricamente como derechos digitales y, en fin, apuesta decididamente por una reforma constitucional que vaya incluso más allá de la portuguesa y reconozca expresamente un catálogo de derechos digitales, que el mismo autor cita expresamente.

No perdió tiempo el citado profesor, sus dotes persuasivas han tenido claro efecto, tanto el Ministerio “promotor” de la iniciativa como en la AEPD o entre los Grupos Parlamentarios, donde la concordia y el acuerdo –dato nada menor- ha sido el caldo de cultivo. Su bandera por reconocer los derechos digitales ha terminado encontrando acomodo en la propia LOPD, ya que esperar un reforma constitucional era como fiarlo todo a un imposible, más cuando el reflejo de tales derechos como fundamentales supondría pasar el calvario procedimental y temporal que se prevé para la reforma constitucional agravada, que prácticamente la transforma (más aún en el contexto político actual) en una suerte de cláusula pétrea “de facto”. Así, el nuevo título X de la futura LOPD se enuncia como “Garantía de los derechos digitales”, al que acompañan un buen número de disposiciones finales algunas de ellas conectadas con su contenido, para hacerlo aún más visible en ciertos sectores del ordenamiento jurídico.

No es este lugar apropiado para sesudos discursos académicos y menos aún para entrar en el diablo de los detalles. Tiempo habrá de hacerlo. Simplemente quiero recordar que donde la LOPD, siguiendo la estela del RGPD, recogía unos derechos vinculados con el derecho matriz a la protección de datos (artículos 15 a 22 RGPD), la LOPD, manteniendo obviamente estos, los ha multiplicado hasta incorporar diecinueve más, esta vez denominados “derechos digitales”, una vieja reivindicación de internautas y otros colectivos movilizados por las redes. Nada que objetar, siempre que sirvan para lo que han sido prometidos: para reforzar los derechos y libertades de la ciudadanía, pues los derechos digitales en sí mismos no son nada en esencia, sino que su fundamento es instrumental o “virtual”, dado que se ejercen en Internet, en las redes o por medio de los dispositivos móviles. Pero pueden causar (como ya lo están haciendo de hecho) destrozos incalculables sobre los derechos y libertades “materiales” de las personas. Nadie duda a estas alturas que los peligros de vulneración de los derechos fundamentales e incluso para el propio funcionamiento del Estado democrático, están también y sobre todo hoy en día en las redes. Neil Fergusson lo ha descrito de forma implacable en su reciente libro La plaza y la torre. Redes y poder (Debate, 2018): «La historia nos ha enseñado que confiar en las redes para dirigir el mundo es una forma segura de acabar en la anarquía». O, como concluye su obra: «Las tecnologías van y vienen, pero nuestro mundo sigue siendo un mundo de plazas (redes) y torres (jerarquías)».

Más discutible es que realmente la LOPD haya incorporado “garantías adicionales” a tales derechos digitales, salvo que por tal se enitenda que a través de su incorporación en una Ley Orgánica sirvan de puente para ser invocados en su fundamentalidad (densificando derechos matriz) ante los tribunales ordinarios o ante la jurisdicción constitucional vía de amparo. Algo que, en cierta medida, ya se venía haciendo, pues el legislador orgánico ha recogido en la LOPD algunos “derechos” (o dimensiones de tales) que ya estaban acogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Constitucional, en determinados casos. Hay derechos nuevos, unos vinculados estrechamente con la protección de datos (la doble regulación del derecho al olvido o del derecho a la portabilidad), que densificarán la regulación material de estos. Hay, también, otros que están vinculados con la libertad de información y de expresión (derecho de rectificación en Internet, que ha levantado cierta polvareda), también los hay que tienen carga programática innegable y que deberán plasmarse en compromisos presupuestarios (Derecho de acceso universal a Internet o Políticas de impulso de los derechos digitales), y, en fin, se prevén otros derechos que son nucleares pero que habrá que esperar desarrollos posteriores para ver en qué quedan realmente: tales como la protección de los menores en Internet, que se debe leer junto con la disposición adicional decimonovena) o la importante previsión del Derecho a la educación digital, uno de los aspectos claves de un sistema educativo del futuro que tiene ya en las competencias digitales y en el buen uso de las tecnologías de la información uno de los retos más grandes del futuro. También se recoge el derecho al testamente digital, cuya concreción se envía a norma reglamentaria.

Pero los que más ruido han levantado son, sin duda, los derechos digitales relativos a las relaciones entre Internet y trabajo. El derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (artículo 87) o en el uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (artículo 89), reflejan en grandes términos algo que la jurisprudencia (matices aparte, que siempre son importantes en estos temas) ya estaba reconociendo. En la misma dirección va la protección de la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (artículo 90). Por su parte cabe resaltar asimismo el difundido derecho a la desconexión en el ámbito laboral, que pone énfasis especial en garantizar que fuera del tiempo de trabajo se respete el tiempo de descanso y se acabe, en cierta medida, con el denominado síndrome de “fatiga informática” o el vivir permanentemente enganchado al móvil corporativo, algo imposible cuando este es también prolongación natural de nuestra vida social. Veremos en qué queda tan pío deseo, pues todo se fía a lo que se acuerde en la negociación colectiva o en la propia empresa. El horario industrial (la manida jornada laboral) ya forma parte de la historia de las relaciones laborales, como inteligentemente trató Judy Wajcman, en su imprescindible obra Esclavos del tiempo (Paidós, 2017), ya comentada en este mismo espacio. El problema en el fondo es otro, como bien estudió en su día el filósofo Byung-Chul Han en su espléndido libro sobre La sociedad del cansancio (Herder, 2012): hoy en día somos nosotros mismos los que nos (auto) explotamos, particularmente a través de una dependencia enfermiza de los dispositivos móviles y de las redes sociales. Y de este bucle no se sale tan fácil. Menos aún por imperativo legal.

Hace algún tiempo oí en una conferencia que Daniel Innerartiy se refería a que una profesora de Filosofía (cuyo nombre ahora no recuerdo) le solía decir que debemos evitar “ponerlo todo manchado de principios”. Un abuso de principios devalúa tan importante categoría y la puede hacer superflua. Está por ver si un desbordado ímpetu normativo por “poner todo manchado de derechos” (esta vez digitales) servirá para algo más que adornar las leyes o abrir la caja de Pandora de una siempre creativa jurisprudencia, cuando no dar pie a invocar vulneraciones de derechos por doquier basándonos en derechos-principio más que en derechos-regla. Veremos en breve tiempo la utilidad de tales derechos. Puestos a regular, hubiese sido oportuno también poner junto a los necesarios derechos algunos deberes digitales. El (mal) uso que se está haciendo de los dispositivos móviles en centros de trabajo, en las aulas o espacios educativos es algo que sorprende que haya pasado inadvertido a tan puntilloso legislador. El necesario autocontrol de los medios digitales es un imperativo al pleno ejercicio de los derechos de esa naturaleza, donde la responsabilidad individual, propia de una ciudadanía avanzada, será una de las claves de un futuro ciertamente sombrío en cuanto al pleno respeto de los derechos y libertades, siempre que este complejo mundo de la digitalización no acertemos a ordenarlo cabalmente.

Pero no carguemos más aún las tintas a una ya sobrecargada LOPD con contenidos “no orgánicos”, aunque también con otros que sí lo son. Ya tiene bastantes. El Título X de esa futura Ley, así como las disposiciones adicionales y finales que lo acompañan, son una novedad evidente. Y habrá que ver el juego que terminan dando.

Solo cabe esperar que esa inclusión tan celebrada de los derechos digitales en la LOPD no sea fruto de la ocurrencia. La regulación de los derechos digitales es un tema muy serio. Cabe preguntarse si se han medido bien y con rigor sus posibles efectos, directos o colaterales. Si era esto realmente lo que se necesitaba u otra cosa. Sabida es nuestra tendencia a la improvisación y nuestro descuido de la reflexión. Recientemente en Francia, al hilo de la reforma constitucional en marcha, se planteó la inclusión en la Constitución de un catálogo de derechos digitales. La propuesta fue también del Grupo Socialista, aunque venía con el aval de algunos Informes de expertos. La mayoría parlamentaria, a principios del mes de julio de 2018, consideró que la propuesta “no estaba lo suficientemente madura”, pues no se habían valorado suficientemente los efectos que tal inserción como derechos fundamentales podría producir sobre el conjunto del sistema jurídico. No se descartaba sin embargo su inserción posterior, pero se abrió un prudente tiempo de espera con el fin de analizar detenidamente las posibles consecuencias de toda índole que ello pudiera acarrear. Nuestro caso es distinto, pero solo aparentemente. La inserción de tal catálogo de derechos en una Ley Orgánica de Protección de Datos (al menos de aquellos derechos reservados a ese tipo de Ley) pretende dotar a tales derechos (lo cual es un fin legítimo) de mayores garantías y abrirles, así, la puerta de una mayor protección jurisdiccional, por conexión con el propio derecho a la protección de datos personales o con otros derechos fundamentales recogidos en la Constitución.

En cualquier caso, sea como fuere, se puede concluir que ya están (casi) con nosotros “los nuevos” derechos digitales. Que sirvan al menos para tomar conciencia del cambio cualitativo que la revolución tecnológica imprimirá en el estatuto convencional de los derechos y libertades de la ciudadanía. Como advirtió Timothy Gaston Ash, parafraseando a un fundador de una red social: «Internet no olvida nunca. Todo lo que compartes en línea es un tatuaje». Por tanto, nada será como antaño. Los derechos digitales ayudarán algo en esos letales efectos. Y este primer paso, vendrá necesariamente acompañado de otros muchos más. Pero, al menos, en un futuro inmediato o mediato pensémoslo bien colectivamente antes de dar los siguientes pasos. Así, el margen de error será menor. Siempre es una medida prudente.