PODER JUDICIAL

VACACIONES PÚBLICAS: UNA MIRADA HETERODOXA

 

 

HOLIDAY

 

“Todo el mudo está de acuerdo en que la Administración está al servicio de los intereses generales, pero a partir de aquí ya no se puede afirmar nada con certeza” (Alejandro Nieto, El desgobierno de lo público, Ariel, 2008, p. 232)

 

España cierra en agosto. Las instituciones principales del Estado constitucional vacan también. Ya lo decía Emerson, las instituciones son la sombra alargada del hombre. Y, en esas fechas, apenas algunos responsables o empleados públicos están en su sitio. Quien más quien menos, salvo excepciones singulares, se toma un período de vacaciones durante ese mes, al margen de las responsabilidades públicas que tenga, aunque siempre se queda alguien de guardia, “por si pasa algo”.

El problema es cuando pasa. Si hay un incendio, problemas de seguridad, una crisis alimentaria o cualquier otro problema de cierta gravedad, a cruzar los dedos. Responsables quedan pocos en el ejercicio de sus funciones y funcionarios menos. Nadie en este país se ha parado a pensar seriamente qué consecuencias tiene sobre el funcionamiento de los servicios públicos durante el mes de agosto o en períodos vacacionales el hecho de que buena parte del personal que desempeña funciones públicas esté tirado en la playa con una cerveza, a la sombra en el monte o lejos física y mentalmente, en cualquier caso, de su puesto de trabajo y de las responsabilidades inherentes a éste. Las personas vacan, las funciones no. La duda es quién desempeña las tareas en esos momentos críticos.

Nada que objetar, se me dirá. Merecidas vacaciones tras un intenso año de trabajo. La única objeción que se puede apuntar, por cierto nada menor, es que (casi) todos se vayan a la vez. Y allí no quede prácticamente nadie, salvo alguna persona que debe asumir la ausencia de los demás, quien implora a todos los santos para que nada ocurra durante esos días o semanas de fiesta generalizada, pues el marrón que le puede caer es de envergadura, dado que tendrá que asumir responsabilidades o tareas para las que en no pocas ocasiones no está preparado y, en el peor de los casos, meter la pata de forma clamorosa. Y esos casos se han dado, aunque nunca se reconocerán. Hay cosas tan evidentes, que lo mejor es taparlas. Siempre ha sido así.

Agosto o los meses de verano suelen ser prolijos en circunstancias excepcionales. No este año, sino cualquier otro. Repase mentalmente qué cosas graves han pasado durante los últimos años en los meses de agosto en cualquier ámbito de gobierno y valore si las respuestas dadas por los poderes públicos han sido tan eficientes o menos que en otros momentos del año. Ya les anticipo que, por razones obvias, las respuestas, por lo general, han sido manifiestamente mejorables, sea en temas de orden público, seguridad alimentaria, huelgas salvajes, incendios o en cualquier otro supuesto o incidencia excepcional. Y ello es normal, pues falta capital humano, dado que éste disfruta –nunca mejor dicho- de unas semanas de asueto. Insisto, (casi) todos a la vez. Y a nadie parece importarle. Tampoco a los responsables, que también vacan.

Tal vez algún día alguien se ponga a pensar sobre estas cosas. ¿Pueden funcionar cabalmente los servicios públicos con un porcentaje tan reducido de plantilla efectiva cuando se debe afrontar una crisis puntual sea esta del tipo que fuere?, ¿cómo cubrir la ausencia de responsables, técnicos, funcionarios u operarios, cuando surge un problema y buena parte de esos efectivos se encuentran de vacaciones? No en todos los servicios es así, ciertamente, pero sí en muchos de ellos.

Dicho de otro modo: ¿Por qué en el mes de agosto repuntan determinados hechos o no se tiene una respuesta adecuada por parte de los poderes públicos para hacer frente a determinadas circunstancias extraordinarias de notable gravedad que surgen puntualmente? Se hace todo lo que está en la mano, el problema es si en la mano está todo lo necesario. Tal vez no.

Pero no son solo las circunstancias extraordinarias o excepcionales lo que hace saltar la luz de alarma. Menos nos fijamos en que las vacaciones generalizadas implican que las instituciones públicas duerman el sueño de los justos, al margen de que los ciudadanos requieran o no sus servicios. Tampoco se toma en cuenta que parar la máquina administrativa durante largos períodos de tiempo tiene efectos importantes. ¿Funcionan realmente los servicios de vigilancia e inspección del ámbito público (hoy en día tan en boga por algunos acontecimientos recientes)? La máquina se para, en muchos casos drásticamente, en otros se da la apariencia de que sigue activa, pero está dormitando bajo altas temperaturas ambientales. Ponerla de nuevo a pleno rendimiento, una vez detenida, lleva tiempo y energía. El transito de la holganza plena a la plena actividad no es un camino fácil.

Más mal que bien, durante el mes de agosto los problemas de tramitación administrativa ordinaria se aplazan: los plazos siguen corriendo, pero como si nada, tras el paréntesis veraniego los expedientes se retomarán poco a poco; el ciudadano que espere, las prisas son malas consejeras. La caducidad acecha, pero mientras no entre en escena la prescripción siempre hay remedio, salvo ese silencio estimatorio que, cual paradójica regla general, poco abunda. Si se da, nada sucede. Al menos nadie es responsable de nada. A pesar de lo que digan las leyes, que pueden decir lo que quieran. Planificar o programar se hizo antes o se hará después. No es urgente. Inspeccionar, a la vuelta; si es que cabe. Solicitar algo a la Administración implica esperar respuesta, como pronto, para mediados de septiembre, sino es más. Si es proveedor de la Administración y pretende cobrar, siéntese. Tenga paciencia. La administración electrónica queda pendiente de que alguien la active (firme), dado su automatismo debería padecer menos en período estival, pero aún así también en ocasiones vaca. No llame en agosto para preguntar nada, pues nadie sabe; quien está tira balones fuera. Además, tras el paréntesis estival, la Administración se despereza con calma pasmosa.

Hay tres momentos críticos en el funcionamiento de nuestras Administraciones Públicas: en primer lugar, el verano (julio-agosto y parte de septiembre); en segundo, las prolongadas vacaciones navideñas y de semana santa; y, por último, los múltiples puentes o acueductos que se conceden graciosamente o se construyen de forma sagaz, que no son pocos. Durante esos largos períodos temporales, la Administración funciona, por tanto, a ritmo de espasmos, duerme unos días, despierta otros, aunque la vida siga su curso ordinario, que a aquélla poco le importa. Una cosa es lo que dicen las leyes y otra la realidad cotidiana. Lo que se cumple siempre es lo último: manda el pragmatismo burocrático.

Pero el resto de las instituciones públicas no le van a la zaga. Todo el espacio institucional público se ha contaminado de ese generoso calendario de actividad discontinua e intermitente. El poder judicial cierra, con excepciones, a cal y canto. Por regla general, agosto es inhábil judicialmente. Regla más clara, en todo caso. Aquí se van de vacaciones jueces y abogados, mientras que el ciudadano pacientemente espera la resolución judicial que se aplaza, aunque papel judicial se suelta a finales de julio a espuertas, para que algunos jueces y magistrados dormiten hasta mediados de septiembre. El Legislativo está de holganza absoluta, aunque sus señorías (legisladores que no legislan) sigan cobrando sus magras retribuciones. Y el Ejecutivo a medio gas, que es como decir completamente parado. Además, este año el Gobierno central está “en funciones” y los legisladores esperando a que el cielo escampe. Todas esas instituciones ponen sus reglas: más que servir al país, es éste quien debe adecuarse a sus ritmos vacacionales o de largos períodos de paréntesis funcional tácticamente diseñados por gurús de la estrategia electoral.

Los empleados públicos, por su parte, disfrutan de derechos generosamente otorgados por las condiciones de trabajo que los acuerdos y convenios colectivos del sector público les otorgan. Los empleadores públicos (responsables políticos) son magnánimos con los sufridos trabajadores públicos. Y para recordárselo ya están los sindicatos, que aprovechan la menor oportunidad (o debilidad) para llenar el morral de los servidores públicos, entre otras cosas materiales, de vacaciones, días de asuntos propios o premios de fidelidad por seguir yendo a trabajar todos los días. Esas condiciones han terminado empapando o trasladándose mecánicamente al sector público en su conjunto y a todo el entramado institucional o para-institucional, así como contaminando en mayor o menor medida las “condiciones de trabajo” de no pocos responsables públicos, sean o no parlamentarios. Y no hablemos de la educación o de las universidades. La generosidad vacacional en estos casos es secular, con su manida justificación del calendario escolar. Se salva la sanidad, pues en este caso la máquina asistencial no puede parar ninguno de los 365 días del año, pero también aquí durante la época estival quienes están al pie del cañón son principalmente personal eventual e interino, aunque también algunos estatutarios. Los servicios de urgencia se mantienen abiertos, como no podía ser menos. Policías y bomberos deben estar siempre disponibles. No sé si con el número adecuado de efectivos necesarios en cada caso. Pero mejor no abramos la caja de Pandora.

En fin, quienes desarrollamos una actividad profesional cercana al sector público sabemos que el mundo se acaba el mes de julio y la primera quincena de diciembre, pues inmediatamente el grueso de los responsables públicos y de la burocracia ha de salir pitando de vacaciones y el papel debe salir (o entrar) sí o sí.

Llegados a este punto tal vez sería recomendable recordar algo muy básico: las responsabilidades públicas son por esencia actividades funcionalmente continuas, su ejercicio debe estar plenamente garantizado en todo momento y en cualquier tipo de circunstancias o avatar. Este es el fin principal de toda actividad pública, cualquiera que sea su ámbito. Los derechos de quienes prestan servicios en tales instituciones, sean aquellos del tipo que fueren y gocen de cualquier condición (sean representantes o responsables políticos, directivos o empleados públicos), deberían cohonestarse en todo caso con esa finalidad principal: la salvaguarda de los intereses públicos de la ciudadanía nunca está de vacaciones. Y, por consiguiente, se debe garantizar eficaz y eficientemente la permanencia de cualquier tipo de actividad pública, sea esta directiva, ejecutiva, de planificación, fiscalización o inspección, evaluación o rendición de cuentas durante la vida activa de la institución correspondiente.

En fin, produce sonrojo recordar estas cosas. No es razonable que tales instituciones, particularmente la Administración Pública, funcionen espasmódicamente condicionadas a las vacaciones estivales de los empleados públicos y de sus familias o a las de sus responsables y directivos. Las Administraciones Públicas no están creadas para dormitar durante espacios tan amplios de tiempo, realmente la permanencia es su regla, por mucho que siempre incumplida. La brecha entre una Administración digital abierta las 24 horas de los 365 días del año y un empleo público que trabaja períodos discontinuos, con espacios de vacaciones generalizadas cada vez más amplios, no se debería sostener durante mucho tiempo. Pero pretender cambiar esto, me temo, es darse de bruces contra un muro. Casi tres millones de personas dispuestas a defender unas ventajas que consideran irrenunciables son, como también expuso Alejandro Nieto, una barrera que ningún Gobierno se atreve a franquear (La “nueva” organización del desgobierno, Ariel,, 1996, p. 173). Pues tal “tradición vacacional” es algo muy arraigado y que, por lo común, a nadie importa. Salvo cuando se requiere una atención pública, un trámite necesario o pasa algo realmente grave, que siempre pasa. Y ni siquiera en este último caso nadie se hace estas preguntas. Curioso.

Por darle una retorcida vuelta a un reciente acontecimiento: ¿En las injustificables respuestas administrativas tan tardías (más de cinco días) al brote de listeriosis nadie ha pensado que, a lo peor, las personas que cubren las estructuras políticas, directivas y funcionariales ordinarias que debían actuar inmediatamente estaban tal vez en buena medida vacando? Podríamos seguir con ejemplos nada edificantes. que desafortunadamente los hay muchos, algunos vinculados con el orden público y la seguridad o con catástrofes naturales. Pero, mejor, dejar estas cosas en paz. No dejan de ser más que especulaciones …

EL (AUTO)GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL

 

logo_csm_share

“La independencia institucional se configura como una condición necesaria para asegurar la eficacia de la función jurisdiccional y obviar, así, el déficit de consenso (o de legitimidad) que a ella viene estructuralmente asociado”

(Carlo Guarnieri, Patrizia Pederzolo, La magistratrura nelle democrazie contemporanee, Laterza 2002, p. 31)

 

Estos últimos días los medios de comunicación, principalmente la prensa escrita, viene señalando que la parálisis política (que corre riesgos de eternizarse) está afectando gravemente a la renovación de determinados órganos constitucionales, entre ellos al Consejo General del Poder Judicial, actualmente en prórroga, a pesar de lo cual está adoptando determinadas decisiones que levantan polémica. Ante las informaciones y reportajes que se han difundido en los que se hace hincapié, depende la orientación ideológica del medio de comunicación, en la necesidad de renovar ese Consejo General del Poder Judicial por los métodos tradicionales (acuerdos entre partidos) o a través de la elección directa de los jueces y magistrados (por lo que afecta a los 12 miembros de extracción judicial), en el presente texto se apuesta por acudir a una vía distinta que refuerce la legitimidad de una institución erosionada por un diseño constitucional erróneo y una práctica gubernamental muy discutible. Para ello he recuperado algunos extractos, con incorporaciones e ideas nuevas, de un texto escrito publicado en el libro colectivo editado por Felipe González, Gerson Damiani y José Fernández-Albertos ¿Quién manda aquí? La crisis global de la democracia representativa (Debate, 2017). La pretensión de estas páginas es, por tanto, intentar corregir lo que algunos verán como imposible: abrir un debate sobre la necesidad de salir del círculo diabólico politización/corporativización en el nombramiento de vocales y que los medios de comunicación y los responsables políticos sepan realmente de qué están hablando cuando de renovar una institución como el Consejo General del Poder Judicial se trata. Batalla perdida, tal vez. Pero cabe insistir. Es necesario para mejorar en alguna medida la calidad de nuestras instituciones públicos. Una tarea imprescindible. Más en estos complejos momentos.

El gran debate abierto en el proceso de construcción del Estado Liberal en el continente europeo, en lo que afectaba al Poder Judicial, consistió en cómo frenar de una vez por todas las interferencias del Ejecutivo en la gestión del estatuto del juez y, asimismo, de forma indirecta, en las injerencias que aquel pretendía tener en el ejercicio de la función jurisdiccional. Salvaguardar, por tanto, el principio de separación de poderes.

La batalla principal que llevará a cabo el Poder judicial, especialmente durante el siglo XX, es cómo desligarse –siquiera sea parcialmente- de las garras del Ejecutivo y conformar un sistema de autogobierno judicial, que evite interferencias y ponga a resguardo de la política el ejercicio de esa función jurisdiccional. Se trataba, en suma, de una lucha por la independencia judicial frente al resto de poderes, en particular frente al Poder Ejecutivo.

Tras algunos antecedentes remotos que ahora no procede citar, los Consejos de la Magistratura tuvieron acomodo primero en la Constitución italiana de 1948 y después en la Constitución de la V República francesa de 1958. El modelo de autogobierno judicial basado en un órgano constitucional específico se termina imponiendo en aquellos países que en el continente europeo disponen de sistemas burocráticos de judicatura, con la finalidad de reafirmar la independencia del Poder judicial y sustraerlo, así, de la zona de control o de influencia del Poder Ejecutivo. Se puede decir, por tanto, que este sistema de autogobierno del Poder judicial es fruto de una determinada concepción del modelo de separación de poderes y consecuencia, asimismo, de la existencia de un Poder Judicial con facultades mucho más limitadas en lo que afecta al control judicial que el modelo existente, por ejemplo, en Estados Unidos.

Sin embargo, una vez optado por garantizar el autogobierno judicial a través del reflejo constitucional de una institución de esas características, el problema se sitúa en el modo y manera de fijar su composición (así como, sobre todo, su sistema de nombramiento) y sus funciones. No hay un esquema cerrado en lo que a composición de estos órganos se refiere, pero la nota principal es que la composición dominante (cuando no exclusiva) es la que descansa sobre jueces y magistrados. Se parte, así, de una ecuación incorrecta que implica un falso resultado: Poder judicial es igual a jueces y magistrados. Esta concepción viene lastrada, sin duda, por el modelo corporativo-burocrático imperante en la judicatura de esos países continentales europeos. Y ello comporta que, todo lo más, se admita que en esa institución de autogobierno puedan tener cabida (siempre en porcentaje menor) otras sensibilidades profesionales que trabajan en el ámbito de la Administración de Justicia o que tienen conocimientos sobre la misma (Ministerio Fiscal, Abogados, personal al servicio de la Administración de Justicia, profesores de Universidad, etc.). La lucha soterrada entre “togados” (magistrados y jueces) y “laicos” (otras profesiones jurídicas) se ha ganado, por lo común (al menos en los países europeos), claramente por los primeros. Los asuntos del autogobierno judicial parecen solo importar a los jueces y magistrados. No al resto de los mortales.

Una vez más, mediante esa presencia selectiva, la impronta corporativa marca el sello de tal composición del órgano: los problemas de la justicia parecen afectar solo a jueces y magistrados o, como mucho, también a otras profesiones jurídicas. Llama poderosamente la atención que la ciudadanía, receptora última de las prestaciones del servicio público de la Justicia, sea absolutamente ignorada en este esquema institucional.

Y, para suplir ese déficit, no vale con que se argumente que tales miembros de esos Consejos de la Magistratura (en España, del Consejo General del Poder Judicial), sean elegidos por el Parlamento. Eso es así en algunos casos y no en otros. El modelo de composición de los Consejos, sea cual fuere su sistema de nombramiento, se encuentra dominado por la fuerte presencia corporativa, junto con una no mayor presencia del modo politizado de elección. Con ello no se logra una legitimidad democrática de la institución, sino –depende cómo se lleven a cabo tales propuestas de nombramientos- lo que realmente se produce es una captura indirecta del órgano de autogobierno por la propia política. Si la elección depende de los propios jueces, la batalla corporativa está servida, pues identifica falsamente –como veíamos- Poder judicial con jueces y magistrados. El modelo resultante en este caso es ranciamente corporativo. Si la opción es por un modelo electivo de corte parlamentario, el modelo fácilmente deriva –como se puede ver en el caso de España- en una presencia elevada de la politización del órgano (reparto de vocalías entre los partidos políticos). No es fácil buscar puntos de equilibrio, pero habría que intentarlo.

Dicho en términos más precisos, ni el Poder judicial puede ser comprendido como una manifestación exclusiva de jueces y magistrados elegidos por el Parlamento, ni tampoco como un poder auto-elegido por los propios jueces y magistrados, cuyos problemas y temas interesan solo a la comunidad de juristas y no al resto de los ciudadanos. En ninguna de las dos soluciones convencionales se aporta savia nueva al problema originario de la legitimidad democrática del Poder judicial. Decir lo contrario es engañarse.

Por tanto, estos órganos de gobierno o de autogobierno del Poder judicial parten de un déficit de legitimación, solo paliado en parte (y con las disfunciones expuestas) por su extracción parlamentaria. Sin embargo, la intervención parlamentaria puede derivar fácilmente en un problema más que en una solución. En efecto, esta intervención de la política en tales nombramientos, como es el caso de España, ha dado unos resultados pésimos y conducido al órgano constitucional (CGPJ) a un grado de deslegitimación social y política particularmente intenso en algunos momentos de su existencia. La solución alternativa que se propone, la elección directa de sus miembros exclusiva (o parcialmente) por jueces y magistrados, tampoco refuerza la legitimidad democrática de la institución (más bien la reduce), aunque evita los efectos perversos de una politización mal entendida, pero asienta firmemente el corporativismo judicial hasta límites poco razonables.

Como bien expuso Alejandro Nieto, en España es difícil hablar propiamente de la existencia de un Poder judicial, “por mucho que lo diga la Constitución”, pues en verdad lo que se tiene es “un simple servicio público denominado Administración de Justicia”. Así, “una institución que carece de independencia y está atendida por funcionarios públicos no puede reconocérsele en verdad la condición de Poder constitucional”. A todo ello, además, se añade un marco contextual que agrava notablemente el diagnóstico, puesto que –como también precisa el profesor Nieto- “la administración de justicia ha estado siempre patrimonializada por dos grupos concurrentes: el político y el corporativo. Políticos y funcionarios –concluye- han considerado a la Justicia como un patrimonio propio y sin escrúpulos la han instrumentalizado a su favor, aunque nunca de igual manera y en las mismas proporciones”

Las respuestas o soluciones institucionales frente a estos problemas no son fáciles de aportar. En el caso de España –tal como veíamos- la situación es diametralmente distinta. El diseño constitucional del modelo es muy malo, realmente pésimo: con veinte vocales (12 elegidos entre jueces y magistrados, 8 elegidos por las Cámaras entre “juristas de reconocida competencia” con más de 15 años de actividad profesional), quienes elegirán una Presidencia (ahora también, tras la última reforma, una Vicepresidencia). Esa estructura institucional conforma un órgano elefantiásico para el desarrollo de unos cometidos funcionales bastantes pírricos. Las propuestas que se están barajando de reforma en este último período en el mercado político siguen imbuidas por el péndulo de corporativización/politización. Las fuerzas políticas no saben salir de esa dicotomía diabólica. Y los medios de comunicación se contaminan de ella.

La elección asimismo de los 12 jueces y magistrados por las Cámaras se impuso, en efecto, en el año 1985 como algo no prohibido expresamente por la Constitución (como recordó en su día el Tribunal Constitucional en su sentencia 108/1986), pero ello tuvo como consecuencia inevitable la captura total del órgano de autogobierno judicial por la política: se produjo un reparto grosero de los puestos de vocales del Consejo entre las asociaciones judiciales afines o próximas a los dos partidos mayoritarios, así como el reparto subsiguiente del resto de sillas entre “juristas de reconocida competencia” con vínculos estrechos (cuando no puros militantes de los partidos o “ex altos cargos” de la Administración correspondiente) de aquéllos vocales con los grupos políticos que proponían su nombramiento. El resto, como consecuencia inevitable de ese modelo “politizado” de nombramiento, ha sido un cúmulo de crisis institucionales (algunas de una importancia inusitada), que han terminado por erosionar completamente la pobre y desvaída imagen que la ciudadanía tenía de tal institución. El problema se complica en el actual contexto, puesto que son muchas más las fuerzas que quieren participar en el reparto y pocos los sillones a ocupar (8 de juristas “de reconocido prestigio”). Un sistema que tiende al chalaneo.

Uno de los roles típicos de estos Consejos de la Magistratura es, precisamente, el de garantizar un reclutamiento o una selección de los jueces no condicionada por el propio Ejecutivo. Allí donde hay Consejos de la Magistratura, al menos en Europa, estas instituciones juegan un papel importante (en algunos casos exclusivos) en los procesos de selección de jueces. Esto es así en Bélgica, Francia e Italia, por ejemplo. Algo más matizado, por la convergencia con la pruebas de acceso a la “carrera fiscal”, en España, donde el papel del Consejo (competente en la selección de jueces) se comparte con el del Ministerio de Justicia (competente en la selección de fiscales). Y aquí se mezcla todo. Una vez más el principio de separación de poderes sale perdiendo. Pero hay modelos de Consejos que ponen más el énfasis en la política de nombramientos para las altas responsabilidades judiciales como son las correspondientes a los tribunales superiores. En ambos casos, nombramientos iniciales o “promociones” (dado que estamos ante un sistema de carrera, con pocas excepciones), el papel del Consejo es determinante en los modelos burocráticos de la judicatura.

Cabe concluir. Y, para ello, volvamos de nuevo la mirada hacia España. El modelo institucional del Consejo del Poder Judicial, un órgano constitucional sin memoria histórica (se renueva en su totalidad cada cinco años) y con número exagerado de vocales que “deliberan” y no ejecutan (a pesar de la reciente creación de la Comisión Permanente), ha mostrado fehacientemente sus enormes limitaciones[2]. Su funcionamiento ha estado marcado por una politización intensiva, aunque a veces silente o poco expresa, si bien en momentos puntuales descarada o evidente. Además, en estos momentos lleva varios meses en prórroga sin que se atisbe su próxima renovación. Este es un país de instituciones en funciones. La parálisis manda.

Pero los remedios a esa politización no pueden hallarse en acentuar su carácter corporativo, como frecuentemente se invoca (y así se hacía en una reciente proposición de Ley Orgánica de reforma de la LOPJ). Posiblemente en este caso los jueces y magistrados estén “más cómodos” gestionando ellos mismos su propio estatuto y la política judicial (“los trapos sucios se limpian en casa”), cómo si ambas cosas no afectaran a la ciudadanía. Pero ese modelo endogámico no mejorará la calidad democrática ni la confianza de los ciudadanos en esa institución judicial, que sigue mostrando signos acentuados de ocultismo, por mucha propaganda de transparencia que se airee. Ninguna de las dos soluciones es idónea en estos momentos.

Hay que buscar fórmulas de elección de vocales del Consejo de Poder Judicial que no esté preñadas por la política, ya sea asignando tales cometidos a una Comisión independiente o ya sea también estableciendo exigencias profesionales para poder aspirar a tales puestos, que no sean solo años de ejercicio profesional, sino especialmente una acreditación de competencias profesionales, entre las que cabría destacar los puestos de gestión profesional en el ámbito de la Justicia o de la Administración Pública o, en su caso, privada. Hay que crear Comisiones de propuesta de candidatos que lleven a cabo esas funciones con independencia e imparcialidad. O atribuir tales funciones a un órgano ya existente (por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o el Defensor del Pueblo, siempre que sus titulares se elijan por los mismos procedimientos), dotándolo de medios. En todo caso, se han de establecer requisitos que impidan acceder a tales designaciones a aquellas personas que hayan pertenecido o pertenezcan a partidos políticos o sindicatos, o que hayan desempeñado cargos representativos de carácter electivo o cargos de designación política en las Administraciones Públicas o en órganos constitucionales o autoridades independientes. Ello cerrará el paso a muchas personas, pero al menos hará efectivo el principio de imparcialidad objetiva, logrando que la ciudadanía no dude en ningún caso de la legitimidad de tal institución por las sospechas fundadas o no de parcialidad en el ejercicio de tales cargos de quien llega a tals responsabilidades con mochila política incluída. Solo con estas medidas daríamos un paso de gigante en la renovación (o regeneración) democrática de nuestras instituciones. Ahora representada por el CGPJ.

¿”AJUSTE DE CUENTAS” EN EL TRIBUNAL SUPREMO?

 

TribunalSupremo

 

“Confianza y cuidado de las Instituciones: Este bien público es no solamente raro sino también frágil. La idea de responsabilidad nace –y crece- con aquella de fragilidad. Estamos instalados en un período de fragilidad de las instituciones” (Antoine Garapon, Les juges. Un pouvoir irresponsable, París, pp. 33-34)

 

Una primera y epidérmica lectura de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1669/2018, de 27 de noviembre (Ponente: Eduardo Espín), y de sus votos particulares, produce al lector profano en materia tributaria (como es mi caso) un fuerte desgarro emocional al comprobar no tanto cómo esa Sala se ha partido en dos mitades (15/13), algo que ya sabíamos desde hace semanas, sino al observar el reiterado uso de un lenguaje descalificador de las posiciones del “contrario”, que en algunos casos más que trazados argumentales llegan más bien a asemejarse con razonamientos preventivos (sentencia) o con batallas propias de ajustes de cuentas entre bandas rivales (algunos votos particulares, no todos, por cierto, que toman como excusa el duro tono descalificador de la sentencia; Véase especialmente el último voto particular).

Entiéndaseme bien. No entraré a analizar en esta breve entrada qué trazado argumental era más consistente en el fondo (argumentos se ofrecen por ambos lados, también por la sentencia), pues ello requeriría adentrarme en un terreno para el que no estoy cualificado, aunque en algunas de las cuestiones preliminares o procedimentales que se tratan en la citada Sentencia y en los correspondientes votos particulares, pudiera disponer de algún criterio. Pero ahora no me interesa esta cuestión, sino otra.

Mi impresión personal es que los Magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se han disparado un tiro en el pie. Y dudo aún si no lo han hecho a la cabeza o al corazón. Bastante lío montaron en su día con este importante asunto, mediante una gestión judicial discutible (con inevitable trasfondo de malas relaciones personales), como para ahora volver a las primeras páginas de los diarios e informativos mediante el cruce recíproco de acusaciones sobre lo mal que se han hecho las cosas o lo mal que interpretan el ordenamiento jurídico unos y otros, según el punto de vista que se defienda. Viniendo como viene del Tribunal Supremo, siquiera sea de una de sus Salas, el espectáculo no puede ser más grotesco. Interpretaciones divergentes, que se acentúan hasta lo imposible. Más disparatado es aún que esta batalla dialéctica sea hecha a “humo de paja”, esto es, cuando la normativa se ha modificado mediante el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre (otro de tantos en este año de legislación excepcional) y, por consiguiente, lo dicho por la Sala y por los votos, se ha quedado, al menos por ahora, en agua de borrajas. Pero vayamos por partes.

Si las tres sentencias de la sección segunda del Tribunal Supremo levantaron gran revuelo mediático por el cambio de jurisprudencia que implicaban, si más aún lo hizo la avocación al Pleno por parte del Presidente de un asunto en relación con ese mismo objeto, con el fin (no confesado) de cambiar de jurisprudencia y si, en fin, el jaleo fue inmenso con la deliberación y decisión del Pleno de la citada Sala que tuvo lugar los días 5 y 6 de noviembre de 2018, no menor es el tumulto mediático que se está produciendo la sentencia y sus votos particulares, pues “a toro pasado” (semanas después de la deliberación y decisión) los Magistrados de esa asamblea en la que se ha convertido la Sala Tercera han decidido resolver que “donde dije digo, digo diego”. Y todo ello, como expresa un voto particular, en poco más de un mes (si tomamos como parámetro la fecha de las sentencias).

Sorprende, en cualquier caso, que la deliberación del asunto se realizara esos días 5 y 6 de noviembre, sin un proyecto de sentencia, sino mediante un sistema de discusión abierta en el pleno (asamblea de 28 miembros presentes). Y que allí se votara una decisión, que veintiún días después se publica, previamente “construida”. Si alguien pretendía defender que el tiempo todo lo cura, iba bueno. La dureza del cruce de “argumentos” (cuando no claras descalificaciones) no es común en los órganos judiciales, menos aún en el Tribunal Supremo. Algo se ha roto definitivamente en la Sala Tercera, aparte de su prestigio.

Aunque cabe preguntarse si no estaba roto ya. Y retorno a mis obsesiones personales: ¿No hay detrás de todo este espectáculo una muestra evidente de que los sistemas de nombramiento de cargos gubernativos e incluso de Magistrados del Tribunal Supremo están preñados de política y, en ocasiones, de favores personales?, ¿no se advierten en este caso heridas profundas (en este caso personales, aunque con trasfondo político) que no habían cicatrizado y que se plasman en el modo y manera de llevar a cabo algunos nombramientos?, ¿conviven razonablemente en ese entorno tóxico los magistrados de pata negra (oposición) con los del quinto turno (elección entre “juristas de prestigio”)?, ¿es este sistema saludable institucionalmente o no incuba en sí mismo la autodestrucción mediata del funcionamiento de la Sala y de la propia institución del TS?, ¿resulta razonable que una Sala del TS español esté compuesta por más del triple de los miembros que tiene en su totalidad el Tribunal Supremo de EEUU? Y añadan todas las preguntas que quieran.

Pero vayamos a lo grueso. No creo que sea bueno para la prestigiosa Sala Tercera del Tribunal Supremo mostrar abiertamente todas sus vergüenzas, como se ha hecho en este largo y complejo asunto. En poco más de un mes ha dilapidado todo su capital institucional y el cierre de tan poco edificante espectáculo son esas 185 páginas, 45 de la sentencia y 140 de los votos particulares. Hay de todo, juicios ponderados y razonados (en determinados pasajes de la sentencia y en algunos votos particulares, uno de ellos precisamente capitaneado por un Magistrado del “quinto turno”), razonamientos jurídicos sólidos, pero también descalificaciones gruesas (en la sentencia y en varios votos particulares), como asimismo verdaderas y auténticas salidas de tono, dejando entrever al sufrido lector que allí se palpa un verdadero ambiente hostil de difícil solución.

Creo sinceramente que el momento requería sosiego y serenidad, no echar mano de las emociones desbordadas. Y pienso igualmente, aunque a nadie importe y menos a sus señorías, que estar en cargos públicos institucionales que comportan tan importantes responsabilidades públicas exige, en todo caso, contención y mesura en los juicios y opiniones, más si estos van vertidos directa o indirectamente sobre los demás miembros de la institución. Por afirmaciones mucho menos gruesas contenidas en los escritos judiciales los órganos jurisdiccionales imponen sanciones de plano a los letrados.

Hay, además, unos Principios de Ética Judicial (https://bit.ly/2hj3VV7) que, en este caso, tan altas magistraturas del Estado han ignorado absolutamente. Entre tales principios se recoge la tan demandada independencia judicial. Y allí se prevé una norma de conducta que debieran haber seguido todos y cada uno de los miembros de esa Sala y que, en muchos casos, no lo han hecho (tanto en los preliminares, en las deliberaciones o en “los argumentos” de la sentencia y de los votos particulares): “Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la actividad jurisdiccional de manera prudente y respetuosa con los demás poderes del Estado”. Y añado, también con sus propios “compañeros” (como les gusta decir a los jueces).

Algo se ha roto, en efecto, en la Sala Tercera del Tribunal Supremo y algunas medidas habrá que adoptar, tal vez de cierta contundencia o efecto, para restaurar una confianza quebrada. Pierre Rosanvallon afirma que la confianza pública es una institución invisible, un preciado intangible del Estado Constitucional democrático: una vez rota, reconstruirla es algo muy complejo y costoso, también temporalmente. Algo habrá de hacerse, pero con el órgano de gobierno del poder judicial igualmente sumido en una fuerte crisis (y ahora prorrogado en sus funciones el anterior, muy cuestionado por cierto), las soluciones a corto plazo se me antojan complejas. ¡Cómo estamos, entre unos y otros, destruyendo irresponsablemente (Garapon dixit) nuestro sistema institucional! Costará mucho tiempo y energías rehacerlo. Y ello solo se logrará siempre que la política (o una ciudadanía hastiada) se lo propongan realmente y no de formas cosmética. Algo que, me temo, aún está lejos.

TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA Y DE LOS VOTOS PARTICULARES:  STS-IAJD-Pleno

(Obtenido a través del Post de José Ramón Chaves “La madre de todas las jurisprudencias: la Sentencia del Supremo sobre hipotecas”, en su Blog De la Justicia. De interesante lectura).

En todo caso, me he permitido la licencia, para facilitar la consulta del público lego en estas cuestiones, de resaltar en fondo amarillo algunos pasajes de la sentencia y de los votos particulares en los que -dicho en lenguaje llano- se censura “al contrario” o, incluso, se “ajustan cuentas”. Lo cierto es, que, tal como decía, algún voto particular se ha tomado muy mal la censura (desautorización) de sus tesis por la sentencia y el tono de esta. Supongo que una lectura más detenida nos desvelaría que hay mucho más. Es solo una muestra.

PREVENIR LA CORRUPCIÓN EN EL LEGISLATIVO Y JUDICIAL (EL “TIRÓN DE OREJAS” DEL INFORME GRECO)

“Nadie puede sentirse sorprendido por los malos resultados obtenidos por la democracia española en las diversas encuestas internacionales no ya sobre percepción de la corrupción (cosa grave ya en sí misma), sino sobre la percepción de la voluntad real de luchar contra ella” 

(Rafael Bustos Gisbert, Calidad democrática, Marcial Pons, 2017, pp. 143-144) 

Presentación

El Informe GRECO publicado el 3 de enero de 2018  -GRECORC4(2017)18- sobre el “Cuarto ciclo de evaluación: Prevención de la corrupción de los parlamentarios, jueces y fiscales” ha sido objeto de especial atención mediática y ha merecido, asimismo, comentarios muy interesantes en medios digitales. Aquí, sin afán de exhaustividad alguno, destacaría dos: la sugerente contribución de la profesora Alba Nogueira en Agenda Pública (“Informe GRECO: suspenso en elementos centrales para la calidad democrática”), que lleva a cabo un enfoque general muy pertinente sobre el análisis del problema; y, por otro, la aportación de Miguel Fernández Benavides en el Blog de Hay Derecho que está exclusivamente centrada en uno de los aspectos sustanciales del análisis del Informe: el poder judicial (“Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado”).

Esta entrada la quiero focalizar en un punto crítico, reiteradamente advertido por los sucesivos informes anteriores del Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa: la imposibilidad manifiesta que ha mostrado España para articular sistemas de integridad preventivos, en parte por ignorancia y en parte por absoluta desidia. Los códigos de conducta siguen siendo, en la mayor parte de las instituciones públicas españolas, unos perfectos desconocidos, algo que no ocurre en el resto de democracias avanzadas, como bien nos llama la atención una y otra vez el Informe GRECO, ya desde 2013. La respuesta es muy conocida y de ella se hace eco prudente el informe citado: oídos sordos, ha sido nuestra respuesta.

Debe quedar claro que este Informe es de evaluación. Sus resultados, como ponen de relieve las conclusiones, son malos, en algunos casos muy malos. El Gobierno español se defiende alegando que durante 2015 y 2016 la situación política fue de “impasse”. Nada ha cambiado, por mucho que haya gobierno, en 2017. La parálisis en estos temas sigue siendo aterradora. La proposición de ley de lucha contra la corrupción presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos le sirve paradójicamente al Gobierno para escudarse y justificar que hay proyectos en marcha. Parece que habrá ley. Pero seguimos fiando la lucha contra la corrupción al valor taumatúrgico de las leyes. No hemos aprendido nada, aunque nos den periódicamente “tirones de oreja” desde Europa. Somos alumnos indolentes y huidizos.

El Informe de evaluación tiene un triple objeto: el Parlamento, el Poder Judicial y el Ministerio Fiscal. No aborda, por tanto, al Poder Ejecutivo ni a la Administración Pública. Tampoco a las Autoridades independientes. Y, dentro de su amplio objeto, interesa aquí únicamente destacar, tal como decía, las carencias que detecta el Informe en esos tres ámbitos institucionales en lo que afecta a las medidas preventivas, más concretamente en la necesidad de aprobar códigos de conducta y marcos de integridad institucional. Veamos.

Parlamento: Prevención de la corrupción de los parlamentarios 

En lo que respecta al Parlamento, el GRECO había recomendado en su día que cada una de las cámaras se dotara de un código de conducta elaborado y adoptado con la participación de los parlamentarios y asimismo accesible al público. Este texto, marcadamente preventivo, debería recoger normas de conducta relativas a los conflictos de interés (nada infrecuentes en esa actividad tan sensible a las presiones), regalos y otras ventajas, así como, entre otras, actividades complementarias e intereses financieros.

En la implantación de esta medida, que lleva años planteándose por el GRECO en relación a España, el silencio absoluto ha sido la respuesta. Nada se ha hecho y previsiblemente nada se quiere hacer.  La valoración del Informe en este punto es muy negativa. A pesar de “la importancia estratégica” que tiene esta herramienta en la prevención de la corrupción, el cinismo político se ha adueñado de sus señorías: mejor no hacer nada y continuar con el reino de la impunidad que les protege. Como se concluye en el Informe: “son los propios parlamentarios quienes deben mostrar una mayor determinación en este campo a fin de acreditar claramente su compromiso de adherirse a una cultura sólida en materia de ética”. Un cero es la calificación que cabe poner a España en este punto.

Y si las cámaras de las Cortes Generales nada hacen, tampoco esperen especiales respuestas en los Parlamentos de las Comunidades Autónomas. El (mal) ejemplo cunde en un país preñado de isomorfismo institucional. Algún Parlamento ha hecho ciertos guiños y ha aprobado textos que emplazan a ese objetivo o incorporado códigos parlamentarios de conducta cosméticos, sin valor real ni aplicativo. Es lo que hay cuando la integridad y el resto de los valores están enterrados en nuestras instituciones en el baúl de los recuerdos.

Poder Judicial: Prevención de la corrupción de los jueces 

La enorme debilidad institucional, así como su porosidad política, es uno de los ejes de preocupación del Informe GRECO. Pero no es objeto de estas líneas tratar este tema, como antes advertía. En todo caso, el Informe constata lo que es una realidad enquistada desde hace décadas: el gobierno del poder judicial y el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo o de cargos gubernativos está preñado de política clientelar, amiguismo y corporativismo rancio. Mala carta de presentación para defender la sacrosanta independencia del poder judicial.

Pero aquí me interesa detenerme en la recomendación séptima del anterior Informe GRECO donde se emplazaba a las instituciones competentes a llevar a cabo un código deontológico para los jueces y magistrados, que fuera asimismo puesto en conocimiento del público y que, entre otras cosas se ocupara de tratar los conflictos de interés y de todas otras aquellas cuestiones en relación con el principio de integridad.

En este punto se ha de señalar que algunos pasos se han dado. Y ello lo confirma el propio Informe. En efecto, el 20 de diciembre de 2016 el CGPJ aprobó un código de conducta denominado Principios de Ética Judicial que en su día analicé (el proyecto) en este mismo Blog y donde puse de relieve sus puntos fuertes (que los tiene) y sus puntos débiles (que también son importantes). Me ahorro reproducir lo ya dicho. Se puede consultar en este enlace: https://rafaeljimenezasensio.com/etica-judicial/

En todo caso, el Informe GRECO pone el dedo en la llaga al resaltar que, tras más de un año desde la aprobación del citado texto, aún no se ha constituido la Comisión de Ética Judicial, pieza clave del sistema de integridad judicial. Ello demuestra fehacientemente que nadie en ese ámbito se cree nada de lo que allí se dice. La fe ciega en el Derecho, muy propia de ese mundo, hace despreciar lo que son los marcos de integridad institucional. Y así nos va.

Está por ver si en el denso y extenso programa de formación de jueces y magistrados, el CGPJ ha incluido sesiones específicas de difusión e internalizacion de la ética judicial y de tales principios o normas de conducta. Sería una buena señal. Para empezar ni siquiera el propio CGPJ tiene código de conducta (y buena falta le haría). Ya se sabe, en casa del herrero cuchillo de palo.

Ministerio público: Prevención de la corrupción de los fiscales. 

También en este ámbito las recomendaciones del Informe GRECO son de calado. Se refieren, entre otras, al procedimiento de selección y al mandato del Fiscal General del Estado, así como a otros aspectos (transparencia, incremento de su autonomía de gestión, etc.). No pueden ser tratados en este post, cuyo objeto es más preciso.

Los miembros de GRECO habían recomendado en sus anteriores Informes que se adoptara un Código de conducta para el Ministerio Fiscal, así como que se completara con medidas específicas relativas a los conflictos de interés y con otros aspectos de la integridad. Pues bien, el Informe constata que hasta el momento de su emisión nada se ha hecho al respecto, aunque el Gobierno esgrime que se “está elaborando”. Pero este código del Ministerio Público es especialmente importante porque no sólo afecta a los propios fiscales sino también a los ciudadanos, al efecto de que estos sepan a ciencia cierta cuáles son los estándares de servicio e integridad sobre los que se debe asentar la actuación del Ministerio Público.

A modo de cierre.

En fin, este rápido e incompleto relato nos pone de relieve algo enormemente preocupante: hay una desidia teñida de ignorancia, cuando no de cinismo, a la hora de que las instituciones pongan en marcha códigos de conducta y sistemas de integridad institucional que representen medios para luchar contra la corrupción en su dimensión preventiva. Todo se fía a las sanciones penales o administrativas, a la construcción de agencias de lucha contra la corrupción que perseguirán implacablemente a los corruptos. Pero nada se invierte en prevención. Y las alarmas del Informe GRECO son muy obvias, también las podríamos trasladar al Ejecutivo y a su Administración Pública, donde el Gobierno actual no ha dedicado ni un minuto a estos temas, a diferencia de algunas Comunidades Autónomas (Euskadi, especialmente, aunque no solo).

El problema como bien lo sitúa Rafael Bustos Gisbert en el libro que abre esta entrada, es única y exclusivamente de “calidad democrática”; mejor dicho de clamoroso déficit de ella. Y de una falta de comprensión cabal de la idea de responsabilidad política, que se confunde de forma espuria con la responsabilidad penal. Como dice el autor citado, la pregunta sencilla sobre qué consideramos inaceptable en la conducta de un político no puede resolverse en clave penal. La respuesta debe provenir también  de la ética pública o institucional, de la reconstrucción de los valores y de la determinación de normas de conducta. Algo que a nadie en las instituciones o en la política parece interesarle realmente. Y de aquí viene la gravedad del problema.

Recomiendo a quiénes estén interesados en este tema la lectura  del citado libro. Allí el autor desgrana algunas de las claves para entender la grave descomposición del sistema institucional español que explican parcialmente las raíces tan profundas que ha echado la corrupción. El libro debería ser lectura obligada de nuestros políticos y parlamentarios, aunque algunos de ellos estén colgados a los 140 (ahora 280) caracteres y se les nuble la vista cuando deben enfrentarse con una obra de 190 páginas. Al menos lean el capítulo V muy apegado al objeto de estas líneas (“El efecto demoledor de la corrupción política”). Y las soluciones que allí se recogen, algunas en la línea del libro que publiqué también en 2017 sobre Cómo prevenir la corrupción. Integridad y Transparencia (Catarata/IVAP, 2017).

No cabe duda que hay muchos instrumentos y mecanismos para luchar contra la corrupción.  Y entre ellos se encuentran los códigos de conducta y los sistemas de integridad, sin que ello implique reconocer, como bien hace el autor, que tales códigos no son la panacea, sino solo un medio más en esa compleja y eterna batalla que hoy por hoy nuestras instituciones parecen perder por goleada. Así lo ha confirmado una vez más el Informe de evaluación de GRECO. Esperemos que por última vez. Que alguien tome nota. Y, sobre todo, que actúe.

JUECES, POLÍTICA Y SEPARACIÓN DE PODERES

“La regla que hace de la buena conducta la condición para que la magistratura judicial continúe en sus puestos (…) es el mejor instrumento que puede discurrir ningún gobierno para asegurarse la administración serena, recta e imparcial de las leyes” (Hamilton, El Federalista, LXXVIII, FCE, p. 330)

 “Es evidente que, ceteris paribus, cuanto más amplia es la esfera de decisión del juez tanto más importante y políticamente incisivo podrá resultar su papel” (C. Guarnieri, P. Pederzoli, Los jueces y la política. Poder judicial y democracia, Taurus, 1999, p. 75)

 

A raíz de las últimas actuaciones judiciales instructoras que han tenido lugar en la Audiencia Nacional y en el Tribunal Supremo en relación con los responsables políticos del procés de secesión, se ha podido oír que “los tiempos de la política y de la justicia son distintos”, o que “no se comentan las resoluciones del Poder Judicial, se acatan y punto”, pues en España –se añade de inmediato- existe el principio de separación de poderes y los jueces son independientes del poder político. Actúan solo con el Derecho y no es su función hacer política.

En estas afirmaciones y en otras muchas que podríamos traer a colación se contienen un montón de equívocos y verdades a medias, cuando no mentiras. No es mi intención en el corto espacio que ofrece un post, reconstruir conceptualmente cuáles son las complejas relaciones que tienen las tres nociones que encabezan esa entrada: política, jueces y separación de poderes. Pero sí, al menos, contribuir algo (aunque sea en pequeña medida) a clarificar algunas cosas. Me centraré solo en dos ideas: la primera es la concepción existente en España de lo que es el principio de separación de poderes, poniéndolo en relación con el papel del poder judicial; mientras que con la segunda pretendo romper el malentendido de que los jueces no hacen política. Tema de mayor riesgo.

La separación de poderes es el dogma del constitucionalismo liberal peor entendido, especialmente en nuestro país. Entre la clase política y la tertuliana se entiende por separación de poderes la no interferencia o la división pura de funciones en diferentes ramas o departamentos. Esa concepción de la separación “pura” de poderes ya no existe (afortunadamente) desde tiempos inmemoriales. Mostró todas sus carencias y destrozó (por razones que ahora no me puedo detener) sistemas constitucionales durante un largo ciclo histórico, que se cerró (¿definitivamente?) tras la Segunda Guerra Mundial.

Para justificar tal modo de razonar, se echa mano, como diría Madison, del oráculo de Montesquieu, probablemente sin haber leído o entendido (que viene a ser lo mismo o peor) a este autor. El principio de separación de poderes, al menos en su concepción anglosajona luego trasladada (con matices importantes en lo que al poder judicial comporta) al continente europeo, se entiende desde la idea de “freno” o de “contrapeso”, también de equilibrio (balanced Constitution) entre poderes (arquitectura conceptual elaborada, entre otros, por Sídney, Montesquieu, Blackstone, Adams y el propio Madison). Y la idea fuerza de tal modelo es el checks and balances, o si prefieren el control recíproco del poder entre la hoy densa y extensa arquitectura institucional, que por lo demás ha roto en pedazos la clásica tripartición del poder. No puede haber ningún poder que se precie, tampoco el judicial, que pueda estar exento de controles, ya sean internos, externos o “mediopensionistas”. Montesquieu, que por cierto no hablaba del principio de separación de poderes de forma expresa, lo expuso con claridad incontestable: “Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder”. Nada se ha dicho desde entonces más exacto. Aunque en ese esquema del autor francés, el poder judicial se diluyera como poder neutro, algo que la realidad ulterior desmentiría por completo.

Bien es cierto que en los sistemas europeos continentales, por arrastre de la mala aplicación del principio de separación de poderes durante la Revolución francesa, el esquema que se ha trasladado es muy distinto, especialmente en lo que afecta al poder judicial. En efecto, hace ya algunos años los politólogos Guarnieri y Pederzoli reconocían la necesidad de los ordenamientos europeos de limitar al poder judicial, pero constataban que la arquitectura constitucional de estos países (principalmente de Francia, Italia y España, también de Bélgica) estaba basada más en la separación de poderes que en el equilibrio. Así hacían hincapié en que allí se había configurado “una autoridad judicial –y no un poder judicial- colocada en el exterior de los circuitos políticos”, dotada de una fuerte organización burocrática asentada en la figura del “juez-funcionario”, una figura que mostraba aversión clara a todo lo que oliera a política. Política y Justicia se configuraban como espacios sin (aparente) contacto. La política gozaba de mala fama en el mundo judicial (resquicios de un autoritarismo institucional nunca superado) y la política veía con desconfianza a unos jueces-funcionarios que se legitimaban únicamente por superar unas “oposiciones” (o “concursos”, en su acepción francesa). Sin embargo, el poder de los jueces se fue incrementando gradualmente por los efectos imparables de la judicialización de la política y las costuras del modelo se comenzaron a romper. Dieciocho años después cabe reconocer que el diagnóstico era preciso e, incluso, menos duro del que nos hemos encontrado finalmente.

En el epílogo de una monografía publicada hace poco más de un año (Los frenos del poder. Separación de poderes y control de las instituciones, Marcial Pons, 2016), puse de relieve cómo España ha sido durante los dos últimos siglos un país “sin frenos”, entre otras muchas cosas por una mala inteligencia del principio de separación de poderes y por una fuerte presencia del clientelismo político y de la ocupación de las instituciones de control por quienes deben ser controlados. Un país donde el Ejecutivo ha campado habitualmente a sus anchas. El poder judicial no ha quedado ajeno a tales desmanes y prácticas colonizadoras, sobre todo por su zona alta, y muy a pesar de su “reconocida” independencia. Pero cabe plantearse –como hacían los autores italianos citados- si realmente este ha sido un “poder” o, por el contrario, no se ha configurado como una mera máquina burocrática de Administración de Justicia. Ahora, al parecer, descubrimos (o pretendemos descubrir) que es realmente “un poder”, y para ello lo bañamos de inmediato con el principio de independencia judicial. Pero este principio ha sido siempre mal entendido, pues no es patrimonio exclusivo de los jueces individualmente considerados, sino un principio existencial, junto con el de imparcialidad, de la institución del  poder judicial en su conjunto. Y ese principio de independencia (en su mala inteligencia) parece avalar algunas confusiones. Veamos.

La primera confusión es que, en asuntos de tan extrema gravedad existencial como son los que se comentan en esta entrada, “la independencia” (en este caso judicial) da pie a que los criterios de los órganos judiciales (en este caso de los instructores) difieran tanto, al menos en las trascendentales garantías que deben rodear al proceso judicial (pues también la instrucción y las medidas cautelares forman parte del proceso). El que una instrucción sea del “Supremo” y la otra no, tampoco es un dato menor. Pero lo grave a mi juicio es que, para una diferenciación de criterios formales tan sustantiva (ya veremos si no materiales), se invoque el manoseado principio de independencia judicial. Me objetarán que es un tema de fuero y de competencia. Lo sé. Pero explíquenselo a los medios extranjeros y, en su día (esperemos que no) al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que aplicará inmisericordemente el artículo 6 del CEDH y su firme jurisprudencia al respecto. ¿Cabe invocar la independencia judicial para que un juez de instrucción del Supremo haga A y el otro que no es supremo haga y diga B? Formalmente (según las leyes procesales y penales), sí. Desde el punto de vista de los principios es un dislate, cuando menos difícil de explicar a un lego. Una instrucción de un asunto tan importante (porque es “un asunto”, sin perjuicio de la inexcusable individualización de la responsabilidad penal) requeriría una visión holística y sincronizada, así como armónica, del  funcionamiento de los órganos de instrucción del poder judicial (que es “uno” y no “cinco mil”), que ha brillado por su ausencia. Al parecer, la independencia judicial (mal entendida) todo lo puede, hasta destrozar al Estado Constitucional o, por ser más suave, ponerlo en riesgo. Pasará alta factura tan estrecha concepción.

También sorprende que el Ejecutivo y buena parte de la clase política, a la que se suman no pocos comentaristas y tertulianos, afirmen que una resolución judicial, en aras una vez más a una incomprensión básica del principio de independencia judicial, se acata y no se comenta. La justicia actúa, la política calla. Los tribunales hablan a través de sus resoluciones y tienen su sistema de recursos, en efecto, pero ello no debe impedir en ningún caso la crítica de las resoluciones judiciales, ya sea técnica o incluso política. ¿No forman parte de “un poder del Estado” los jueces y magistrados? Si es así tendrán que estar sujetos, aparte de a sus controles internos y recursos, también al escrutinio político, pues sus resoluciones -guste más o guste menos a sus señorías- tienen en no pocas ocasiones (y no digamos en esta) impactos y consecuencias políticas innegables. Y no vale con decir que a la justicia esos temas no le afectan, pues está “al margen” de la política. Un poder institucional de un Estado nunca puede estarlo. La independencia judicial no es un reino de taifas del Estado Constitucional, ni  se entiende sin este.

La historia –cabe recordarlo- está plagada de sentencias o resoluciones judiciales que han actuado como auténticos motores de ulteriores terremotos políticos. No cansaré al lector con su cita. Algunas de ellas las tenemos próximas, también en España. La función existencial de los tribunales es pacificar, a través del Derecho, los conflictos y controversias, no echar más leña al fuego. En verdad, los tiempos de la política y de la justicia son diferentes. Y así debe ser, pues la política es pasión inmediata y la justicia debería ser resolución prudente y motivada de aquellos asuntos sometidos a su consideración, una vez oídos (y escuchados) de forma atenta los razonamientos o argumentos de las partes litigantes o comparecientes, no solo del Ministerio Fiscal. La justicia necesita, como recordara Ronsavallon, “reflexividad” y cierta distancia temporal (mayor o menor según los casos) de la propia política, sobre todo cuando se juzgan supuestos de alto contenido crítico, que no son precisamente “casos fáciles”, donde además la ciudadanía y sobre todo la comunidad jurídica dista de tener criterios unívocos. Cuando se juzgan o se adoptan medidas en caliente, malo.

Pero, con no poca frecuencia, la política (mediata e inmediatamente) invade la actuación de la justicia y marca la agenda. El poder judicial, como poder más débil, necesita sin duda frenos que eviten esa tendencia a la intromisión que caracteriza la actuación de los otros poderes, particularmente del Ejecutivo (y si no que se lo digan a la “Ley de Transición Jurídica” y a su pretendido sometimiento del poder judicial bajo las garras del Ejecutivo). Las influencias que sufre el poder judicial (también, o más, el Tribunal Constitucional) son perversas e intensas, por eso es muy necesario un correcto diseño institucional y una cultura del mismo carácter que palie tales desmanes. La relevancia política de algunos asuntos judiciales hace que, en unos casos, se resuelvan de forma expeditiva (dentro de los tiempos dilatados que toda justicia necesita), en otros con cierta tranquilidad (haciendo buena la máxima de que “el tiempo todo lo cura”) y en algunos otros, en fin, con indolencia manifiesta o retraso prevaricadoramente calculado.

Nos guste más o nos guste menos, lo cierto es que los jueces hacen política con sus resoluciones y con el manejo de la agenda judicial. Claro que la hacen. No directa, pero sí indirectamente. Y, en no pocos casos, la deben hacer, pues no les queda otro remedio. No son estatuas de sal que asisten impasibles al desarrollo de los acontecimientos políticos, pero su actitud debe ser siempre imparcial y además aparentar que lo es. No pueden ni deben opinar sobre asuntos que se conocerán en sus juzgados o tribunales, error común por estos pagos. Pero son un poder del Estado, que no permanece aislado ni incomunicado, por mucho que se pretenda, en relación al resto de poderes. No cabe, por tanto, ninguna duda que sus resoluciones pueden tener consecuencias políticas serias y graves para la estabilidad constitucional de un país. Es algo que deben saber y ser plenamente conscientes de ello. No se trata de defender el relativismo en la aplicación de la ley, sino enfatizar todo lo que sea necesario el principio de imparcialidad (clave existencial de una justicia que se pretenda legítima), así como el sistema de garantías, más cuando están en juego derechos fundamentales. El papel central de los jueces en el Estado Constitucional no es tanto el ser los guardianes de la Ley como los defensores de los derechos de la ciudadanía. Esa es su condición existencial.

Asimismo, la agenda judicial no es un elemento neutro políticamente hablando, sino que puede tener serias consecuencias institucionales, Y esto es algo que también deberían saber los jueces, por muy de instrucción que sean. La celeridad de una instrucción, necesaria cuando la gravedad de los delitos imputados lo reclama, no puede hacerse sin un escrupuloso cuidado de las formas y de los derechos y garantías del proceso. Algo que, por cierto, ha puesto de relieve de forma diáfana Jueces para la Democracia (“Garantías y Derechos”: http://www.juecesdemocracia.es/2017/11/03/garantias-y-derechos/).

La línea tan interesadamente trazada entre Política y Derecho tiene fronteras muy difusas. Más aún en la sociedad actual, en un contexto más acelerado que antaño de “judicialización de la política” que, desde el punto de vista penal, solo nos alerta de que las conductas de algunos responsables públicos bordean el código penal cuando no lo invaden con vanas pretensiones de impunidad. Alguna cosa muy grave está pasando cuando quienes incumplen las reglas son precisamente los llamados a fijar las reglas que los demás debemos cumplir.

El modelo burocrático de juez, por el que ha apostado históricamente España, tiene un acusado sentido de independencia (personal) y poca percepción de ser una parte de los poderes del Estado constitucional. Desplegar un sentido de pertenencia a un poder institucional y no “personal” es algo aún por construir en ese amplio colectivo de miles de jueces y magistrados que conforman ese poder difuso que es el judicial. Y ser poder o ejercer poder, implica responsabilidad, estar sujeto a test de escrutinio, también democráticos, por las actuaciones o resoluciones dictadas en el ejercicio de su cargo. Esas resoluciones no son de los “juzgados o tribunales”, sino obra de jueces y magistrados. No son anónimas ni pueden ser “anonimizadas”, son de personas con cara y ojos, también con nombres y apellidos. Algo que en el propio poder judicial y en el CGPJ les cuesta todavía entender. Los jueces son servidores públicos y deben su legitimación a la Constitución y las leyes, pero también a la ciudadanía. No se pueden esconder en el anonimato ni tampoco deberían “irse de rositas” cuando sus decisiones judiciales equivocadas o no adecuadas, por no medidas o faltas de proporcionalidad, provocan serios efectos procesales que mancillan la imagen de un país (piénsese en una condena del Tribunal Europeo de Derecho Humanos por un leading case como el que se comenta) o causan verdaderas tormentas políticas con consecuencias enormemente serias para la ciudadanía, que es al fin y a la postre quien padece tales errores de esos servidores públicos que reciben sus retribuciones de los impuestos que sufragamos todos los ciudadanos. Y concluiré con algo que para muchos es una suerte de herejía: La responsabilidad de los jueces, al menos en esos casos, también es P política.