“Confianza y cuidado de las Instituciones: Este bien público es no solamente raro sino también frágil. La idea de responsabilidad nace –y crece- con aquella de fragilidad. Estamos instalados en un período de fragilidad de las instituciones” (Antoine Garapon, Les juges. Un pouvoir irresponsable, París, pp. 33-34)

 

Una primera y epidérmica lectura de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1669/2018, de 27 de noviembre (Ponente: Eduardo Espín), y de sus votos particulares, produce al lector profano en materia tributaria (como es mi caso) un fuerte desgarro emocional al comprobar no tanto cómo esa Sala se ha partido en dos mitades (15/13), algo que ya sabíamos desde hace semanas, sino al observar el reiterado uso de un lenguaje descalificador de las posiciones del “contrario”, que en algunos casos más que trazados argumentales llegan más bien a asemejarse con razonamientos preventivos (sentencia) o con batallas propias de ajustes de cuentas entre bandas rivales (algunos votos particulares, no todos, por cierto, que toman como excusa el duro tono descalificador de la sentencia; Véase especialmente el último voto particular).

Entiéndaseme bien. No entraré a analizar en esta breve entrada qué trazado argumental era más consistente en el fondo (argumentos se ofrecen por ambos lados, también por la sentencia), pues ello requeriría adentrarme en un terreno para el que no estoy cualificado, aunque en algunas de las cuestiones preliminares o procedimentales que se tratan en la citada Sentencia y en los correspondientes votos particulares, pudiera disponer de algún criterio. Pero ahora no me interesa esta cuestión, sino otra.

Mi impresión personal es que los Magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se han disparado un tiro en el pie. Y dudo aún si no lo han hecho a la cabeza o al corazón. Bastante lío montaron en su día con este importante asunto, mediante una gestión judicial discutible (con inevitable trasfondo de malas relaciones personales), como para ahora volver a las primeras páginas de los diarios e informativos mediante el cruce recíproco de acusaciones sobre lo mal que se han hecho las cosas o lo mal que interpretan el ordenamiento jurídico unos y otros, según el punto de vista que se defienda. Viniendo como viene del Tribunal Supremo, siquiera sea de una de sus Salas, el espectáculo no puede ser más grotesco. Interpretaciones divergentes, que se acentúan hasta lo imposible. Más disparatado es aún que esta batalla dialéctica sea hecha a “humo de paja”, esto es, cuando la normativa se ha modificado mediante el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre (otro de tantos en este año de legislación excepcional) y, por consiguiente, lo dicho por la Sala y por los votos, se ha quedado, al menos por ahora, en agua de borrajas. Pero vayamos por partes.

Si las tres sentencias de la sección segunda del Tribunal Supremo levantaron gran revuelo mediático por el cambio de jurisprudencia que implicaban, si más aún lo hizo la avocación al Pleno por parte del Presidente de un asunto en relación con ese mismo objeto, con el fin (no confesado) de cambiar de jurisprudencia y si, en fin, el jaleo fue inmenso con la deliberación y decisión del Pleno de la citada Sala que tuvo lugar los días 5 y 6 de noviembre de 2018, no menor es el tumulto mediático que se está produciendo la sentencia y sus votos particulares, pues “a toro pasado” (semanas después de la deliberación y decisión) los Magistrados de esa asamblea en la que se ha convertido la Sala Tercera han decidido resolver que “donde dije digo, digo diego”. Y todo ello, como expresa un voto particular, en poco más de un mes (si tomamos como parámetro la fecha de las sentencias).

Sorprende, en cualquier caso, que la deliberación del asunto se realizara esos días 5 y 6 de noviembre, sin un proyecto de sentencia, sino mediante un sistema de discusión abierta en el pleno (asamblea de 28 miembros presentes). Y que allí se votara una decisión, que veintiún días después se publica, previamente “construida”. Si alguien pretendía defender que el tiempo todo lo cura, iba bueno. La dureza del cruce de “argumentos” (cuando no claras descalificaciones) no es común en los órganos judiciales, menos aún en el Tribunal Supremo. Algo se ha roto definitivamente en la Sala Tercera, aparte de su prestigio.

Aunque cabe preguntarse si no estaba roto ya. Y retorno a mis obsesiones personales: ¿No hay detrás de todo este espectáculo una muestra evidente de que los sistemas de nombramiento de cargos gubernativos e incluso de Magistrados del Tribunal Supremo están preñados de política y, en ocasiones, de favores personales?, ¿no se advierten en este caso heridas profundas (en este caso personales, aunque con trasfondo político) que no habían cicatrizado y que se plasman en el modo y manera de llevar a cabo algunos nombramientos?, ¿conviven razonablemente en ese entorno tóxico los magistrados de pata negra (oposición) con los del quinto turno (elección entre «juristas de prestigio»)?, ¿es este sistema saludable institucionalmente o no incuba en sí mismo la autodestrucción mediata del funcionamiento de la Sala y de la propia institución del TS?, ¿resulta razonable que una Sala del TS español esté compuesta por más del triple de los miembros que tiene en su totalidad el Tribunal Supremo de EEUU? Y añadan todas las preguntas que quieran.

Pero vayamos a lo grueso. No creo que sea bueno para la prestigiosa Sala Tercera del Tribunal Supremo mostrar abiertamente todas sus vergüenzas, como se ha hecho en este largo y complejo asunto. En poco más de un mes ha dilapidado todo su capital institucional y el cierre de tan poco edificante espectáculo son esas 185 páginas, 45 de la sentencia y 140 de los votos particulares. Hay de todo, juicios ponderados y razonados (en determinados pasajes de la sentencia y en algunos votos particulares, uno de ellos precisamente capitaneado por un Magistrado del «quinto turno»), razonamientos jurídicos sólidos, pero también descalificaciones gruesas (en la sentencia y en varios votos particulares), como asimismo verdaderas y auténticas salidas de tono, dejando entrever al sufrido lector que allí se palpa un verdadero ambiente hostil de difícil solución.

Creo sinceramente que el momento requería sosiego y serenidad, no echar mano de las emociones desbordadas. Y pienso igualmente, aunque a nadie importe y menos a sus señorías, que estar en cargos públicos institucionales que comportan tan importantes responsabilidades públicas exige, en todo caso, contención y mesura en los juicios y opiniones, más si estos van vertidos directa o indirectamente sobre los demás miembros de la institución. Por afirmaciones mucho menos gruesas contenidas en los escritos judiciales los órganos jurisdiccionales imponen sanciones de plano a los letrados.

Hay, además, unos Principios de Ética Judicial (https://bit.ly/2hj3VV7) que, en este caso, tan altas magistraturas del Estado han ignorado absolutamente. Entre tales principios se recoge la tan demandada independencia judicial. Y allí se prevé una norma de conducta que debieran haber seguido todos y cada uno de los miembros de esa Sala y que, en muchos casos, no lo han hecho (tanto en los preliminares, en las deliberaciones o en “los argumentos” de la sentencia y de los votos particulares): “Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la actividad jurisdiccional de manera prudente y respetuosa con los demás poderes del Estado”. Y añado, también con sus propios “compañeros” (como les gusta decir a los jueces).

Algo se ha roto, en efecto, en la Sala Tercera del Tribunal Supremo y algunas medidas habrá que adoptar, tal vez de cierta contundencia o efecto, para restaurar una confianza quebrada. Pierre Rosanvallon afirma que la confianza pública es una institución invisible, un preciado intangible del Estado Constitucional democrático: una vez rota, reconstruirla es algo muy complejo y costoso, también temporalmente. Algo habrá de hacerse, pero con el órgano de gobierno del poder judicial igualmente sumido en una fuerte crisis (y ahora prorrogado en sus funciones el anterior, muy cuestionado por cierto), las soluciones a corto plazo se me antojan complejas. ¡Cómo estamos, entre unos y otros, destruyendo irresponsablemente (Garapon dixit) nuestro sistema institucional! Costará mucho tiempo y energías rehacerlo. Y ello solo se logrará siempre que la política (o una ciudadanía hastiada) se lo propongan realmente y no de formas cosmética. Algo que, me temo, aún está lejos.

TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA Y DE LOS VOTOS PARTICULARES:  STS-IAJD-Pleno

(Obtenido a través del Post de José Ramón Chaves «La madre de todas las jurisprudencias: la Sentencia del Supremo sobre hipotecas», en su Blog De la Justicia. De interesante lectura).

En todo caso, me he permitido la licencia, para facilitar la consulta del público lego en estas cuestiones, de resaltar en fondo amarillo algunos pasajes de la sentencia y de los votos particulares en los que -dicho en lenguaje llano- se censura «al contrario» o, incluso, se «ajustan cuentas». Lo cierto es, que, tal como decía, algún voto particular se ha tomado muy mal la censura (desautorización) de sus tesis por la sentencia y el tono de esta. Supongo que una lectura más detenida nos desvelaría que hay mucho más. Es solo una muestra.