FUNCIÓN PÚBLICA

FUNCIÓN PÚBLICA, ¿TRANSFORMACIÓN O CRISIS? (I): LA HERENCIA RECIBIDA

 

FUNCION PUBLICA

“Las élites eran incapaces de pensar las instituciones (…) El reformador no regula, crea las condiciones que permitirán el cambio; es decir, un nuevo orden de cosas”

(Michel Crozier, À contre-Courrant, Mémoires, Fayard, 2004, pp. 49-50)

Hitos de un proceso y las “cargas” heredadas.

Cabe preguntarse, como arranque se este estudio, de dónde viene el estado actual de la función pública en España y cuál es la herencia que nos ha legado ese largo proceso. En este marco de reflexión, la cita de Crozier puede ser apropiada, pues se encuentra en el capítulo de sus Memorias dedicado, precisamente, a La sociedad bloqueada. Tal vez esta expresión nos recuerde a algo próximo. En todo caso el estado actual de la cuestión, por lo que a España respecta, se puede resumir del siguiente modo.

La función pública española se ha construido en diferentes momentos a lo largo de los siglos XIX, XX y XXI, particularmente a través de una serie de reformas normativas (1852, 1918, 1964, 1984 y 2007). Una de las notas singulares que, en nuestro contexto, ha acompañado a la función pública es que siempre se ha identificado (ecuación falsa) reforma de la función pública con nuevo marco normativo, pero también ha sido característico que las leyes aprobadas hayan sido una y otra vez inaplicadas en aquellas decisiones centrales de sus mandatos, transformando así las reformas normativas en cambios formales o aparentes.

En cualquier caso, todo ese conjunto de reformas normativas impulsadas durante ese largo período han terminado por configurar los rasgos de un modelo burocrático formal de función pública, que avanzado el siglo XX da entrada (con desigual implantación según el tipo de Administración a la que hagamos referencia) a un modelo dual (funcionarios/laborales), pero también (en todos los casos) a una espacio administrativo con fuerte penetración de la política en sus niveles superiores y altamente colonizado por el sindicalismo del sector público en la zona media/baja.

Además, antes de que la crisis económico-financiera de 2007-2008 hincara sus garras sobre las administraciones públicas, la nota determinante fue una política de empleo público caracterizada, como expuso en su día Francisco Longo, por un empleador débil que, conforme las presiones sindicales son más fuertes y la proximidad de las elecciones más cercana, cede con inusitada facilidad a las reivindicaciones de mejora constante de las condiciones de trabajo y retributivas de los empleados públicos. Y esto a cuenta de un presupuesto público, por tanto con factura directa a la ciudadanía. El profesor Carles Ramió, en diferentes contribuciones académicas, ha puesto de relieve el rol disfuncional que cumplen los sindicatos del sector público como instancias dedicadas casi exclusivamente a capturar rentas y mejores condiciones para los empleados públicos, factura que pagan sin rechistar unas desvalidas administraciones públicas, donde las responsabilidades públicas declinan por doquier.

Sin remontarnos más lejos, cabe añadir que la función pública edificada en estas cuatro últimas décadas ha sido, además, fuertemente incrementalista, con un crecimiento sostenido del número de empleados públicos, aunque es cierto que los incrementos de plantilla se han producido en determinados momentos históricos, pero el número de empleados públicos (al menos hasta 2010) no dejó de crecer. Luego se invirtió la tendencia, pero tampoco tanto como se cree. El número de empleados públicos no representa un dato alarmante, sobre todo si se analiza desde una perspectiva comparada (ver, al respecto, el estudio: AAVV, El empleo público en España: desafíos para un Estado democrático más eficaz, IEE, Madrid, 2017). Pero no es tan importante cuántos son (número), sino qué hacen (productividad) y para qué sirven (ámbito funcional de dedicación), aparte de cuánto cuestan (impacto sobre el gasto público).

Unos empleados públicos (y algunos “no públicos”: los de empresas públicas o fundaciones del mismo carácter) que, a través de la negociación colectiva durante los años de crecimiento económico, fueron obteniendo a la par más derechos y más retribuciones, pero que tal incremento se paró en seco con la entrada en recesión y con los duros años que siguieron a la crisis en la larga batalla (aún no superada) de cuadrar las cuentas pública. Los “regalos” de la política hacia el empleo público (con frecuencia ignorados por la opinión pública e incluso por los medios de comunicación) han sido, por lo común, generosos cuando de atenuar la presión sindical se trataba: incrementos retributivos vestidos de cualquier manera (productividades “lineales”, por ejemplo), más días de permisos o menor jornada, por poner otros ejemplos. Esa libérrima capacidad de concesión chocó de inmediato con la crisis, que detuvo en seco ese incremento e inclusive redujo drásticamente las retribuciones de los empleados públicos (2010 y 2012), cercenó asimismo los permisos alcanzados (reducción de “moscosos” y eliminación de “canosos”) e incrementó la jornada laboral semanal en el empleo público (37,5 horas), de la que algunas administraciones públicas intentan escapar, para hacer la vida más grata a sus empleados.

A todo ello cabe añadir que el empleo público en España ofrece una pálida presencia del sistema de mérito, especialmente acusado este rasgo en algunos niveles de gobierno autonómicos y locales, en donde las “entradas amables” o colaterales, cuando no por la puerta de atrás (sin pruebas selectivas o mediante procedimientos meramente formales, como manifestaciones de clientelismo, nepotismo o amiguismo) llegaron a ser en algunos casos una auténtica epidemia. Pero si el principio de mérito tiene agujeros negros en el acceso, estos se proyectan asimismo sobre la promoción, sobre todo cuando se usa y abusa de la provisión de puestos por libre designación (u otros procedimientos discrecionales) y el conocimiento técnico-profesional se convierte en vicario o siervo de la política o de los gobernantes de turno.

Y este oscuro panorama se pretende edulcorar con una rancia y a todas luces insostenible política igualitaria basada en bajos incentivos o incentivos perversos, así como entendida en el peor de los sentidos: cobrar lo mismo independientemente de que se trabaje mucho, poco, nada, mal, bien o de forma excelente. Un sistema retributivo absolutamente injusto al que habría que poner fin de forma inmediata, porque fomenta un desempeño de mínimos (como ya trató en su día el profesor Alejandro Nieto y sus conocidas “leyes de bronce”). Con ese patológico sistema de (des)incentivos estructurales cualquiera puede imaginarse cuál es el retrato heredado y cómo, a pesar de tímidos intentos, hemos mostrado una incapacidad existencial de construir una función pública homologable en su conjunto (no en ámbitos concretos) a la existente en las democracias avanzadas.

Grave, asimismo, ha sido la absoluta impotencia de la política para construir un tercer espacio directivo profesional, que actuara como medio de alineamiento entre la política y gestión, tal como ha sido creado en no pocos sistemas político-administrativos y no solo en las democracias avanzadas: los ejemplos de alta dirección pública en Chile o Portugal deberían hacer sonrojar a nuestra clase política ante la impotencia acreditada que ha mostrado de profesionalizar, es decir, despolitizar, la dirección pública en España. La concepción dominante en el ecosistema administrativo español sigue estando marcada por la dicotomía decimonónica entre política y administración, ya superada en la inmensa mayoría de los países occidentales. Los actores institucionales que actúan en la alta administración se dividen entre políticos y funcionarios, colectivos que por lo común viven incomunicados, distantes, con lógicas temporales diferenciadas y, asimismo, con marcos cognitivos (cuando no lenguajes) que en nada se asemejan. Y deben unos y otros conducir conjuntamente o de forma alineada la nave del sector público. Pero no se ponen de acuerdo, ya que la desconfianza entre ambos colectivos impregna su relación recíproca, pues su sentido institucional y su ciclo temporal son diferentes. Una torre de Babel en pequeña escala.

La inadaptación del marco normativo y el triunfo de la concepción formalista

Para complicar más las cosas disponemos en materia de función pública de un marco normativo inadaptado a la realidad, envejecido, desvencijado y sellado por un formalismo exagerado en el que se hace oídos sordos a la eficiencia y a los resultados de la gestión (costes). Los tribunales, y a rebufo de estos los gestores de recursos humanos, solo están preocupados por el cumplimiento estricto de las formas, pero las leyes a aplicar conforman un conglomerado indigesto de previsiones normativas dictadas sin orden ni concierto en momentos históricos muy distintos y que se aplican a la realidad actual como si el tiempo no hubiera pasado.

En efecto, un marco normativo al que se han ido adosando o acumulando, como si fueran capas de cebolla, normas reguladoras del empleo público procedentes de contextos muy diferentes y que aportaban soluciones contingentes a problemas que, hoy en día, ya no existen o son totalmente prescindibles. Todavía se siguen aplicando normas de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (texto refundido dictado en plena etapa franquista), junto con otras que proceden de la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública (elaborada en los primeros pasos del régimen constitucional de 1978), y finalmente otras muchas del (hoy en día) texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley publicada en 2007 y que, como se verá de inmediato, sigue sin ser aplicada en aquellos preceptos que representan sus elementos más innovadores, ya sea por falta de desarrollo normativo o ya sea por el desinterés más absoluto, que de todo hay. Y no nos metamos en el mundo de la función pública local porque allí el pantano normativo nos devora.

Pero nada se comprenderá realmente de ese cuadro legal del empleo público sin destacar el papel de las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado en la definición de esa política de recursos humanos en el sector público, que han terminado castrando al empleo público con instituciones tan bárbaras como “la tasa de reposición de efectivos”, que en nada corrige el déficit público ni la contención del gasto y solo mutila a las administraciones públicas de la necesaria cobertura de sus plazas cubiertas interinamente.

Y, si tal como decía, detenemos nuestra mirada sobre la legislación que regula el empleo público local, el batiburrillo resultante es sencillamente absoluto. Lo mismo cabe decir de la legislación autonómica. Una escasa parte de esta ha sido adaptada formalmente al EBEP, pero con los mismos rasgos definitorios que antaño. Política vestida de reforma, pero que oculta la continuidad de un modelo de empleo público ya periclitado. Y, en fin, hay otras muchas leyes conviviendo con el “nuevo” marco normativo (aunque ya tenga más de diez años de vigencia) del EBEP, pero sin darse por enteradas de los cambios que se debían producir, ya que el legislador dormita plácidamente y regula contradictoriamente un sinfín de instituciones. En verdad, lo expuesto es una constatación de que la función pública a nadie realmente interesa, menos aún a una clase política que se ha mostrado siempre indolente hacia este tipo de asuntos. No está en ninguna agenda política, ni se le espera.

El EBEP pretendió “modernizar” (horrible y desgastada expresión) la función pública y así hacerla homologable con la existente en los países más avanzados de la Unión Europea. Hoy en día, más de diez años después, puede afirmarse categóricamente, que el fracaso de ese empeño ha sido estrepitoso o de proporciones mayúsculas. De los cuatro ejes de transformación en los que se sustentaba la reforma del empleo público de 2007 (impulsados por la “Comisión Sánchez Morón”), ciertamente potentes sobre el papel, ninguno de ellos se ha cumplido ni siquiera mínimamente. El resultado es desolador, pues no solo se han incumplido los objetivos, sino que la nueva institución, un tanto bastarda, del empleo público (que pretendidamente quería fusionar la función pública con el empleo público laboral), se ha asentado en una línea de continuidad empeorada. Los devastadores efectos que la laboralización y, sobre todo, la más que generosa (y, en ocasiones, irresponsable) interpretación que de la normativa aplicable llevan a cabo los juzgados y tribunales del orden social (Tribunal Supremo incluido) a favor de los empleados públicos (con costes económicos extraordinarios, que paga la ciudadanía con sus impuestos), han terminado por crear un empleo público de planta laboral paralela, enormemente rígido, desprofesionalizado y, paradójicamente, plagado de ventajas “corporativas”, otorgadas directa o indirectamente por ese empleador débil que resulta la clase política gobernante o por la propia jurisdicción social. Si alguien quiere indigestarse con la evolución actual y pretérita de estos problemas, que analice la errática y tortuosa línea jurisprudencial del problema en el ámbito social, espléndidamente recopilada y comentada por el profesor Ignasi Beltrán en su página Web.

En efecto, los cuatro ejes de transformación por los que optó el EBEP han fracasado por completo. La integridad del empleo público (ética pública) como primer eje de cambio ha sido considerado un elemento decorativo, que nadie se ha tomado en serio en un país donde la corrupción azota por todos los lados. Hemos construido –como suelo repetir- un empleo público anoréxico en valores y bulímico en derechos. La segunda palanca, la evaluación del desempeño, institución “enemiga” de ese “igualitarismo” trasnochado, salvo algunas experiencias puntuales y anecdóticas, ha sido borrada de la mente de los gestores de recursos humanos en el sector público, en un proceso de amnesia colectiva, como si no existiera: “para evitar problemas”. No ha sucedido así, en cambio, con la carrera profesional (sobre todo la horizontal) que fue vista desde el inicio por parte de los sindicatos como un medio exclusivo de “engordar la nómina” de sus huestes, eso sí haciendo lo mismo de siempre. Si no se ha terminado de implantar o generalizar esa subida salarial “lineal” es porque llegó la crisis y esa “carrera salarial” (que no profesional) se paró en seco. Miedo da pensar que, conforme el túnel de la crisis se abre, se está volviendo de nuevo a las andadas: la reivindicación de una carrera bastardeada vuelve a ser la bandera sindical por excelencia, junto con “la recuperación” del poder adquisitivo perdido (algo que contrasta con la precarización cada día más intensa del empleo en el sector privado). Y no digamos nada de esa cuarta palanca de cambio que estaba (y sigue prácticamente inmaculada en el EBEP), como es la dirección pública profesional. Esta es una institución que política española, a diferencia de las administraciones públicas occidentales, ni entiende ni quiere entender su significado, solo comprende (con esa mirada alicorta) que “le daña” sus facultades discrecionales para nombrar en los puestos directivos “a sus amigos políticos”, por lo común incompetentes o escasamente competentes o menos competentes que otros o, en fin, en el mejor de los casos con competencias no acreditadas objetivamente. Nada, en efecto, han acreditado para llegar allí, salvo disponer de confianza política o de lazos personales que les abren la puerta de la dirección pública. Tercermundismo en estado químicamente puro.

Lo cierto es que el EBEP, cuya pretensión era asimismo desarrollar el artículo 103.3 de la Constitución casi treinta años después de su aprobación, llegó tarde y en mal momento. Aunque la mayor parte de las medidas más innovadoras no tenían coste fiscal excesivo para ser implantadas (integridad o ética pública, evaluación del desempeño o dirección pública profesional), la política sacó la reforma del empleo público de un plumazo de la agenda como consecuencia de la crisis económico-financiera que se abrió a partir de 2008. Ya en 2007 el cese del ministro Jordi Sevilla, impulsor de la Ley, supuso el cese en cadena de todo el equipo técnico-directivo del (entonces) Ministerio de Administraciones Públicas. Y el conocimiento en materia de función pública se perdió por bastantes años. Dejó de haber, a partir de ese momento, política de Estado de función pública (o de empleo público). Y se abrió un largo y sombrío período del que aún hoy (en 2018) la Administración General del Estado no ha sabido encontrar la salida. Y el resto de administraciones territoriales viven, asimismo, ahogadas en el desconcierto y en la práctica inercial. Mientras tanto el entorno cambia a velocidad de vértigo, mostrando cada día que pasa la profunda inadaptación de las estructuras directivas y burocráticas del sector público para coger la ola de la transformación organizativa exigida por la sociedad de las tecnologías y del conocimiento, ante los inmediatos retos de la digitalización, la robótica y la inteligencia artificial, por no hablar del envejecimiento de plantillas o del relevo intergeneracional pendiente en los próximos diez/quince años.

Líneas de tendencia. Una institución olvidada.

En suma, la situación de la función pública en España tras el estallido de la crisis se puede resumir en dos líneas de tendencia. Por un lado, en el plano endógeno, el EBEP se aparcó o ignoró por completo, cuando no se podó todo lo que se pudo. El Gobierno que lo había impulsado, en una muestra de inconsistencia reformista y de incongruencia política, lo metió paradójicamente en el baúl de los recuerdos, mientras que, por su parte, lo único que se aplicó del EBEP fueron los regalos que el Gobierno impulsor de esta norma recogió en su texto como concesión graciable a unos sindicatos del sector público que vendieron caro su apoyo a la Ley: más derechos, licencias y permisos. Se intentó tapar así la vía de agua política que implicaba el no apoyo del principal partido de la oposición (PP) a la reforma emprendida.

Y tras ese arranque frustrante, vino después el olvido. Los ministerios que sucedieron al dirigido por Jordi Sevilla, fueran de su mismo color político o de otro distinto, aparcaron la reforma y la condenaron, como decía, al puro ostracismo. Olvidando que, como señalara el Informe de la Comisión de Expertos sobre el EBEP en aquel lejano 2005, “no puede existir una buena Administración allí donde el sistema de empleo público es deficiente”. Algo que recuerda también el libro colectivo Nuevos tiempos para la función pública (INAP, 2017), al que me referiré en diferentes pasajes deeste estudio.

Luego vino la crisis a echar el candado definitivo. A partir de 2010 las cosas se pusieron feas. Y ya no se habló más de reforma, sino de ajuste: se vislumbraban en el horizontes años duros y los recortes hicieron acto de presencia en el escenario del sector público. Se había acabado definitivamente la época de las vacas gordas. Venían malos tiempos para el empleo público. Pero aún así la toma de conciencia frente al problema de la crisis fue muy desigual y no poco irresponsable, por parte de los actores en escena, tanto políticos como sindicatos. No quisieron sacar las lecciones pertinentes. Y pensaron que era una cosa pasajera. En verdad, la larga y prolongada crisis duraría (casi) una eternidad, además con serias secuelas, tal como se verá, para la propia institución del empleo público. Algo, a partir de entonces, cambió radicalmente. Por su parte, el contexto exterior venía marcado por un impacto desigual, según países. Los países del sur de Europa y algunos otros como Irlanda padecieron mucho los efectos de la crisis sobre sus estructuras de empleo público, pero en algunos países europeos se adoptaron medidas de reforma (como puso de relieve la OCDE), haciendo buena la idea de que el tiempo de crisis fiscal es un momento adecuado para implantar medidas de cambio en las estructuras de función pública. Pero fueron pocos casos. Aquí dimos la espalda completamente a las reformas, transformaciones o cambios. Siguiendo, así, para la función pública la máxima ignaciana: en tiempos de tribulación no hacer mudanzas. No obstante, esa línea de actuación, por lo que al empleo público respecta, era absolutamente equivocada. Y tiempo habrá de ver sus letales efectos. Están hoy en día con nosotros, haciéndonos incómoda compañía.

LA DIRECCIÓN PÚBLICA PROFESIONAL EN ESPAÑA: ERRORES DE CONCEPTO

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“Recientemente la OCDE ha recordado a España la necesidad de regular la figura del directivo público en términos que permitan garantizar su profesionalidad e imparcialidad, en la medida en que ‘un estatuto del directivo público permitirá establecer nítidamente la separación entre política y administración, al tiempo que responsabilizaría a los directivos públicos de los resultados de gestión de sus organizaciones’”

(AAVV, Nuevos tiempos para la función pública, INAP, 2017, pp. 194-195)

 

Hace más de diez años que el Estatuto Básico del Empleado Público estableció una regulación gaseosa y evanescente, marcada además por el principio dispositivo y mal planteada desde la perspectiva institucional y técnica, de la figura de la dirección pública profesional (DPP). De esos polvos, vienen estos lodos. Transcurrido un período de tiempo notable, la implantación de la DPP es prácticamente anecdótica y escasamente funcional. No ha cambiado nada el statu quo dominante: la politización sigue haciendo estragos en la alta administración sin que esa pretendida barrera legal lo impida. Porque, sencillamente, o no se aplica (que es lo común) o, cuando se regula o se desarrolla, se hace mal.

Si algo debe pretender una regulación de esas características, tal como se ha hecho en un buen número de democracias avanzadas y en otras que no lo son tanto, es profesionalizar determinados niveles de dirección pública, previamente definidos; esto es, impedir que su designación y su cese sean discrecionales, introduciendo criterios de libre concurrencia y de competencia profesional en los nombramientos y un estatuto jurídico que, ante un correcto desempeño de las funciones a través de la evaluación de su gestión, ponga al abrigo de la política los ceses intempestivos de ese personal, lo que exige que, al menos, durante un período de tiempo predeterminado (3, 4 o 5 años) las personas designadas no puedan ser cesadas discrecionalmente. Unas garantías imprescindibles para hablar de profesionalización. Si no se cumplen, estamos hablando de otra cosa. Por mucho que adjetivemos a “la cosa” resultante como “profesional”. El nombre no cambia la esencia.

Las taras del imperfecto modelo que en muy pocos casos y con errores considerables se ha implantado en España en algunas administraciones públicas (autonómicas y locales) es, cuando menos, una pura farsa. No es dirección pública profesional. Es otra cosa. La Administración General del Estado hasta hoy (y a pesar de voces cualificadas en su seno que abogan por su regulación) ni se ha dado por enterada. Allí, de momento, la DPP no existe. Se incluyó en la Ley de Agencias de 2006, no se aplicó y ya ha sido derogada. En lo demás, la callada por respuesta: en la alta administración del Estado se proveen los puestos directivos como siempre (libre nombramiento y cese; o libre designación).

Los mayores avances (siempre aparentes) se han producido en algunas leyes autonómicas que regulan esta institución aplicando los principios de publicidad, libre concurrencia y de idoneidad, mérito y capacidad (recogidos en el artículo 13 TREBEP), mediante una acreditación de competencias (aunque a veces se confunden interesadamente requisitos con competencias) que no se define en su alcance en la fase de designación y que se reenvían a su concreción reglamentaria. Se pretende acotar, así, la designación (o la terna, en su caso) a aquellas personas que acrediten tales competencias (que con carácter previo se deberían delimitar precisamente). No es mala solución, si se hace bien y por un órgano independiente, amén de cualificado. Pero esa pretendida solución “profesional” se contamina de inmediato con una trampa (permitida por el propio EBEP): las exigencias profesionales para el nombramiento se convierten en facilidades absolutas para el cese, que cabe siempre hacer efectivo discrecionalmente. Esta chapuza me recuerda a una solución tercermundista que me planteó un alto funcionario en un país cuando desarrollaba tareas de consultoría institucional: “Queremos –me dijo- una función pública (pongan aquí dirección pública) en la que sea muy difícil entrar y muy fácil salir”. El dedo democrático en este caso no se utilizaría para nombrar, pero quedaría siempre en manos del político el uso de la guillotina para cesar, sin razón profesional alguna que justifique esa muerte súbita. Pues ese y no otro es el modelo por el que optan la inmensa mayoría de las leyes de función pública autonómica que han incorporado “tan novedosa” figura. Dicho de otro modo, un modelo así no sirve para nada. Para engañar a la ciudadanía con retórica vacua, hacerse trampas en el solitario y seguir erosionando la profesionalización efectiva del empleo público.

En honor a la verdad hay una excepción y otras que quedaron por el camino. La Ley de Instituciones Locales de Euskadi (2/2016) prevé un modelo de dirección pública profesional algo más perfeccionado, aunque no exento de algunas confusiones (mezcla órganos directivos con régimen jurídico del personal directivo). Pero que nadie usa, al menos de momento. Corre riesgo de convertirse en reliquia. El resto de instituciones públicas que optaron por establecer esa figura han ido, por lo común, a un nombramiento formalmente revestido de idoneidad (con exigencias blandas) y con cese discrecional. Una inutilización efectiva de una figura que potencialmente tenía muchas posibilidades. Pero que fue mal concebida. En verdad, nadie se la cree, menos aún una política escéptica y mal informada frente a las bondades de disponer de una DPP. No cabe olvidar que la creación del Senior Civil Service en el Reino Unido, estructura profesional donde las haya, fue una decisión política. En efecto, fue el liderazgo político quien descubrió esa ventana de oportunidad. Aquí mientras tanto la política sigue sumida en el velo de la ignorancia o en el fomento de la clientela.

El primer gran error fue regular la dirección pública profesional (DPP) en una Ley de Función Pública o de Empleo Público. La dirección pública tiene un alto componente organizativo y debe volcarse sobre la alta Administración, sin perjuicio que deba proyectarse también sobre la alta función pública; pero ambas son piezas que deben ir unidas. Con esa sutil operación se quiso dejar fuera de la DPP a esa categoría tan «española» de los altos cargos, como botín exclusivo de la política. ¿Cómo si buena parte de estos no ejercieran funciones directivas y no debieran tener una impronta profesional? Así es en todos los países que han implantado la DPP. Y no vayamos solo al entorno anglosajón o nórdico, quedémonos más cerca. Miremos lo que han hecho Bélgica o Portugal (ejemplo a seguir), por no decir Chile. Para sí lo quisiéramos nosotros. Tenemos mucho que aprender de esos países en esta materia. Allí los puestos asimilables a lo que aquí entendemos como de dirección general y de subdirección general son niveles de DPP: se nombran por libre concurrencia y por competencias profesionales, se evalúa su gestión y tienen una duración temporal previamente acotada. No caben los ceses discrecionales. Aquí, la incomprensión absoluta de la figura, una regulación altamente deficiente y la (mala) política, lo ahoga todo. Cóctel explosivo donde los haya.

Por tanto, al regular la figura en el EBEP se dejaron fuera los niveles directivos cubiertos por “altos cargos”, pues objetivamente esa norma no los podía prever. Esa legislación básica, por tanto, pretendía solo resolver una parte del problema: la provisión de puestos directivos en la alta función pública. De hecho, si se fijan, la dirección pública profesional en el EBEP se diseñó como alternativa al sistema de libre designación en la función pública del que desaparecieron las referencias a los puestos directivos (véase artículo 80 EBEP y compárese con el anterior artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984, así como con las leyes autonómicas que desarrollaron esta última Ley). Por tanto, el EBEP (no podía hacer otra cosa) creó un dirección pública estructuralmente “chata” y además basada en el principio dispositivo: los puestos directivos de la función pública se podrían cubrir, a partir de entonces, a través de la libre designación (como lo vienen haciendo «por inercia» la inmensa mayoría de las administraciones públicas) o por medio de esa DPP “descafeinada” (como lo hacen algunas otras). Hecha la Ley, hecha la trampa. Siempre encontramos (o diseñamos) por dónde escapar.

Por tanto, hay cosas que no se entienden. La primera: si la DPP se trata de un sustitutivo de la LD, ¿por qué el EBEP incluye que “cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de alta dirección”?, ¿pretendía el EBEP dinamitar la alta función pública permitiendo la entrada colateral de personal externo a puestos reservados a funcionarios que no comportaran ejercicio de autoridad? Mi lectura es que no, que esa posibilidad excepcional solo estaba preferentemente diseñada para puestos directivos del sector público institucional enmarcado en el ámbito de aplicación del EBEP y no, por lo común, para puestos de estructura reservados a la función pública, salvo la creación “ex novo” de un puesto directivo con carácter coyuntural o temporal (proyectos de innovación o transformación, por ejemplo) que, por sus especiales características (piénsese en el ámbito de las TIC, del Big Data o, en general, de la digitalización) no existan funcionarios (y así se acredite) que lo puedan cubrir. Utilizar con carácter general esa posibilidad abierta es mentar al diablo en una función pública altamente corporativizada (piénsese, por ejemplo, en el gran lío, por no llamarle soberano “pollo”, que se ha montado recientemente en la Junta de Castilla-La Mancha con su proyecto de Reglamento de DPP; en realidad el problema no es otra cosa que una cuestión de concepto, mal entendido por el legislador y mal aplicado por quien pretendía desarrollarlo).

La segunda cuestión ininteligible es el uso perverso con que una regulación pensada exclusivamente para el empleo público se ha trasladado sin pestañear al ámbito de la alta administración (o estructura político-administrativa) de las entidades locales, en concreto a los municipios de gran población y, más recientemente, a las Diputaciones provinciales. La culpa en origen procede de otro error de bulto en el concepto de lo que es el marco normativo actual de la DPP, cometido esta vez por algunos Tribunales Superiores de Justicia en diferentes pronunciamientos, algunos ya de hace varios años (en relación con los municipios de gran población) y otros más recientes (en lo que afecta a las Diputaciones provinciales). Veremos qué dice el Tribunal Supremo, pero de momento esa dilatada doctrina jurisprudencial no ha creado más que confusión y maridaje impropio entre lo que es una regulación exclusivamente dirigida al empleo público (EBEP) con otra solamente encaminada a dar respuestas organizativas a las estructuras de dirección política (y, por tanto, cambiantes en función del color político y de las prioridades de cada equipo de gobierno) de esas entidades locales (LBRL).

En efecto, cabe subrayar con trazo grueso que la regulación de los órganos directivos de los artículos 130 (municipios de gran población) y 32 bis LBRL (Diputaciones provinciales) tiene, tal como está diseñada, una dimensión claramente organizativa o institucional de naturaleza política. Nada que ver, por mucho que se indague, con el empleo público. Y estaba pensada esa estructura para dar respuesta a la carencia de la figura de los “altos cargos” en determinadas instituciones locales. Recuérdese el origen de la inclusión del título X de la LBRL: el afán del entonces Alcalde de Madrid (Ruiz Gallardón) de disponer de una estructura político-administrativa similar a la que tenía en la Comunidad de Madrid, homologando por tanto a los grandes municipios con el diseño organizativo de la alta administración (órganos superiores y directivos) que llevó a cabo la LOFAGE (hoy derogada). Si no se comprende esto, no se entiende nada. La dirección pública local (no profesional en su diseño legal; por mucho que se hable «de competencia y experiencia») se vehicula a través de una dimensión orgánica, no de régimen jurídico del empleo público (con la salvedad de los titulares de órganos directivos reservados por Ley a los funcionarios con habilitación de carácter nacional): quien es nombrado lo es como titular de un órgano directivo, independientemente que tenga la condición previa de funcionario o no (aunque la regla general, al igual que en la AGE, es que el nombrado sea funcionario del grupo de clasificación A1 y, como excepción tasada y motivada, que pueda ser cubierto por quien no tenga esa condición). En virtud de ese nombramiento ejerce potestades públicas durante el tiempo que permanezca en el cargo: nada tiene que ver con el régimen jurídico funcionarial o del personal de alta dirección. Es, por consiguiente, titular de un órgano directivo en virtud de nombramiento, igual que los altos cargos de la Administración General del Estado. Se proveen tales órganos por libre nombramiento y libre cese de sus titulares, por tanto están estrechamente unidos al ciclo político. De ahí que, actualmente, la regulación de esa figura (y las consabidas excepciones a la provisión de tales puestos por funcionarios de carrera del subgrupo de clasificación A1), se haga en el Reglamento Orgánico. Y de ahí también que tales puestos estructurales no deban aparecer en la relación de puestos de trabajo, pues no son de la estructura de la función pública sino de la organización político-administrativa Por tanto, se trata de una figura similar a la de los altos cargos de la Administración a nivel local. Una figura, esta de los altos cargos, que en el mundo local no deja de plantear complejo encuadre, aunque el título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, haya hecho un uso (más bien impropio e inadecuado) de ella, sobre todo en los municipios de régimen común. Pero, al menos, en los municipios de gran población y en las diputaciones provinciales debe quedar claro que tal figura encaja, por lo común, con quienes son titulares de los órganos directivos (coordinadores y directores generales, esencialmente), que, también por lo común, se pueden modular o alterar estructuralmente en cada mandato en función de las prioridades políticas que cada equipo de gobierno pretende impulsar. Y no tienen (o necesariamente no deben tener) tales órganos directivos, por tanto, carácter estructural permanente ni tampoco se pueden aplicar a los mismos (como si de un chicle se tratara) las reglas de provisión de puestos directivos profesionales establecidas en el artículo 13 del EBEP, exclusivamente previstas para ser aplicadas al empleo público, por mucho que se empeñen los tribunales de justicia. Una confusión grave, con efectos no menos importantes, que alguien (Tribunal Supremo o, en su caso, legislador básico) deberá corregir algún día.

En fin, son solo algunas precisiones conceptuales que nos permiten entender mejor algunas de las causas que explican por qué en España ha fracasado estrepitosamente la inserción de esa figura de la dirección pública profesional. Hay otras causas y probablemente de igual o mayor importancia, sin duda, que sirven para comprender ese fracaso institucional (así, de naturaleza histórica, “cultural”, política o, incluso, económica y social). De momento, sin entrar en mayores detalles (que trato con cierto extensión en un artículo que próximamente se difundirá) quedémonos con que sin un marco conceptual claro sobre una determinada institución (como es en este caso la DPP) es muy difícil legislar cabalmente o desarrollar normativamente esa figura, así como también resulta complejo aplicarla de forma razonable, tanto en la práctica ejecutiva como en el quehacer de los tribunales. Sin conceptos precisos, legislar, ejecutar o juzgar, se transforman en tareas imposibles o, peor aún, preñadas de confusión.

“REMUNICIPALIZACIÓN” DE SERVICIOS PÚBLICOS: LA PROBLEMÁTICA DE LOS RRHH

(A propósito del libro de Federico A. Castillo Blanco, La reinternalización de servicios públicos: aspectos administrativos y laborales, CEMICAL, 2017)

 

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“El problema del personal es fundamental, (…) está creando las mayores discusiones cuando se trata de llevar a cabo procesos de reinternalización, porque aquí chocan dos lógicas distintas. Por un lado, la lógica protectora de los trabajadores; por otro lado, la lógica del derecho público, que establece que para poder ingresar como funcionario público ha de hacerse un proceso de selección. Surgen entonces grandes tensiones”.

(J. Tornos, “La llamada remunicipalización de los servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales”, Cuadernos de Derecho Local, 43, p. 29)

 

Mucho se ha escrito sobre la “remunicipalización” de servicios públicos en estos últimos tiempos. Parte de la doctrina administrativista ha rebautizado el concepto como “reinternalización”; sus razones tiene. El objeto de esta reseña es dar noticia de la aparición de un libro que aborda uno de los problemas más complejos de tales procesos, como es el de la implicación que tienen sobre las políticas de personal. El profesor Castillo Blanco centra la atención sobre el ámbito local, siempre el más desprotegido para hacer frente a soluciones normativas “ad hoc”, más fáciles de adoptar cuando se tiene la llave de la potestad legislativa. Este es un campo que el autor conoce bien y se mueve con comodidad, en las siempre complejas categorías de mezclar administración local, organización y personal, contratación pública, así como Derecho Laboral. Trabajo con muchas referencias jurisprudenciales, que ayudan. Y que bebe de fuentes doctrinales solventes.

El tema de la reinternalización de los servicios públicos locales y más aún en lo que afecta a los temas de personal es particularmente complejo por el cruce de diferentes sistemas normativos, sectores del ordenamiento jurídico, así como legislaciones generales y específicas en función de cada materia. El cruce entre Derecho derivado de la Unión Europea (Directiva 2001/23/CE) con el ordenamiento jurídico interno, incluso a nivel constitucional, plantea problemas de adecuación que deben resolverse integra o armónicamente y algunos de ellos no son fáciles (véase sobre el particular la Declaración 1/2004, sobre el Proyecto de Constitución Europea): por ejemplo, cómo salvaguardar el derecho de acceso al empleo público de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, con la subrogación derivada del mantenimiento de los derechos de los trabajadores en el caso de transmisión de empresas, centros de trabajo o unidades productivas al ámbito público.

Ciertamente, la jurisprudencia constitucional cerró de un portazo la invocación del artículo 23.2 CE en lo que afecta al empleo público laboral, en una interpretación ciertamente discutible. El derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad (y de permanencia) en la función pública no alcanza en su contenido al empleo público laboral, pero sobre todo representa que no puede ser invocada la vulneración de tal derecho en un recurso de amparo. Pero eso no puede implicar que al empleo público laboral no le sean aplicables los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 CE, en una concepción amplia y contextualizada actualmente de la noción de “función pública”), como tampoco que no le sea aplicable el principio de igualdad por determinación legal (artículos 55, 61 y disposición adicional primera del TREBEP), ya que no constitucional.

Este es el gran problema al que debe hacer frente la reinternalización de servicios públicos locales: cómo casar principios constitucionales y legales en materia de acceso al empleo público con el automatismo de la integración de un personal que no ha acreditado tales exigencias y que se inserta en la nómina administrativa o del sector público, en principio, con carácter definitivo; pues su relación laboral fija no se puede trastocar mediante el fácil recurso a la figura “comodín” del personal laboral por tiempo indefinido porque se perturbaría totalmente la finalidad de la Directiva 2001/23/CE: en este caso, en la sucesión de empresas o subrogación, como recordó Joan Mauri y resalta también Federico Castillo, no hay fraude de ley ni falta de diligencia o relajación en el cumplimiento de la legalidad, sino todo lo contrario: el Derecho de la Unión Europea y la Ley (Estatuto de los Trabajadores) se cumple en sus justos términos. Hay que garantizar los derechos de los trabajadores obtenidos en la empresa cedente por parte de la cesionaria, nada que objetar. No se puede pretender travestir en laboral por tiempo indefinido a quien ya es laboral fijo; la finalidad de la normativa europea lo impide. No hagamos, por tanto, trampas; aunque la estación de destino sea el sector público.

Y es aquí donde surge una nueva figura (otra más) de empleado al servicio del sector público (pues cobra de los presupuestos públicos), pero en este caso es un empleado “no público” (según la disposición adicional vigésimo sexta, apartado primero, de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017): es el juego de las “Matrioskas” aplicado al empleo público. Ahora tenemos algo nuevo: un empleado, en efecto, que presta sus servicios en una Administración pública o en el sector público, donde se ha incorporado mediante procedimientos de remunicipalización o de reinternalización. Sin otra acreditación.

Un empleado, asimismo, que se encuentra extramuros de la categoría genérica de empleados públicos del artículo 8 TREBEP; que no es, por tanto, personal laboral fijo, ni personal laboral temporal, ni siquiera personal laboral por tiempo indefinido, tampoco personal laboral de empresas públicas (que no es empleado público, pero sí empleado del sector público). Ahora, como bien señala el autor, ya tenemos otra nueva categoría específica de “servidor público”, una suerte de figura nueva que se mueve en el limbo o en una burbuja, pues es personal subrogado en la Administración Pública o en el sector público, que por su propia condición solo se puede insertar en tales entidades públicas con la condición “a extinguir” y no se le pueden reconocer derechos y expectativas laborales que estén vinculados a aquellos empleados públicos para cuyo acceso se hayan debido superar procesos selectivos abiertos y competitivos. Al menos de momento.

En cualquier caso, esta nueva figura complica el ovillo existente, que ya estaba de por sí bastante entrecruzado. El legislador se enreda una y otra vez. Las previsiones de la LPGE-2017 en esta materia no añaden precisamente mucha luz, sino más bien sombras. El operador político y técnico se enfrenta, así, a un sinfín de problemas prácticos que en ocasiones son casi irresolubles, o cuando menos abren interpretaciones divergentes (en el “supermercado de la doctrina jurisprudencial” o incluso de la jurisprudencia) que dan pie a un cúmulo importante de litigios. Cada uno sienta doctrina, que para eso está.

Realmente, la complejidad de los problemas que se abren con este tipo de procesos es elevadísima. Y, por tanto, ayuda notablemente disponer de trabajos como el elaborado por Castillo Blanco o algunos anteriores sobre esta misma materia, por ejemplo los de Susana Rodríguez Escanciano o de Joan Mauri, por solo aportar dos nombres que se mueven en el espacio “mixto” (administrativo/laboral o viceversa). El autor, en este caso, analiza el problema desde una óptica también plural: se adentra en la tramitación administrativa del expediente de reinternalización, donde mantiene una tesis de impronta propia, que cabe compartir. Cuando se trata de un servicio público no económico (esto es, un servicio público reservado al sector público) es superfluo (e inadecuado) tramitar el expediente acreditativo y de oportunidad del artículo 97 TRRL. Tesis que comparto.

Lo mismo cabe añadir en el caso del cómputo o no cómputo a efectos de tasa de reposición de ese personal internalizado como consecuencia de una sucesión de empresas. La lógica institucional (¿para qué y por qué se creo esa figura?) de la tasa de reposición nada tiene que ver con la reinternalización de un servicio público: en este caso el personal se incorpora a la Administración pública por previsión del Derecho de la Unión Europea y de la legislación laboral. No hay manipulación de las normas vigentes ni se pretende sortear su aplicación. En esto la LPGE-2017 ha generado más confusión que claridad.

Castillo Blanco estudia también el ámbito subjetivo de aplicación de las disposiciones relativas a la subrogación en la esfera de las relaciones laborales y su extensión al sector público, analizando los supuestos de reorganización o reestructuración administrativa y las excepciones a la normativa europea y a la legislación laboral. Pone algunos ejemplos evidentes, como el de los Consorcios (un supuesto típico de reestructuración, ajeno a la sucesión de empresas). Analiza, acto seguido, diferentes modalidades de sucesión de empresas que se producen en estos casos (sucesión ope legis, la sucesión de plantillas como variable jurisprudencial, la subrogación convencional y, en fin, la subrogación derivada de la legislación contractual). Particular interés tiene el tratamiento de las consecuencias para los trabajadores de los mecanismos de integración en el sector público. El “principio de continuidad” o la transmisión universal de derechos y obligaciones es y debe ser la pauta que inspira el espíritu de la directiva: “proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos”. El Derecho de la UE marca territorio en este punto. Ya lo había hecho en 1977 y lo perfecciona (en línea con la jurisprudencia del TJUE) en 2001.

En fin, una vez definido el molde de acogida para este tipo singular de trabajadores “públicos”: el personal (o trabajador) subrogado, que se inserta como figura a extinguir, un aspecto determinante es el estatuto jurídico que se deriva de esa nueva relación (“de continuidad”) procedente del sector privado y que ahora se entromete en el sector público. Un traje poco apropiado para vestir “ex novo” y que requerirá un período de adaptación hasta que el cuerpo del subrogado se pueda encajar cómodamente en el vestido del sector público. Salvo pacto en contrario, el personal heredado mantiene sus condiciones de trabajo derivadas del convenio colectivo de la empresa cedente y mientras aquel se encuentre en vigor. Cuando el convenio venza o se extinga la cosas cambiarán presumiblemente. Pero el personal subrogado tiene limitaciones evidentes a la hora de asumir derechos o expectativas propios del personal laboral por tiempo indefinido. Y esto, en principio, lo marcará como un extraño en la propia organización pública: tiene el subrogado una movilidad reducida a su propio espacio institucional (u organizativo) objeto de subrogación, tampoco puede hacer uso de la promoción y, todo lo más, podrá ir con el tiempo viendo como sus derechos se van equiparando con los del resto de empleados públicos, pero no será tal hasta que supere un proceso selectivo abierto y competitivo. Mientras tanto, su vulnerabilidad en caso de despido objetivo es mucho más elevada (por la preferencia en la permanencia que tiene el personal laboral fijo en despidos por causas organizativas, como podría ser el caso) y su encuadre en la organización pública nunca será completo. Pero no cabe extrañarse en exceso por estas situaciones irregulares: en no pocas administraciones y entidades públicas (especialmente locales) lo común son las circunstancias atípicas, lo infrecuente allí es la existencia de personal funcionario de carrera o laboral fijo como figuras dominantes. Esta es la madeja o el lío (especialmente en el ámbito local) que hemos ido creando. Unas veces por dejadez, otras por falta de diligencia y en algunos casos por puro clientelismo. No se si habrá alguien que sepa desatar semejante madeja, cada día más alambicada. El autor lo intenta en las páginas del libro y en unas meritorias conclusiones. El sistema de empleo público, con tanto injerto extraño, agoniza. Algunas de las propuestas del profesor Castillo Blanco deberían al menos valorarse. Se requiere, a su juicio, una reforma en profundidad del empleo público laboral. Apuesta por la construcción efectiva de esa relación laboral especial de empleo público que quedó a medio hacer. Esta es su tesis. En verdad hace falta repensar la función pública en su conjunto. Aunque también ese tema que trata el autor, por más que nadie se dé por aludido.

EL DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

 

“Los datos son el eje de todo y supondrán un desafío para nuestras instituciones e incluso para nuestro sentido de la identidad” (p. 233)

“No existen métodos infalibles que nos preparen plenamente para el mundo de los datos masivos; tendremos que establecer principios nuevos para nuestro autogobierno. Tenemos que proteger la privacidad desplazando la responsabilidad de los individuos hacia los usuarios de datos: es decir, que rindan cuentas por su uso. La sociedad debe diseñar salvaguardias para permitir el surgimiento de una nueva clase profesional de ‘algoritmistas’ que evalúen la analítica de datos masivos” (p. 236)

(Mayer-Schönberger, K. Cukier, Big Data. La revolución de los datos masivos. Turner, 2013)

Pretensión de esta entrada

Faltan poco más de cuatro meses (el 25 de mayo de 2018) para la plena aplicabilidad del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril (en lo sucesivo RGPD), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Mientras tanto, en paralelo, acaba de comenzar la tramitación en el Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (BOCG; Congreso de los Diputados, de 24 de noviembre, núm. 13-1; PLOPD, en lo sucesivo), que adapta (o, al menos, eso pretende) la Ley Orgánica anterior (15/1999, de 13 de diciembre) al nuevo marco normativo establecido en la Unión Europea.

Entre las novedades que se incorporaron en ese RGPD se prevé la obligación de que las autoridades u organismos públicos “designen” un delegado de protección de datos (DPD, en lo sucesivo). En esta entrada me interesa particularmente poner el foco de atención en tres cuestiones: 1) El estatuto de esa figura (lo que el RGPD y el PLOPD califican como “posición”); 2) La proyección orgánica que debería tener ese DPD en la estructura administrativa; y 3) El sistema de provisión y algunos detalles del régimen jurídico aplicable al DPD. Sin orillar, no obstante, otros temas que sugeriré al final de este post.

Enmarcando el problema

Resulta oportuno enmarcar la figura del DPD en los objetivos generales de la regulación europea. No es adjetivo que el legislador europeo haya optado esta vez por regular esta materia por Reglamento y no por Directiva, como antaño (deroga, así, la Directiva 95/46/CE). Sin entrar en otras consideraciones, el Reglamento UE deja clara la necesidad de “garantizar un nivel uniforme y elevado de protección de las personas físicas”, expone que el “tratamiento de dichos datos debe ser equivalente en todos los Estados miembros” y se pretende que la aplicación de las normas en esta materia “sea coherente y homogénea” (10). Pero todo ello hay que ponerlo en conexión con la finalidad de la norma de que las personas físicas tengan un control de sus propios datos, así como con la necesidad de “reforzar la seguridad jurídica y práctica para las personas físicas, los operadores económicos y las autoridades públicas”. Y todo ello por una razón de contexto muy obvia, que se expresa con carácter diáfano en el considerando 6 del Reglamento:

“La rápida evolución tecnológica y la globalización han planteado nuevos retos para la protección de los datos personales. La magnitud de la recogida y del intercambio de datos personales ha aumentado de manera signifi­cativa. La tecnología permite que tanto las empresas privadas como las autoridades públicas utilicen datos personales en una escala sin precedentes a la hora de realizar sus actividades. Las personas físicas difunden un volumen cada vez mayor de información personal a escala mundial. La tecnología ha transformado tanto la economía como la vida social, y ha de facilitar aún más la libre circulación de datos personales dentro de la Unión y la transferencia a terceros países y organizaciones internacionales, garantizando al mismo tiempo un elevado nivel de protección de los datos personales.

En efecto, una sociedad globalizada e interconectada de forma intensiva y extensiva abre unos escenarios nuevos a la protección de datos de las personas físicas, dejando añejas determinadas formas de regular esa materia y obligando a afrontar esos problemas con fórmulas nuevas. También por lo que afecta al tratamiento de esos datos en el sector público. En esta línea cabe incluir la regulación de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos (artículo 35 RGPD), la creación de la figura del Delegado de Protección de Datos o, en fin, la incorporación de los códigos de conducta como medio de autorregulación para la correcta aplicación del Reglamento (artículos 40 y 41 RGPD), así como la creación de mecanismos de certificación. Se trata, en verdad, de articular sistemas que opten por una línea preventiva en aquellos ámbitos de alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas, particularmente en aquellas entidades que llevan a cabo operaciones de tratamiento de datos a gran escala, algo que habitualmente las administraciones públicas y sus entidades del sector público realizan. Los datos en una sociedad digitalizada e instantánea no puede apenas detenerse una vez que estos circulan libremente. La seguridad de la información y de los datos es clave en el sector público. Identificar los riesgos y prevenir, así como garantizar los derechos de las personas físicas, son soluciones correctas. En esas coordenadas, aunque no exclusivamente, se debe entender la figura del DPD en las administraciones públicas.

Líneas-fuerza de la figura del Delegado de Protección de Datos

El considerando 97 del RGPD deja bien preciso que el DPD es una figura que “ayuda” (colaborador necesario lo podríamos denominar) al responsable o encargado de protección de datos en la aplicación efectiva del Reglamento, debiendo ser aquel “una persona con conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos si el tratamiento lo realiza una autoridad pública” (con excepción del poder judicial). Es una suerte de “delegado de cumplimiento” del RGPD. La relación entre DPD y RGPD es completa.

Allí también se indica algo que no es menos importante en lo que afecta al estatuto jurídico del DPD, que no solo debe garantizarse su cobertura por persona con cualificación acreditada, sino además el propio Reglamento exige que a tal figura se le ha de garantizar un funcionamiento independiente, lo cual no es nada adjetivo, sino todo lo contrario:

“El nivel de conocimiento especializado necesario se debe determinar, en particular, en función de las operaciones de tratamiento de datos que se lleven a cabo y de la protección exigida para los datos personales tratados por el responsable o el encargado. Tales delegados de protección de datos sean o no empleados del responsable del tratamiento, deben estar en condiciones de desempeñar sus funciones y cometidos de manera independiente”

Por tanto, hay cuatro notas que el RGPD ha querido remarcar de la finalidad de la figura. A saber: a) Que el DPD es una figura de “ayuda” o de colaboración necesaria (por exigencia normativa) con el responsable o encargado de protección de datos en las funciones de cumplimiento del Reglamento; b) Que, en todo caso, si el tratamiento de datos lo lleva a cabo una autoridad pública, la persona nombrada como DPD debe acreditar “conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos” (por consiguiente, tales conocimientos se deberían acreditar en un procedimiento objetivo: el PLOPD (en línea con el RGPD) admite la certificación “entre otros medios” para acreditar tales exigencias; artículo 35; ver: Esquema AEPD-PDP); c) Que el PDP puede ser “un empleado” de la Administración Pública o se pueden contratar esos servicios con un profesional o empresa externo; y d) Que esa figura debe tener un estatuto jurídico que salvaguarde su independencia, lo cual incorpora un elemento existencial y diferencial a lo que sea el DPD en las administraciones públicas en relación con otros puestos orgánicos.

Estatuto jurídico del Delegado de Protección de Datos

Todas las administraciones y organismos públicos deben disponer de esta figura de modo preceptivo. La primera decisión que se ha de adoptar al respecto es si se opta por crear una o varias figuras en la estructura o por acudir a un contrato de servicios, aunque en esta segunda modalidad no parece muy apropiado (dada su naturaleza independiente) echar mano de un procedimiento de contratación directa sin licitación ni pliegos de condiciones.

Pero al margen de esa primera decisión, el RGPD establece los perfiles básicos de esa figura en el ámbito de las administraciones públicas. A saber:

  • El DPD, tal como ya se ha dicho, “será designado atendiendo a sus cualidades profesionales y, en particular, a sus conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos y a su capacidad para desempeñar las funciones indicadas en el artículo 39” (37.5). Por tanto, se deberían acreditar conocimientos especializados, experiencia en la materia y capacidad (competencias efectivas) para desempeñar las funciones asignadas. En el sector público el DPD “debe también poseer un conocimiento sólido de las normas y procedimientos administrativos de la organización” y, entre sus cualidades personales, se deben incluir “la integridad y un nivel elevado de ética profesional” (Directrices sobre delegados de protección de datos 16/ES, WP 243 rev.01). Algo muy importante.
  • El RGPD le asigna al DPD unas funciones mínimas (artículo 39) que se proyectan, entre otros ámbitos, sobre la tarea de información y asesoramiento al responsable o encargado de la protección de datos; la supervisión de la normativa aplicable en la materia; ofrecer asesoramiento sobre la evaluación de impacto relativa a la protección de datos; cooperar con la autoridad de control; y, en fin, actuar como punto de contacto con la autoridad de control. El PLOPD incrementa esas funciones con la de actuar como órgano (unipersonal) de reclamación preliminar a la autoridad de control, lo que dota al puesto en el sector público de un inevitable perfil jurídico. De tales funciones se puede apreciar un perfil dual interno/externo, que singulariza su posición en la estructura, así como de un carácter peculiar adicional, sobre todo por ser punto de contacto con la autoridad de control. No tiene parangón en la estructura tradicional de puestos de trabajo en las administraciones públicas. Y así hay que entenderlo.
  • El responsable o encargado del tratamiento de datos personales garantizará que el DPD “participe de forma adecuada y en tiempo oportuno en todas las cuestiones relativas a la protección de datos”. Por tanto, su participación debe ser efectiva, no puede ser orillado nunca en tales procesos de tratamiento de datos (artículo 38.1).
  • En consecuencia, en línea con lo anterior, la Administración Pública o el órgano (departamento o entidad) a la que se adscriba el DPD facilitará “los recursos necesarios para el desempeño de dichas funciones y el acceso a los datos personales y a las operaciones de tratamiento, y para el mantenimiento de sus conocimientos especializados” (38.2). En suma, esa dotación de recursos debe ser asimismo efectiva y se le debe proveer (por parte de la Administración) de la formación continua oportuna que le permita ejercer sus funciones en un entorno de permanente cambio y transformación, como es el ámbito de las tecnologías y del tratamiento de datos. Cabría plantearse cuáles son las soluciones ante un obstruccionismo del responsable o encargado del tratamiento de datos: ¿podría acudir a la autoridad de control?; ¿qué mecanismos de reacción se prevén? En principio, hay una anomia legal en este punto
  • La nota determinante o existencial de su estatuto jurídico es, sin embargo, la de que se salvaguarde su posición de independencia frente al responsable o encargado de la protección de datos. En efecto, el artículo 38.3 RGPD concreta esa garantía de independencia en los siguientes términos: “El responsable y el encargado del tratamiento garantizarán que el delegado de protección de datos no reciba ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de dichas funciones”. Se debe preservar su autonomía funcional, por lo que debe quedar extramuros de la línea jerárquica de la organización, transformándose en una suerte de “autoridad independiente individual (o unipersonal)” pero inserta (lo cual es tremendamente singular) en el seno de la estructura administrativa (a la que “asesora”, “aconseja” o “alerta”; pero no debe formar parte de la estructura decisional, pues está exento de responsabilidad). Y, además, el RGPD blinda al titular del cargo frente a ceses discrecionales (al igual que en el modelo de autoridades independientes) y ante la aplicación del régimen sancionador por el ejercicio de sus funciones. Así se regula este blindaje: “No será destituido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones. El delegado de protección de datos rendirá cuentas directamente al más alto nivel jerárquico del responsable o encargado”. Si rinde cuentas al máximo nivel es normal que “su posición estructural” esté libre de cualquier dependencia. Estas notas son muy importantes, en efecto, para definir –como se hará inmediatamente- la posición estructural en la organización del DPD. El PLOPD lleva a cabo alguna precisión sobre este tema en su artículo 36.2, y al efecto expone: “Cuando se trate de una persona física integrada en la organización del responsable o encargado del tratamiento, el delegado de protección de datos no podrá ser removido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones salvo que incurriera en dolo o negligencia grave en su ejercicio”. En qué casos se puede sancionar y por quién, son dos preguntas que también cabe resolver.
  • Su dimensión “exógena” se advierte no solo en su papel de “interlocución” con la autoridad de control, sino además porque, según el artículo 38.4 del RGPD los interesados pueden ponerse en contacto con el DPD en relación con el tratamiento de sus datos personales y el ejercicio de sus derechos (¿una suerte de Ombudsman interno en materia de protección de datos?). Esta función se ve acrecentada por lo establecido en el artículo 37 del PLOPD, que transforma ese órgano en una instancia preliminar de reclamaciones en materia de protección de datos antes de que se acuda a la autoridad de control, con el fin, no escondido, de servir de filtro a esta. Una actuación potestativa, pero menos: pues la autoridad de control tiene la obligación de enviarle cualquier tipo de reclamación que se haga per saltum (artículo 37.2 PLOPD), para su previa valoración.
  • Y, en fin, el DPD está obligado a mantener el secreto o la confidencialidad en lo que respecta al desempeño de sus funciones (38.5 RGPD).

¿Qué nivel orgánico debería tener en la estructura el Delegado de Protección de Datos?

No cabe duda que el estatuto jurídico descrito a grandes rasgos condiciona una de las decisiones más relevantes a la hora de insertar la figura del DPD en la estructura organizativa. Tras la decisión de internalizar o externalizar la figura, la segunda más relevante desde el plano organizativo es dónde y cómo se inserta el DPD en la estructura de la Administración Pública; esto es, qué nivel orgánico y en qué posición queda en relación con el resto de órganos y unidades, especialmente en lo que tiene que ver con el responsable y encargado de tratamiento de los datos personales.

Pero hay otra decisión previa a la expuesta. Y tiene que ver sobre si se crea una sola figura o se multiplica esta en función de áreas, departamentos o entidades. El RGPD parece dejar abiertas las dos posibilidades, pero solo en apariencia. En su artículo 37.3 se expone lo siguiente: “Cuando el responsable o encargado del tratamiento sea una autoridad u organismo, se podrá designar un único delegado de protección de datos para varias de estas autoridades u organismos, teniendo en cuenta su estructura organizativa y tamaño”. No cabe duda que una entidad local de pequeño o mediano tamaño podría optar por la creación de una figura singular, pero un nivel de gobierno de cierta complejidad (por su estructura de áreas, departamental o de entidades vinculadas, dependientes o adscritas) parece razonable (según el espíritu del RGPD) que se incline por la implantación de delegados de protección de datos en cada ámbito previamente definido (algunas áreas o departamentos especialmente sensibles deberán disponer probablemente de varios delegados). Cabe preguntarse asimismo si el DPD podría tener personal a su servicio, tanto auxiliar como técnico. La respuesta debe ser afirmativa. El DPD es un nivel orgánico ad hoc, pero también un puesto de trabajo singular.

Las decisiones organizativas que ya vienen predeterminas por el RGPD, aparte de la anteriormente señalada, son las siguientes:

  • El DPD, si está internalizado, forma parte de “la plantilla” del responsable o del encargado del tratamiento (hay que entender, por tanto, de la organización o estructura de la Administración Pública o entidad del sector público correspondiente). La opción alternativa, como se ha visto, es externalizar a través de un contrato de servicios; pero habría que dejar muy claro en los pliegos el carácter y naturaleza de tales servicios, el estatuto singular, así como sus dimensiones y funciones.
  • La figura del DPD se caracteriza, tal como se ha visto, por su peculiar estatuto, cuya nota dominante es la independencia funcional. Por tanto, esa unidad orgánica o ese puesto de trabajo no puede estar incorporado en la línea jerárquica de ninguna estructura: debe crearse una estructura organizativa ad hoc, singularizada por su no dependencia orgánica ni funcional, pero adscrita desde el punto de vista presupuestario a un departamento o área de actuación. La AEPD considera que debe adscribirse a órganos o unidades de naturaleza “horizontal”, pero eso no es lo determinante (cuestión formal), sino que el aspecto crucial es que el diseño organizativo por el que se adopte salvaguarde plenamente la independencia en su funcionamiento (cuestión material).
  • En cualquier caso, el DPD no es una pieza aislada del modelo organizativo, sino que se debe incardinar en el modelo de seguridad de la información de cada entidad pública y formar parte de los órganos que se creen con esa finalidad (con las singularidades que presenta; esto es, como “asesor”, pero no como miembro de pleno derecho). Su inserción en el sistema de seguridad se ha hecho, por ejemplo, la Orden JUS/1293/2107, de 14 de diciembre, sobre política de seguridad de la información en el ámbito de la Administración electrónica (BOE 28 diciembre 2017), o se está trabajando en esa línea en el Ayuntamiento de Sant Feliú de Llobregat, articulando el ENS con la protección de datos en todo lo que afecta a análisis de riesgos, incorporando esa figura a la Comisión de Seguridad de la citada entidad.
  • Lo habitual es que en un determinado ámbito de actuación (departamentos, áreas ejecutivas o entidades del sector público, salvo que estas se agrupen) haya un DPD para cada una de ellas, pero la complejidad de determinados departamentos puede aconsejar que haya varios delegados según esferas de actuación (pensemos en ministerios o departamentos tales como Interior, Educación, Sanidad, etc.).
  • Dado el perfil de exigencias funcionales que se le atribuyen al DPD, así como las relativas a conocimiento y experiencia que debe acreditar para su nombramiento, este tipo de puestos de trabajo se deberán proveer entre funcionarios públicos del subgrupo de clasificación A1 (dado que ejercerán funciones de autoridad o potestades públicas) que acrediten tales competencias en procesos de provisión de puestos de trabajo abiertos. El RGPD deja claro que deben ser “puestos de plantilla” y “empleados”, algo en lo que también insiste la Nota de la AEPD que habla expresamente de “empleados públicos”, lo que parece cerrar por completo la puerta a que se cree un nivel orgánico de “alto cargo”, dado que se trata de puestos de trabajo de estructura y no aleatorios o cambiantes en función de políticas coyunturales.
  • No obstante, dada la dimensión trifásica de sus funciones, esto es, como (a) punto de contacto con la autoridad de control, (b) soporte y asesoramiento a la Administración pública en estos temas, y (c) instancia de resolución con carácter previo reclamaciones de los interesados sobre protección de datos (artículo 37.2 PLOPD); este puesto de trabajo tiene que configurarse como una suerte de “autoridad unipersonal independiente” que actúa en el seno de las estructuras administrativas, pero con una configuración dual (interna/externa) y de interlocución, lo que obliga a diseñar un modelo organizativo distinto y distante al tradicional. No encaja en las pautas ordinarias de la creación de puestos de trabajo en la función pública.
  • Es cierto que el RGPD admite que el DPD “pueda desempeñar otras funciones y cometidos”, por lo que cabría configurar una suerte de puestos de trabajo o estructuras funcionales mixtas, pero no es muy recomendable. No solo por los hipotéticos conflictos de intereses que se puedan producir, sino también por la esquizofrenia en el desarrollo de las tareas que ello comporta. Tal vez esta figura del DPD con dedicación parcial pueda ser una opción a barajar en las estructuras de gobiernos locales de pequeño o mediano tamaño o, en su defecto, en áreas de actuación pública con riesgos limitados en esta materia. En estos casos, según las Directrices citadas, debe reservarse un porcentaje de tiempo para las tareas de DPD.
  • La denominación del órgano “ad hoc” (y del puesto de trabajo) debería ser Delegado/a de Protección de Datos. Debe dotársele de un estatuto retributivo, al menos, similar al de una Subdirección General o Jefatura de Servicio, donde aquella no exista. Incorporarlo como “alto cargo” falsearía la finalidad y espíritu del RGPD, pues el nombramiento sería discrecional (no así el cese) y no se podrían acreditar las exigencias profesionales y de experiencia que el perfil del puesto requiere.

Final: ¿Cómo cubrir estos singulares puestos de trabajo? Los nuevos retos.

Si no se configura como alto cargo por las razones expuestas, cabe plantearse cuáles serían las soluciones institucionales que se pueden barajar en torno a la provisión del puesto de trabajo del Delegado de protección de datos. Y aquí surgen los problemas, pues se plantean dos tipos de tensiones: a) profesionalidad/discrecionalidad; y b) temporalidad/permanencia (o estabilidad). Veamos sucintamente ambas tensiones y sus consecuencias.

La primera tensión (profesionalidad/discrecionalidad) debería resolverse a favor del primer principio, puesto que una “designación discrecional” no cumpliría las exigencias mínimas establecidas por el RGPD. El procedimiento de libre designación, en su formulación tradicional, no encajaría en el espíritu ni finalidad del Reglamento, a pesar de que en este (y en el propio PLOPD se utilice la expresión “designación”: hay que tener en cuenta que se aplica también al sector privado). La única forma de paliar esta limitación estribaría en establecer previamente a la entrada en acción del procedimiento de libre designación (o de libre nombramiento) algún sistema de acreditación de competencias (incluida, en su caso, la certificación) que garantice los conocimientos, experiencia y capacidades necesarios para desarrollar esas funciones. Lo normal es que el sistema de provisión de estos puestos de trabajo recoja esas exigencias de profesionalidad y elimine o acote al máximo la discrecionalidad. La AEPD sugiere, en buena lógica y ante la carencia de perfiles especializados, “desarrollar de forma inmediata una labor de formación de posibles candidatos a ocupar por primera vez los puestos de DPD en todos los niveles de las AAPP”. Asimismo, también propone “establecer con carácter permanente actividades de formación en protección de datos para empleados públicos que deseen especializarse en la materia y optar eventualmente a ocupar los puestos de DPD”. Son dos medidas sensatas, pero que se deben completar con una visión más amplia: las administraciones públicas deben invertir muchísimos recursos y tiempo en construir nuevos perfiles de puestos de trabajo relacionados con la digitalización y las TIC, así como formar intensivamente a sus empleados públicos en esta línea. La robotización y la inteligencia artificial harán desaparecer muchos puestos de trabajo del sector público (o dejarlos sin funciones), pero asimismo se demandarán otros muchos puestos de perfiles completamente distintos o nuevos y, por lo común, muy tecnificados (vinculados a la gestión de información y datos). La provisión del DPD puede ser un buen banco de pruebas. No estaría mal comenzar por ello y explorar construcción de nuevos perfiles, así como herramientas formativas.

La segunda tensión se suscita en torno a si la cobertura de tales puestos de trabajo debe ser temporal o permanente. Parece claro que son puestos de naturaleza estructural, por tanto la primera impresión sería que cabría defender su estabilidad y permanencia. Pero una cosa es que el puesto tenga ese carácter y otra bien distinta es que la persona (funcionario) que sea nombrado o designado para tales funciones deba serlo con carácter definitivo. Al ser puestos de nueva creación y sin recorrido previo en las administraciones públicas, esa puede ser una opción no exenta de riesgos. Tampoco estaría mal construir un sistema que permitiera una cierta rotación. Pero estas son decisiones organizativas. Si se va a un modelo de puestos de trabajo permanentes o estructurales rígidos, la solución sería acudir a la provisión de tales puestos por el procedimiento de concurso específico, mucho mejor que el mero y simple concurso de méritos. Si se opta por puestos de trabajo estructurales, pero con una temporalidad marcada, la opción más cabal es aplicar a la cobertura de puestos de trabajo una serie de exigencias que se derivan del estatuto jurídico de la figura del DPD según se puede derivar del RGPD: convocatoria pública, libre concurrencia, acreditación de los conocimientos, experiencia y capacidad para el desarrollo del puesto de trabajo, prever una temporalidad en su desempeño con posibilidades de volver a concursar en las sucesivas convocatorias, pero asimismo no incluir este tipo de puesto de trabajo en las relaciones de puestos de trabajo o, si se hiciera, dejarlos extramuros, dada su especial singularidad, de la negociación sindical. Para ello cabría aplicar un estatuto jurídico similar a la figura de la dirección pública profesional, pero en este caso la rendición de cuentas (evaluación) se debería vehicular, tal como expone el Reglamento, al más alto nivel jerárquico del responsable o encargado del tratamiento.

En todo caso, parece prudente que ante los obvios vacíos de regulación que ofrece el Reglamento UE 2016/679, así como frente a las anomias (auténticas “calvas”) que en esta materia tiene el PLOPD, al tratarse de una potestad de autoorganización, sea la administración pública correspondiente o el nivel de gobierno competente la instancia adecuada para elaborar alguna disposición normativa de naturaleza reglamentaria (o, en su defecto, un acuerdo de gobierno o plenario) que desbroce muchas de las incógnitas que todavía quedan a cuatro meses vista de la aplicación plena de la normativa europea. Reformar los sistemas de provisión de puestos de trabajo requiere una Ley, pero adaptar esos sistemas a las enormes singularidades que ofrece esta figura del Delegado de Protección de Datos (preludio tal vez de otras muchas que, en el campo de la digitalización y Big Data se puedan dar, también en el sector público) requiere sin duda dosis de ingenio, propuestas creativas e innovadoras y una línea de trabajo sostenida que haga avanzar a la administración pública por el camino de la profesionalización, la tecnificación y la apertura a la sociedad, en consonancia con el Gobierno Abierto y la Gobernanza Pública, ámbitos en los que también debe encajarse este nuevo e inmediato reto.

LA ADMINISTRACIÓN SE DESPEREZA Y LA JORNADA EN EL EMPLEO PÚBLICO

 

“Al entregarme el decreto de disolución, Sagasta me dijo: ‘No olvide nunca que las cuestiones referentes a las personas son en Palacio las más difíciles” (Conde de Romanones, Notas de una vida, Marcial Pons, Madrid, 1999)

 

Día 8 de enero de 2018. Suena el despertador y, salvo contadas excepciones, centenares de miles de empleados públicos acuden de nuevo a sus puestos de trabajo tras unas largas vacaciones navideñas. Algunos comenzaron la pausa vacacional a mediados de diciembre e incluso antes. Acumulaban muchos “canosos”, “moscosos” o días de vacaciones pendientes. Con plantillas envejecidas, los días de permisos por canosos crecen y en algunos casos se conceden hasta meses sabáticos tras años de “fidelidad” al servicio público (¿pero alguien se va de la Administración Pública una vez entrado?: habas contadas).

La verdad es que, con el paso de los años, los ritmos de la Administración Pública y los calendarios de trabajo de los funcionarios cada vez se asemejan más a los del sector educativo. Sin apenas darnos cuenta, organizando bien los calendarios y jugando con festivos o puentes (lo que el profesor Ramió denomina acertadamente “hacer ingeniería” con tales derechos), nos hemos encontrado con que buena parte de los empleados públicos disfruta de unos dos meses de vacaciones a lo largo del año. Frente al duro trabajo, es bueno reponer fuerzas.

No obstante, hacer gestiones en la Administración Pública del 22 de diciembre al 7 de enero se convierte en una tarea hercúlea. Las oficinas administrativas están (casi) desiertas, al igual que los períodos vacacionales de semana santa o del mes de agosto (en algunos casos desde mediados de julio hasta mediados de septiembre la mayor parte de las plantillas está disfrutando su merecido descanso). El problema no es solo que las condiciones de trabajo de esos empleados públicos sean, en cuanto a licencias, permisos y vacaciones, mucho mejores que las existentes en el sector privado, lo que sorprende realmente es que tales empleados huyan en masa por oleadas sincronizadas hacia el descanso vacacional, dejando las oficinas públicas y los despachos con las mesas, ordenadores apagados y sillas vacías. Son, durante ese largo lapso temporal, oficinas-fantasma. Y el día 8 E a contarse dónde han estado. Luego a la faena cotidiana: a repescar los expedientes dormidos. Vuelve la rutina.

Con esa perversa práctica, por mucho que se diga o por mucho que se justifique que siempre se queda un retén, los servicios públicos se resienten. La discontinuidad del trabajo público no es buena. Arrancar de nuevo cuesta, sobre todo cuando es la práctica totalidad de la máquina parada por semanas la que se pone en marcha otra vez y, asimismo, “resetear” la organización tras el prolongado periodo vacacional de tantos a la vez no es fácil. Los proyectos se han quedado también durmiendo la larga siesta, y no solo se deben desperezar las personas sino  igualmente aquéllos. La Administración pública sigue gobernándose por el “tiempo del reloj industrial” (en expresión de Judy Wajcman; véase el post-reseña sobre su libro Esclavos del tiempo) cuando la era digital se le ha echado completamente encima: se sigue apoyando en un  “presentismo” (no pocas veces improductivo) y se continúa diferenciando tiempo de trabajo (en su inmensa mayoría presencial) frente al tiempo de ocio, en el que el empleado público “corta por lo sano” o “baja la ventanilla” y se acabó. Desconexión radical. Y hasta la vuelta.

La ciudadanía (la que contribuye con sus impuestos a que los empleados públicos cobren sus retribuciones en compensación por la prestación de sus servicios) no sabe prácticamente nada de lo que pasa intramuros de la propia Administración. No es una cuestión de más o menos transparencia, es algo vinculado a un (perverso) funcionamiento de la organización y tiempo de trabajo en el sector público construido a través de pactos espurios, principalmente debido a la enorme debilidad del empleador y a “las conquistas” (algún responsable público ha empleado una expresión más dura: “los saqueos”) sindicales de los recursos y bienes (el tiempo de trabajo lo es) del servicio público. Unos empleados públicos que mediante una negociación colectiva mal planteada en su finalidad han ido sumando (por acumulación) derechos, a pesar de las dificultades por las que atravesó (y atraviesa) el sector público en la etapa de contención fiscal. Durante algún tiempo se congelaron o redujeron esos derechos, pero cuando olía a elecciones se volvieron a reponer. Así, como repito una y otra vez (tomando la idea prestada de Lamberto Maffei), hemos construido un empleo público con una clara bulimia de derechos y una evidente anorexia de valores.

Estas vacaciones navideñas el ciudadano ha conocido, además, una noticia que me atrevo a calificar de preocupante, cuando no de escandalosa. Una sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 2017 declaró inconstitucional la jornada semanal de treinta y cinco horas establecida para los empleados públicos por un Decreto-Ley (2/2016) de la  Junta de Andalucía. Ni corta ni perezosa (para estos temas la pereza político-administrativa-sindical desaparece de un plumazo), la Junta de Andalucía y los sindicatos llegaron a un expeditivo e improvisado acuerdo para aplicar la jornada de 37 horas y media que tiene carácter básico (http://www.juntadeandalucia.es/boja/2017/246/1). El acuerdo –resumiendo- consiste en que los empleados de la Junta (que se cuenta por decenas de miles, sino centenares) harán las dos horas y media de diferencia fuera del centro de trabajo, normalmente por medio de “teletrabajo”; es decir, en su domicilio. El papel lo aguanta todo: cualquier lector mínimamente avezado es consciente de que el citado acuerdo es un compromiso chapucero para salir del paso, por mucho que se vista con retórica vacua o con remisión a normas. Seré prudente en el juicio, pero ese acuerdo, amén de bastardear una institución importantísima en el ámbito del empleo público como es el trabajo a distancia, es una auténtica tomadura de pelo a la ciudadanía y a la propia resolución del Tribunal Constitucional. Por mucho que se disfrace con una finalidad (“mejorar la calidad de las tareas”) o con alguna medida razonable (formación en materia digital o idiomas), no se oculta la dificultad de que esos miles de empleados públicos se dediquen en su domicilio realmente a “la preparación y revisión de las actividades que son propias de su puesto de trabajo” y, no opten (al menos, en algunos casos, que de todo habrá), por tomarse una cervecita con berberechos en ese “tiempo de trabajo”. Cuesta grandes esfuerzos y un notable sistema de gestión llevar a cabo un correcto seguimiento y evaluación de una actividad de teletrabajo en las Administraciones Públicas cuando solo se despliega sobre unas decenas o centenares de puestos de trabajo, como para pretender que todas esas decenas o centenares de miles de empleados públicos sean fiscalizados de forma eficiente por una organización que no ha creado instrumentos ni tiene capacidad efectiva para tan compleja gestión. Decir lo contrario es engañar a la ciudadanía. Basar el resultado de esa ocurrencia sindical en la buena voluntad de los empleados públicos es un pío deseo. Además, hay empleos que por las intrínsecas características de sus funciones y tareas no encajan en absoluto con esa modalidad de jornada de trabajo, salvo que se aplique a cuestiones formativas por vía telemática (pero son muchas horas anuales solo para esa finalidad). No veo sinceramente a un camillero o un conserje haciendo prácticas para mejorar la calidad de su servicio por el pasillo de su casa, como tampoco visualizo al personal de oficios, subalterno, auxiliar o administrativo, incluso, haciendo “trabajo de su especialidad” en el salón de su domicilio o en la cocina. De los trabajos técnicos, también habría que hablar mucho sobre cómo controlar y evaluar si realmente hacen lo que debieran hacer y no otra cosa. Que algunos con sentido de la responsabilidad lo harán, sin duda. Que otros se inclinarán por el escaqueo, también. En fin, la Junta y los sindicatos han trasladado el viejo “pase foral” a tierras andaluzas: “se obedece, pero no se cumple”. Así están las cosas. El TC, mientras tanto, enmudecido.

Y todo lo anterior es solo para abrir boca. A modo de aperitivo. Estos días he estado leyendo el texto (aún provisional) del que será el nuevo libro de Carles Ramió (quien tuvo la amabilidad de remitírmelo antes de vacaciones), escrito en colaboración con el profesor Miquel Salvador, cuyo enunciado es bien ilustrativo y necesario (La nueva gestión del empleo público. Recursos Humanos e Innovación de la Administración), pero más aún lo es su contenido, dado que en algunos pasajes (sobre todo en su primera parte) los autores hacen una encendida defensa de la Administración Pública como institución y plantean abiertamente la necesidad de “suprimir los privilegios laborales de los empleados públicos” con el fin de salvaguardar la supervivencia institucional futura del sector público. Este libro es valiente, oportuno y crítico, pero además incluye numerosas propuestas para el debate y su posible aplicación. A nadie dejará indiferente: ni a los políticos, ni a los sindicatos, ni a los empleados públicos, ni a la academia, ni menos todavía a los ciudadanos interesados por la cosa pública. Tomen nota: el libro aparecerá en los primeros meses de 2018, y tiempo habrá de comentarlo. Simplemente me limito a anunciar una futura publicación que, junto a otras que han aparecido recientemente y también comentadas en este u otros espacios digitales, abordan un tema enterrado por la agenda política y que a no dudarlo esa absoluta dejadez sitúa a España como un país con un subdesarrollo institucional en materia de empleo público sencillamente clamoroso. Nada ha cambiado desde el siglo XIX o principios del XX, solo el decorado. Nadie lo quiere ver, pero la realidad cada día que pasa nos pone más en su sitio (“en la cola de las democracias avanzadas”, si es que nos podemos incluir entre ellas). Tras años de banquete de derechos y ayuno de valores, el empleo público marchita y las organizaciones públicas (al servicio de la sociedad, no se olvide) se muestran cada vez más inadaptadas a los retos del presente y futuro. A ver si alguien toma nota de ello y abre los ojos en 2018. O a ver si algunos se enteran. Cuando la Administración Pública se desperece. Que en este tema, al parecer, va para largo. Para mal de todos. Perdón, de casi todos. Algunos están en zonas de confort. Y ahí pretenden seguir ad calendas graecas, mientras usted se lo permita.

 

EL EMPLEO PÚBLICO ANTE LA DIGITALIZACIÓN Y LA ROBÓTICA

 

“Constituye un lamentable error (…) pretender la estabilidad y la seguridad en una nueva situación en la que nada es estable ni seguro” (J. R. Mercader Uguina, El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica; Tirant lo Blanch, 2017, p. 45)

En los últimos tiempos los retos derivados del envejecimiento de plantillas y de la necesidad de llevar a cabo un relevo intergeneracional adecuado, así como de lograr una correcta gestión o transferencia del conocimiento como consecuencia de ese intenso y extenso cambio de personas que se prevé en la administración pública en los próximos diez/doce años, han ocupado no pocos comentarios de académicos o profesionales (por todos, Mikel Gorriti).

Sin embargo, no abundan, ciertamente, las reflexiones centradas en los impactos que sobre el empleo público tendrán los fenómenos de la digitalización y la robótica. Algunas de estas cuestiones (más sobre la Administración que sobre el empleo) han sido tratadas por el reciente y recomendable libro de Carles Ramió (La Administración Pública del futuro: Horizonte 2050, Tecnos, 2017), así como por algunas de sus entradas o artículos. Pero la situación de anomia de análisis de tales impactos en el sector público contrasta, sin duda, con las contribuciones que están apareciendo en el mercado editorial en los últimos tiempos en relación con el futuro del trabajo. Aquí me limitaré recoger tres importantes monografías que tienen por objeto tales cuestiones, su hilo conductor (o, al menos, el que ahora me interesa destacar) es el impacto de la tecnología sobre el empleo y el cambio cualitativo que se producirá (ya se está produciendo) en la tradicional noción de trabajo. Una buena parte de estas miradas tienen un alto contenido predictivo, pero también dejan escenarios abiertos y sugieren innumerables cuestiones que en un futuro inmediato se deberán adoptar.

El primer trabajo del que solo daré breve noticia es el de Patrice Flichy (Les nouvelles frontières du travail à l’ère numèrique, Seuil, 2017). Se trata de un estudio de sociología del trabajo basado no solo en predicciones, sino en análisis de campo de nuevas realidades emergentes que están erosionando la tradicional noción de trabajo. Una de las distinciones básicas de esta obra pilota sobre la contraposición entre trabajo cerrado (el que se realiza en oficinas, establecimientos industriales u otro tipo de equipamientos) y trabajo abierto (propio de la era de la digitalización y con unas características diametralmente distintas). No se huye tampoco de abordar las nuevas implicaciones que supone la comunión (no siempre efectiva) entre trabajo y ocio, dado que el primero (al menos en muchos casos) puede resultar una continuidad o realización del segundo, así como la tendencia cada vez más marcada al do it yourself o como construir cada persona su propia vida profesional (autoempleo, de factura muy discontinua), que será muy cambiante. El estudio se basa en un buen número de entrevistas y experiencias. Su aplicación al ámbito del sector público es muy distante, pero de su lectura se pueden extraer algunas preguntas: ¿hasta qué punto en un escenario de trabajo “abierto”, precario e intermitente, tendrá sentido mantener firmemente el trabajo “cerrado” sello de identidad del sector público?; ¿Podrá permanecer intocable ese estatuto de inamovilidad en un entorno de cambio acelerado, sancionando así un dualismo insostenible socialmente? Sin duda, los impactos irán “por barrios” o por actividades o colectivos profesionales (quienes ejerzan funciones de “autoridad” o especialmente cualificadas frente a aquellos que desarrollen actividades de trámite o técnicamente sustitutivas por máquinas). Y eso se observa nítidamente en los otros dos estudios que comento.

En un libro de notable interés, del que tuve conocimiento por la referencia que en su día me aportó el profesor Joan Mauri  (siempre atento a la evolución del empleo público en su doble dimensión funcionarial y laboral), José Mercader Uguina aborda precisamente el tema que da título a la presente entrada: El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica (Tirant lo Blanch, Valencia, 2017). Se trata de un ensayo de indudable interés, si bien centrado en el empleo propio del mercado de trabajo no público, aunque muchas de sus tesis pueden ser trasladadas sin ninguna dificultad a las Administraciones Públicas y a su sector público.

Al margen de su enfoque propiamente disciplinar (Derecho del Trabajo), el tratamiento de los impactos derivados de la digitalización y de la robótica sobre el empleo se tratan preferentemente en la parte inicial y final de esta importante contribución, aunque sus consecuencias se expanden por toda la obra. Particularmente interesantes son las reflexiones sobre la disrupción tecnológica y la cuarta revolución industrial, que ya está en marcha y que se manifestará entre otras cosas en la emergencia de lo que el autor denomina los permanentes inempleables (personas de alta cualificación que no encuentran ni encontrarán nichos de empleo), como también el trazado corto que ofrecen ya hoy en día las herramientas de flexiseguridad; la aparición de un empleo débil y la precariedad sistémica de un incierto mercado de trabajo, una de cuyas manifestaciones más evidentes se manifiesta en la rápida obsolescencia de conocimientos y, conforme avanza la edad del empleado, en que su proceso de adaptación «deja de ser una inversión y se convierte en una carga, por los costes de adaptabilidad» (tomen nota de este dato las Administraciones Públicas); así como el denominado «fin del trabajo» como reto, que se plasma, por ejemplo, en la gráfica idea de pleno desempleo, en una sociedad que viene, marcada por el error evidente que abre esta entrada. Que todo ello no termine impactando sobre el empleo público y, tal como decía, en su nota distintiva (al menos en la función pública) de la inamovilidad, es un pío deseo.

Pero si lo anterior es importante, no lo es menos el capítulo de este libro dedicado a la robotización y a sus impactos sobre el empleo. Cabe compartir con el autor que si bien «inicialmente los robots fueron construidos para realizar tareas sencillas, en la actualidad incorporan cada vez más funciones cognitivas derivadas de la inteligencia artificial». Tras esta constatación, la propia Unión Europea ha terminado por reconocer lo obvio: «La tecnología robótica llegará a ser dominante durante la próxima década». Y conviene no llamarse a engaño, también en la Administración Pública, por muy impermeable que esta pretenda ser. La idea fuerza es muy clara: «las personas deberán hacer cosas que las máquinas no puedan hacer». En caso contrario, esos puestos de trabajo estarán llamados a desaparecer. Hasta el punto de que algunos sistemas de tecnología cognitiva, tales como el robot Watson de IBM, «pudiera convertirse en un sustituto a largo plazo de los abogados y a medio y corto plazo en una eficaz herramienta de control del razonamiento jurídico». Esto también lo anunció Frederic Laloux en su difundida obra Reinventar las organizaciones (Arpa, 2016). Poca broma. En unas Administraciones públicas regidas por el monopolio de los juristas, como son las nuestras, los impactos de esta transformación digital y robótica pueden ser sencillamente extraordinarios. No parece buena guía, por tanto, dotar plazas en los próximos años de estas características (menos aún si son de tramitación o informe) por parte de las administraciones públicas: muchas de ellas están llamadas a desaparecer o a jugar un rol secundario en las organizaciones públicas del futuro.

Bien es cierto que en el sector público, tanto desde la perspectiva política como funcionarial, no digamos nada si esta es sindical, se pretenderá negar la mayor: la reencarnación de actitudes luddistas estará a la orden del día. Pero la obsolescencia funcional de determinados puestos de trabajo los hará más pronto o más tarde materialmente inservibles,  con las implicaciones que ello comportará asimismo de imposibilidad de reasignación funcional de un buen número de empleados públicos. Las administraciones públicas si no llevan a cabo procesos de readaptación radicales de sus estructuras organizativas y de sus puestos de trabajo se convertirán en asilos o centros de beneficencia de empleados públicos sin tareas o de legiones de funcionarios inadaptados a las exigencias tecnológicas del contexto. Pagar por no hacer nada, puede ser el resultado. Algo que la sociedad no aceptará, pues son recursos públicos, salvo que se implante la renta mínima. Es un proceso irreversible, del que solo se puede salir razonablemente indemne con una previsión y planificación estratégica adecuada. Las jubilaciones en masa de los próximos años serán, sin duda, una válvula de escape que, bien gestionada, podrá servir para amortizar aquellos puestos de trabajo que no añaden valor y transformarlos en puesto de trabajo complementarios o necesarios a un contexto de revolución tecnológica como el que ya se ha iniciado.

Y estas rápidas reflexiones tienen asimismo un reflejo evidente en una obra colectiva que, desde la perspectiva económica, analiza La transformación digital de la economía (AA.VV., Catarata/Fundación Altenativas, 2017). Si bien en el primer capítulo de esta obra se analiza por Juan Junquera «La Agencia Digital de España», con importantes referencias al papel de las Administraciones Públicas en este proceso (particularmente, de la Administración General del Estado), el capítulo que más interesa ahora es el tercero, suscrito por José Ignacio Conde-Ruiz y Carlos Ocaña Orbis, y que lleva por título «Los retos de la nueva economía digital». Allí se contienen, en efecto, unas agudas reflexiones sobre los impactos de la economía digital sobre el empleo y la producción. Muchas de las ideas allí recogidas complementan la visión antes citada del profesor Mercader, pero esta vez con un enfoque exclusivamente económico.

Las tecnologías inteligentes y los cambios que van a producir impactarán especialmente sobre el empleo, también sin duda sobre el empleo público. Como bien señalan estos autores, lo importante es identificar si esta tecnología digital es complementaria o sustitutiva al factor humano, pues los riesgos para el empleo aparecen solo cuando la tecnología es sustitutiva, mientras que en el otro caso se puede producir la creación de otro tipo de empleos que resultarán necesarios. En todo caso, los escenarios por venir están plagados de incertidumbres, unas veces marcados por visiones «optimistas» (la revolución digital creará empleos netos o sus consecuencias no serán tan drásticas) o «pesimistas» (se producirán a pérdida de empleos netos). Dualidad de visiones de la que también se hacía eco Mercader.

Al margen de ese debate, lo que sí está descontado es que en ese proceso, ya inminente, «habrá ganadores y perdedores». Y estos últimos son aquellos empleos en que las habilidades necesarias para su ejecución pueden ser sustituidas por la tecnología. Son un amplio abanico (también en la Administración Pública), dependiendo de las funciones o tareas que desarrollen. Así los autores, siguiendo la teoría TBTC,  clasifican a las tareas  en tres tipos: rutinarias, abstractas  y manuales. 

Los puestos de trabajo que desarrollen tareas rutinarias que implican la repetición de procesos predeterminados, como son los típicos de innumerables empleos administrativos o incluso técnicos, están llamados a ser sustituidos por la tecnología inteligente y, por tanto, a desaparecer. Mientras que, en cambio, aquellos que impliquen el desarrollo de tareas abstractas «que implican la resolución de problemas, la intuición, la capacidad de persuasión, así como las que implican creatividad», no solo se mantendrán sino que se pueden ver incrementados por las necesidades de tecnificación, especialmente aquellos puestos que impliquen complementariedad con la tecnología. Lo mismo puede decirse, pero en una escala de mucho menos valor añadido y con fuerte competencia por desplazamiento, de las tareas manuales (no rutinarias), pero estos puestos se encontrarán en la cola retributiva laboral.

En fin, este es el panorama que describen las tres contribuciones citadas y que debería ser tenido en cuenta a la hora de llevar a cabo cualquier política de gestión de recursos humanos en el sector público, sobre todo si esta tiene (algo poco frecuente en nuestro caso) una dimensión estratégica. No es este lugar idóneo para profundizar en este importante tema, pero quien piense que el sector público vivirá ajeno a esta revolución tecnológica digital, así como a los impactos de la robótica y de la inteligencia artificial, se equivoca completamente.

Sin embargo, frente a esa revolución tecnológica que ya está llamando a las puertas de la administración pública, las políticas de gestión de personas apenas muestran cambio alguno. Están ancladas en viejos paradigmas, hoy en día completamente superados. Nadie o casi nadie en el sector público están afrontando este reto como es debido. Los políticos no lo ven, los directivos lo ignoran y los empleados públicos se siguen moviendo –salvo excepciones muy singulares- en su zona de confort, que pretenden prolongar (algo que, salvo que se jubilen pronto, será un pío deseo) el statu quo actual. La puesta en marcha de la administración digital como consecuencia de las obligaciones legales está poniendo exclusivamente el foco en las cuestiones (necesarias en una primera fase) procedimentales y tecnológicas, pero apenas se vislumbran los inevitables impactos inmediatos y mediatos que tal proceso tendrá sobre la organización administrativa y, especialmente, sobre los puestos de trabajo (dejando vacíos de contenido un buen número de ellos y debiendo redefinirse funcionalmente otros tantos).

Sorprende, asimismo, que por parte de los sindicatos del sector públicos, avalados en esa línea de actuación por un empleador público (políticos) desorientado y sin brújula, se siga apostando por una política equivocada de gestión de recursos humanos, consistente, en una línea incremental insostenible (retributiva, de derechos, de número de efectivos), así como, en unos casos, en la estabilización indiscriminada de un personal interino o temporal para el desempeño de unas funciones que en pocos años muchas de ellas serán sencillamente obsoletas y prescindibles; y, en fin, en otros, se sigan promoviendo la creación de puestos de trabajo instrumentales o de tramitación, cuando a ciencia cierta se debería ser plenamente consciente que tales puestos están llamados a desaparecer en las futuras estructuras organizadas del sector público.

Buena parte de las herramientas de gestión de personas en las organizaciones públicas han quedado obsoletas, son propias de otra época. Por ejemplo, la rígida configuración de las relaciones de puestos de trabajo (reñidas con la polivalencia, la tecnificación permanente y la flexibilidad), la inutilización de la planificación estratégica, la visión todavía jerárquica radical de los empleos (algo que contrasta con la tendencia de las organizaciones), las ofertas de empleo público (instrumento a repensar) que se prolongan en su gestión varios años, unos sistemas de selección periclitados y absurdos, unos mecanismos de promoción profesional (casi) inexistentes o bastardeados, unos sistemas de provisión de puestos que se mueven entre lo malo (concurso) y lo peor (libre designación), así como un empleo público que retribuye igual a quien trabaja bien o mucho y a quien trabaja mal o nada. Tremendamente injusto. Por no hablar de las carencias brutales que muestra una función pública desnortada: sin valores, sin dirección pública profesional, sin evaluación del desempeño y sin carrera profesional.

Esta miopía fruto de una mirada contingente y alicorta, puede tener en futuro no tan mediato funestas consecuencias para el sector público, tanto funcionales o económicas como  humanas, de enorme gravedad. En la agenda política está entrando con fuerza el debate de la renta básica como paliativo a esa legión de desocupados que presumiblemente dejará la revolución tecnológica digital y que no podrán adaptarse a los acelerados cambios del entorno. Pues bien, en el sector público no cabe descartar un rediseño profundo del sistema de situaciones administrativas ante los inevitables impactos que sobre innumerables tareas tendrá, más tarde o temprano, esa revolución tecnológica. Algún diseño institucional y normativo  habrá que prever para hacer frente a ese ineludible horizonte que ya está encima. Tarea ingente, de la que lo aquí he expuesto es la punta del iceberg. Se podrían tratar muchas más cosas enmarcadas en esos inaplazables retos (reducciones drásticas de jornada, rediseño del sistema de incompatibilidades para determinados empleos, empleo público por programas, nueva redefinición radical de la selección, el papel del auto aprendizaje, el trabajo parcial, etc.). Pero ello excede del modesto objetivo de esta entrada. De momento, alguien debería introducir en la agenda estratégica del sector público estas cuestiones, salvo que estas soluciones contingentes de hoy –como recordaba Peter Drucker- se conviertan en problemas (auténticas bombas de relojería programada) del mañana. Además, problemas dramáticos, que, como siempre, pagará el ciudadano. Hasta el día que se canse. Horizonte que, intuyo, no está lejos.

UNA EXPERIENCIA PIONERA (El Código Ético y de Buena Gestión del Empleo Público de la Administración foral de Gipuzkoa)

 

“La evolución del funcionariado moderno se va convirtiendo en un conjunto de trabajadores intelectuales altamente especializados mediante una larga preparación (…) cuyo valor supremo es la integridad. Sin ese funcionariado se cernería sobre nosotros el riesgo de una terrible corrupción y una incompetencia generalizada” (Max Weber, El político y el científico, Alianza Editorial, pp. 101-102)

La Diputación Foral de Gipuzkoa aprobó en marzo de 2016 un Sistema de Integridad Institucional que pretendía homologar a la institución con los modelos existentes en las democracias avanzadas a través de la configuración de una infraestructura ética con vocación holística, que no solo siguiera el buen ejemplo ya dado por el Gobierno Vasco en 2013 (tras la aprobación, en mayo de ese mismo año, del Código Ético y de Conducta de altos cargos y personal eventual), sino que fuera más allá proponiendo, además de la aprobación de un código ético y de Código de Conducta y buenas prácticas de los miembros de la Diputación foral y de los altos cargos y personal asimilado de la Administración Foral de Gipuzkoa y de las entidades de su sector público, la creación de un Marco de Integridad Institucional y códigos de conducta para la contratación pública y la entidades receptoras de subvenciones forales, así como la elaboración y aprobación de un Código Ético para el empleo público foral[1].

El citado Código del Empleo Público ha sido recientemente aprobado por la Diputación Foral de Gipuzkoa (noviembre de 2017). Y tiene el siguiente enunciado: “Código Ético y de Buena Gestión del Empleo Público Foral de Gipuzkoa” (CEBGEP, en lo sucesivo). Aunque dada su importancia (por lo que seguidamente se dirá) requeriría un análisis monográfico que en estos momentos no puede hacerse, lo que aquí sigue es una mera y rápida descripción de algunas ideas-fuerza de su contenido, poniendo en todo caso el acento en que se ha dado un paso enorme (avalado, con matices, por algunos sindicatos y rechazado por algún otro) hacia la construcción futura de un empleo público foral que refuerce los valores públicos como seña de identidad al servicio de la ciudadanía y con el fin de fortalecer, asimismo, la imagen de los servidores públicos como profesionales que actúan en un marco de ejemplaridad y probidad. Algo especialmente importante en estos momentos, pero mucho más cuando se advierte en el horizonte de los próximos años un profundo relevo intergeneracional en la Administración pública que producirá la incorporación en masa de nuevos empleados públicos. Que estas nuevas incorporaciones se llevan a cabo a una organización que resalta los valores éticos y los principios de buena gestión, no es una cuestión indiferente, sino todo lo contrario. La función pública guipuzcoana de las próximas décadas se construirá, así, sobre cimientos de valores sólidos y sobre una idea-fuerza de servicio a la ciudadanía.

El CEBGEP se inspira, por tanto, en las experiencias que la OCDE viene impulsando de construcción de Marcos de Integridad Institucional en las administraciones públicas, pero en su correcta concepción de marco holístico o que agrupa a todos los colectivos y entidades que forman parte del sector público o se relacionan con este (no solo a los “altos cargos”)[2]; por tanto, también a la función pública. Además, ese Código, tal como expresa su exposición de motivos, se inspira en otros modelos comparados, advirtiéndose una huella importante del Código de la Administración Federal canadiense. Se puede decir, en todo caso, que desde un punto de vista no solo cuantitativo sino especialmente cualitativo, este es el instrumento más importante del Sistema de Integridad Institucional puesto en marcha por la Diputación Foral, pues si se aplica y desarrolla de forma adecuada sus efectos a largo plazo serán, sin duda, notables en lo que pueda afectara a los estándares de funcionamiento (por cierto, elevados ya en estos momentos) del empleo público foral.

El CEBGEP incorpora una serie de finalidades que se pretenden alcanzar con su desarrollo efectivo. Y entre ellas cabe citar las siguientes:

  • Resaltar la importancia de los valores en el ejercicio del empleo público.
  • Asentar, en los empleados públicos forales, la vocación y orientación de servicio a la ciudadanía.
  • Desarrollar la profundización del empleo público foral a través de la interiorización de valores éticos y principios de buena gestión.
  • Construir infraestructura ética, vocación de servicios, compromiso profesional y ejemplar, del servicio y de los servidores públicos.
  • Reforzar la legitimación y prestigio de la institución del empleo público foral y fortalecer, así, la confianza en la ciudadanía.

El objeto del CEBGEP es articular una serie de valores, a los que se anudan sus respectivas normas de conducta, así como prever unos principios de buena gestión, que vienen acompañados de sus respectivas normas de actuación profesional.

Es muy relevante resaltar que el Código tiene una naturaleza de instrumento de autorregulación y carece de valor normativo, sin perjuicio de que obligue a los servidores públicos forales a adecuar sus conductas y actuaciones a tales valores y principios. Pero se debe poner de relieve inmediatamente que este Código carece, por tanto, de dimensión represiva o sancionadora, pues su orientación y finalidad es radicalmente distinta, dado que pretende exclusivamente mejorar la infraestructura ética y la buena gestión en el empleo público, teniendo por tanto un carácter eminentemente preventivo y orientador (la ética pública como faro que guía al servidor públicos en el ejercicio de sus funciones). Así se prevén medidas de difusión del Código, el fomento de su internalización por los empleados públicos forales, circuitos para que planteen dudas, cuestiones éticas o quejas, y además la atribución de la resolución de tales cuestiones a la Comisión de Ética de la Diputación Foral que, en estos caso, se verá ampliada con la presencia de un representante sindical con voz, pero sin voto.

El CEBGEP se plantea, además, como desarrollo de los artículos 52 a 55 del TREBEP, en la medida en que, sin contradecir ninguno de tales planteamientos normativos (que se asumen expresamente en el citado Código), detalla o concreta (y sobre todo sistematiza) los valores y normas de conducta, por un lado, y los principios y normas de actuación, por otro.

En síntesis, los valores y principios que se incluyen con sus respectivas definiciones o alcance (buscando una cierta homogeneidad con los establecidos en el Código de cargos forales, al margen de las diferencias funcionales de cada colectivo), son los siguientes:

Valores:

  • Integridad
  • Ejemplaridad
  • Honestidad y desinterés
  • Imparcialidad y Objetividad
  • Excelencia profesional
  • Eficiencia
  • Respeto

Principios:

  • Transparencia
  • Apertura de Datos
  • Cultura de gestión e innovación
  • Promoción y uso del euskera
  • Responsabilidad profesional

En fin, el Código recoge un conjunto sistematizado de normas de conducta y de normas de actuación, que ahora no procede analizar, así como un Marco de Integridad Institucional en los términos ya expuestos. Tal vez, el aspecto de mayor debilidad radique en la articulación efectiva de un sistema institucional de garantías, no tanto por la atribución de esa función a la Comisión de Ética (cuya composición preserva esas garantías, al tener más externos que internos), sino porque tal vez se ha perdido la oportunidad (aunque siempre se está a tiempo) de dar un papel más activo y protagonista en esa Comisión a los propios funcionarios y empleados públicos (no solo a la representación sindical), así como de crear alguna figura de Comisionados éticos en los diferentes departamentos que hiciera de enlace de proximidad entre los empleados públicos y la distante Comisión de Ética, cuando a aquellos se les plantearan dilemas, dudas o cuestiones de carácter ético o quisieran tramitar alguna queja, reclamación o, en su caso, plantear una denuncia.

No cabe olvidar en este punto que en las Comisiones de Ética (o Comisionados de Ética) de la función pública de las democracias avanzadas la composición de estos órganos es exclusivamente funcionarial. Ese debería ser el objetivo final a lograr cuando la cultura ética en nuestras organizaciones públicas se consolide, pues al fin y a la postre la gestión de esos códigos no es otra cosa que la de ser un instrumento de autorregulación y para que los empleados públicos lo sientan suyo lo han de “vivir” no solo “oír” o “leer”. Las Comisiones Éticas compuestas de cargos públicos o externos, deberían verse nutridas también de empleados públicos (no de “representantes sindicales”), pues ellos deberían ser quiénes autogestionaran sus códigos y aportaran valor ético a su trabajo profesional. Ese ha de ser el objetivo final. Todo lo demás es pura transición, hasta que la cultura ética pueda –tal como decía- permear efectivamente las organizaciones públicas. Algo que tardará muchos años, pero que cuantas menos dificultades institucionales se pongan más se podrá avanzar y a mejor ritmo. Tiempo al tiempo.

El Código Ético y de Buena Gestión del Empleo Público de la Administración foral guipuzcoana es una iniciativa pionera, de la que, tras su futura implantación y desarrollo, cabrá extraer las debidas lecciones y corregir puntualmente, en su caso, lo que proceda. Buen comienzo. A ver si cunde el ejemplo. Bien harían los distintos niveles de gobierno de seguir este importante camino abierto por una Diputación Foral que ha hecho de la Gobernanza (también ética) su seña de funcionamiento.

[1] Ese Sistema de Integridad Institucional y todos los códigos que hasta la fecha han sido aprobados se pueden consultar en abierto en el siguiente enlace: http://www.gipuzkoa.eus/es/diputacion/sistema-de-integridad

[2] Sobre esta cuestión, por todos: M. Villoria y A. Izquierdo, Ética Pública y Buen Gobierno, Tecnos, 2016.

PARADOJAS DE LA GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO EN EL SECTOR PÚBLICO

 

“A menudo los sistemas pueden sostenerse más tiempo de lo que pensamos, pero terminan desplomándose mucho más rápido de lo que imaginamos” (Kenneth Rogoff)

 

Presentación

La participación en una Jornada sobre La gestión del conocimiento intergeneracional en la Administración, organizada por dos instituciones de formación (EIPA y ECLAP) y auspiciada por la Junta de Castilla y León (Valladolid, 31 de octubre de 2017), me ha dado pie a elaborar esta entrada, que tendrá continuidad en un texto escrito (Paper) que, con una visión de conjunto del problema, difundiré en las próximas semanas.

En este interesante foro se han presentado, además, dos buenas prácticas de las que cabe aprender mucho. La primera de la Junta de Andalucía, que la llevó a cabo quien es director del IAAP, José María Sánchez Bursón. Y la segunda consistió en un modelo de aprendizaje en el puesto de trabajo a partir de una experiencia de la Generalitat de Cataluña, que presentó Jesús Martínez Marín. Faltó, sin duda, el relato del modelo puesto en marcha por el Gobierno Vasco, que liderado políticamente por los responsables del departamento de Gobernanza Pública y Autogobierno y técnicamente por Mikel Gorriti y su equipo, es uno de los ejemplos de referencia en este (aún escaso) mapa de buenas prácticas necesarias para hacer frente al trascendental reto al que se enfrentan las administraciones públicas en los próximos diez/quince años.

Envejecimiento de plantillas y retos de transformación de las administraciones públicas en los próximos años

En efecto, el envejecimiento de las plantillas en el sector público (con edades medias que superan en muchos casos con creces los 50 años) y el necesario relevo intergeneracional que se producirá en los próximos años, me ha dado pie a reflexionar sobre lo que será (pues todavía no es) una política nuclear de los recursos humanos en el sector público. Mi tesis, explicada en breves líneas, consiste en que acercarse a ese complejo fenómeno requiere, en primer lugar, ser conscientes del estado (ciertamente anacrónico) en el que se encuentra actualmente la institución de función pública. Algo que desde distintos puntos de vista también han constatado aportaciones recientes (Nuevos tiempos para la función pública, INAP, 2017; El empleo público en España: desafío para un Estado más eficaz, Instituto de Estudios Económicos, 2017). Después exige identificar con carácter previo de dónde vienen sus males y cuáles son los remedios que cabe poner en marcha para corregirlos adecuadamente, pues el precario estado del empleo público heredado, junto con un larguísimo período de contención fiscal, nos han dejado una institución en estado anémico o de suma debilidad, que debiera fortalecerse cualitativamente si se quiere poner en marcha de modo efectivo una política integral de relevo intergeneracional y de gestión del conocimiento en unas administraciones públicas enormemente envejecidas, con todas las dificultades que ello comporta. De no hacerse, se corre el riesgo de dedicar innumerables recursos a no resolver nada o muy poco. La función pública del futuro se juega su existencia en este ineludible reto.

No se puede llevar a cabo una política inteligente y efectiva de gestión del conocimiento en el sector público sin ser concientes de la acelerada transformación que sufrirán en los próximos años (ya están sufriendo) las administraciones públicas y, particularmente, la función pública. Los enormes desafíos de las jubilaciones masivas, de la digitalización del sector público (con sus inevitables impactos sobre las estructuras organizativas y los puestos de trabajo), la robotización que llama a la puerta (que hará superfluos un buen número de puestos de trabajo también del sector público) y, en fin, los previsibles impactos de la inteligencia artificial sobre las actividades instrumentales o un buen número de aquellas técnicas (de alto componente burocrático o procedimental) que se ejercen actualmente en el sector público, abren un escenario a diez años vista radicalmente distinto al que se ha movido plácidamente una función pública maquinal que tiene los años contados, lo que exige ser concientes de que la puesta en marcha de una agenda de transformación (abandonemos ya el gastado término de “modernización) de las administraciones públicas (y por lo que aquí interesa de la función pública) es inaplazable.

Es cierto que, como mostraron las buenas prácticas citadas al inicio, se pueden hacer muchas cosas o poner en marcha una amplia batería de acciones o programas que vayan encaminados a ese fin de gestionar mejor el cambio generacional o la gestión del conocimiento, como de hecho ya se están haciendo en algunas (aún muy pocas) organizaciones públicas (en esta materia el caso del IAAP es digno de resaltar). Pero de no configurarse una política integral del gestión del conocimiento en materia de recursos humanos en el sector público mediante herramientas de planificación estratégica (inevitablemente flexibles para adaptarse a un entorno tan cambiante) y un marco conceptual integral de transformación del sector público, la puesta en marcha de tales acciones siempre tendrá resultados limitados y posiblemente se dilapidarán recursos, cuando no sus efectos (aunque tangibles) no consigan otra cosa que perpetuar un modelo obsoleto de Administración Pública (como puso de relieve Carles Ramió) que no tiene encaje alguno en una sociedad en constante proceso de cambio, como es la que se evidencia en los próximos años.

Y abordar correctamente esta cuestión estratégica y existencial requiere, sin demora, un replanteamiento en profundidad de la institución de la función pública tal como está configurada actualmente. También exige un enfoque holístico del problema, no solo circunscrito a las técnicas que pueden hacer efectivo ese proceso de gestión del conocimiento, que están muy bien diseñadas en otros modelos comparados y en las numerosas contribuciones académicas o profesionales, pero que parten de sustratos organizativos e institucionales maduros y no plagados de patologías y disfunciones sinfín como es nuestro caso (véase, al respecto, el número monográfico de la Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas con varias contribuciones académicas sobre el tema de “Gestión del conocimiento intergeneracional”, que puede consultarse en abierto). No me puedo detener aquí, por razones obvias de espacio, en ese marco conceptual integral que hace falta abordar para obtener unas mínimas garantías de éxito en el (largo) proceso que se inicia de gestión del conocimiento en nuestro sector público. Reenvío al lector interesado al texto anunciado más arriba.

No hay conciencia del problema: la inmediatez aplasta la visión estratégica.

Pero abordar este problema estratégico requiere asimismo sensibilidad política, al menos comprensión por parte de los niveles de gobierno de la existencia del problema y de que, por tanto, hay que buscarle soluciones. Salvo muy pocos casos, la política ignora la trascendencia del reto que tiene (o debería tener) a pocos años vista. Lo que dice muy poco de una política marcada por la contingencia y sin mirada estratégica. De seguir así el problema les reventará sin que apenas se hayan dado cuenta de ello. Pero esa política de vuelo gallináceo, así como de marcada incompetencia por parte de todos sin excepción, es la que nos está conduciendo a que España esté sufriendo una crisis institucional de magnitudes estratosféricas. Y la función pública también es una institución. Eso sí completamente olvidada por el poder político.

Aun así no se pueden echar, ni mucho menos, todas las cargas de la inacción sobre la política. El empleo público es muy acomodaticio y en muy pocas ocasiones (los ejemplos expuestos y alguno más) se han activado propuestas con el fin de afrontar ese complejo problema que corre el riesgo de explotarnos en las manos, pues efectivamente (como recordó Jesús Martínez) estamos ya en tiempo de descuento. Y no digamos nada de la rémora que supone una dirección pública que por lo común ni huele un problema que debiera estar marcado con rojo en las agendas de recursos humanos del sector público. Una dirección, en efecto, marcada por el sello de la provisionalidad temporal que implica el ciclo de la política, lo que hace particularmente difícil que a ese personal directivo “temporero” (cuando no muchas veces amateur) se le puede exigir visión estratégica. Tienen fecha de caducidad en las instituciones. Y eso define sus prioridades, siempre a corto plazo.

Y luego hay otros actores, sin duda relevantes en esta materia, como son los sindicatos. El inevitable proceso de transformación de las administraciones públicas como consecuencia de los fenómenos descritos, les pondrá más pronto que tarde frente al espejo de la realidad, que no podrán deformar interesadamente. La jubilación masiva de empleados públicos comportará una reducción de plantillas (como consecuencia de la supresión de aquellos puestos de trabajo instrumentales o que no añaden valor en la sociedad del conocimiento y de la digitalización), una tecnificación imprescindible de los puestos de trabajo suprimirá asimismo decenas de miles de puestos instrumentales y, probablemente, se producirán no pocos desgarros entre unas plantillas infladas y un proceso de robotización e implantación de la inteligencia artificial en el sector público. Alguna solución habrá de buscarse, pues la Administración Pública dista de estar lejos de ser una institución benéfica, sino que se debe al servicio a la ciudadanía. Lo lógico sería que el ajuste fuera natural, aprovechando la ventana de oportunidad que ofrece la salida en masa de centenares de miles de empleado públicos en los próximos años. Pero no será fácil. O los sindicatos del sector público asumen la incontestable realidad del contexto y trabajan con mirada estratégica e inteligente para la resolución de los enormes retos que se plantearán en los próximos años o se transformarán con enorme facilidad en la última expresión de un trasnochado ludismo en la administración pública. En este último caso, estarán condenados a desaparecer.

Mi tesis es, en efecto, que con el marco actual (también presupuestario) de la función pública insertar una política de gestión del conocimiento es un ensayo cargado de voluntarismo y con escasos efectos reales o de impacto efectivo. Los instrumentos organizativos están caducos, pues son de otra época (puestos de trabajo estáticos, relaciones de puestos de trabajo rígidas e inservibles como herramienta de gestión, ofertas de empleo público que abren proceso selectivos eternos, etc.). Los instrumentos de gestión están asimismo periclitados (procesos selectivos formales y desactualizados, que no sirven para captar talento joven e identificar la adecuación entre persona y puesto; una formación aislada de las políticas de gestión y formalizada, sea presencial o virtual) o sencillamente no existen (carrera profesional efectiva, evaluación del desempeño; etc.).

La “destrucción” del conocimiento: la alta dirección y la alta función pública.

Y, en fin, podríamos seguir con otros muchos ejemplos. Pero, a mi juicio, donde se producen las paradojas más evidentes de la gestión del conocimiento es en los puestos críticos de la Administración Pública y, especialmente, en los puestos de niveles directivos, pues es en estos (por su naturaleza estratégica) donde realmente el sector público se juega mucho en esa necesaria transferencia de conocimientos y destrezas que evite el eterno retorno a la casilla de salida, con sus letales efectos.

Efectivamente, esta es posiblemente la mayor (no la única) debilidad institucional que se plantea en una política de gestión del conocimiento en las administraciones públicas españolas. En este país la práctica totalidad de los niveles directivos de sus administraciones públicas están colonizados directa o indirectamente por la política. Esa rotación infinita que se produce en los niveles directivos provoca (algo que señalé hace años en sendos libros sobre la función directiva: Directivos Públicos, IVAP, 2006; y La Dirección Pública Profesional en España, Marcial Pons, 2009, en colaboración con Manuel Villoria y Alberto Palomar) una destrucción permanente del conocimiento en los niveles de alta dirección, en los puestos directivos de la alta función pública y en algunos puestos técnicos, que son nucleares en el funcionamiento de la Administración Pública. En efecto, los cambios de gobierno, de responsables departamentales o cualquier otro tipo de incidencia política (o personal), hacen que las personas que ejercen puestos directivos de las Administraciones Públicas y de su sector público institucional (que forman parte habitualmente de la cuota que los partidos gobernantes disfrutan para satisfacer a sus huestes o “amigos políticos”) salten por los aires cada cierto período de tiempo. Y se repongan con personas provenientes de las “bandas rivales”. Ya sea como consecuencia de ceses políticos o de ceses derivados del procedimiento de libre designación.

La política de gestión del conocimiento pone el foco de atención principalmente en aquellos puestos críticos de las organizaciones públicas, que son al fin y a la postre los directivos, así como aquellos puestos de carácter técnico cualificado. Si esos puestos se proveen por designación política o por libre designación, construir en ese caso una política de gestión del conocimiento en esas organizaciones se tropieza de inmediato con el muro de la realidad, que nunca le dejará avanzar o, si lo hace, será un camino plagado de mentiras piadosas. Mientras la dirección pública profesional y la profesionalización efectiva de los puestos directivos de la alta función pública no se implante en las administraciones públicas españolas (algo que, hoy por hoy, ni se visualiza ni se le espera), hablar de gestión del conocimiento en el sector público no deja de ofrecer innumerables paradojas, como la descrita. Aquellas Administraciones Públicas que tienen centenares o decenas de puestos de alta administración en su sector público (que son la práctica totalidad) cubiertos por sistemas de nombramiento político o miles (centenares o decenas) de puestos de la alta función pública cuyo sistema de provisión es la libre designación (que también son la mayoría), difícilmente podrán implantar una política inteligente y sincera de gestión del conocimiento, pues tales sistemas conducen de forma inevitable a depredar o destruir el conocimiento en el sector público con cada ciclo político que se inaugura. En estos casos hablar de transferencia es cerrar los ojos a la evidencia. Quien se marcha se lleva todo, papeles incluidos. No deja memoria. Y quien llega, construye “su” conocimiento de cero. Y cuando la inestabilidad política se instala, ya se sabe: el conocimiento se va irremediablemente a la basura y, al parecer, a nadie le importa. Y esto, anótenlo, solo pasa en la «vieja» Europa en España y Grecia. Y luego hablamos de modernidad. Este es el país real, lo demás coreografía.

EL “ABC” DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

 

“Nos reiríamos –dice el político- de un hombre que pretendiera curarse a sí mismo de sus enfermedades o curar a sus familiares, sin haber realizado largos estudios del cuerpo humano. Pero nadie se ríe de un hombre –como es vuestro caso- que, sin preparación real, y contando tan solo con la limitada perspectiva que le otorga el azar, decide curar a la Francia enferma, a la Europa enferma, e incluso a todo el planeta”

(Alain, El ciudadano contra los poderes, Tecnos, 2016, p. 93)

 

En estos tiempos tan convulsos en los que, por otra parte, tantas tonterías se dicen por quienes en ningún caso debieran decirlas, conviene poner un poco orden en los conceptos más básicos. La institución de función pública tardó mucho tiempo en asentarse en las democracias avanzadas. No digamos nada en este país llamado España, algo que no se logró hasta bien entrado el siglo XX. Y aún así, tras la instauración del franquismo, la función pública tuvo que pasar por «procesos de selección negativa» (auténticas depuraciones), tal como expuso en su día el profesor Nieto. Luego se han hecho otras tantas tropelías, algunas recientes y próximas, pero ahora no interesan.

En cualquier caso, conviene tener muy presente cuáles son las notas básicas que dieron lugar a la aparición de esta institución, aunque me produzca enorme pudor tener que recordarlas una vez más, pues ya lo he hecho en varias ocasiones últimamente. Pero en este mundo de las redes sociales y de la posverdad en que cualquier persona opina de todo sin saber prácticamente de nada, tal vez sea oportuno hacer este ensayo de pedagogía elemental.

La institución de función pública tiene cuatro rasgos que la caracterizan y que están en su ADN desde el momento mismo de su creación. Y son los siguientes:

1) Profesionalidad, que se plasma en la aplicación y vigor del principio de mérito, no sólo en el acceso sino también a lo largo de toda la carrera funcionarial, lo que exige compromiso y adaptación permanente, así como un desempeño orientado bajo pautas de excelencia, puesto que el destinatario último de tales servicios es la ciudadanía.

2) Estabilidad o permanencia, es lo que se denomina como inamovilidad, siempre que se cumplan adecuadamente las obligaciones derivadas de una relación estatutaria, que comporta derechos, pero también deberes. Esta nota tuvo por objeto en sus inicios la imperiosa necesidad de «poner al abrigo de la política» a esos funcionarios, evitando así el spoils system (o su aplicación castiza que eran las cesantías); esto es, que la política (o el gobernante de turno) cese a todos los funcionarios no afines y coloque a los propios, como así sucedió durante el siglo XIX y buena parte del XX. Y no solo en España.

3) Imparcialidad, que es la nota existencial por definición de la institución de función pública. Ser imparcial implica, como reconocía Max Weber, desarrollar las tareas propiamente funcionariales, sine ira et studio; esto es, con la necesaria distancia de la política que implica la profesionalización. Una función pública parcial o partidista es, por esencia, la negación de la institución. No hay Estado democrático que se asiente sobre una función pública no imparcial.

4) Valores, que son los pilares en los que se asienta la institución y constituyen asimismo el faro que orienta la idea de servicio público que anima el ejercicio de las funciones públicas por esa institución. Los funcionarios son servidores públicos, no están al servicio del partido de turno, sin perjuicio de que cumplan lealmente su programa de gobierno, pero siempre con pleno respeto al orden constitucional y legal vigente, al margen de que en su fuero interno lo compartan o no, como compartan o no las líneas básicas de la ideología temporalmente gobernante. El principio de neutralidad es clave en la existencia de la institución. No basta con promover códigos del servicio público. Hay que creérselos. El cinismo casa mal con los valores.

Pues bien,  tales “nociones de parvulario público” parecen olvidarse por parte de una amnésica clase política, que en no pocos casos sigue pensando que los funcionarios son un ejército de soldaditos al servicio siempre y en todo caso de unos gobernantes circunstanciales. La política olvida con frecuencia estas cuestiones tan esenciales y, por lo demás, de sencillez pasmosa.

Convendría que estos políticos, a veces tan desmemoriados, conocieran cómo se articula la función pública en otros países que obedecen al patrón de las democracias avanzadas, como por ejemplo Alemania, Canadá, Francia o el Reino Unido. Viajar por el mundo está muy bien, pero hay que abrir los ojos y ver qué se hace en tales países. No entraré en detalles, pues en un post no procede. Pero sí les rogaría a tales «representantes públicos» un mínimo de seriedad y que consulten, por ejemplo, el extraordinario (por su simplicidad y claridad) Código de Valores y de Ética del sector público de la Administración Federal de Canadá, donde, entre otras muchas cosas y todas de interés, se expone con una claridad meridiana lo siguiente: «Un sector público federal, profesional e imparcial es un elemento clave de nuestra democracia». 

Viene todo esto a cuento por las recientes (e inoportunas) declaraciones por parte del Conseller de Asuntos Exteriores (y de otras muchas cosas más), Sr. Romeva, sobre la insurrección que, a su juicio, mostrarán los funcionarios frente a las hipotéticas instrucciones que provengan de las (duras) medidas excepcionales establecidas como consecuencia, en su caso, de la aplicación del artículo 155 CE (como si la función pública fuera “la masía” de TV3), declaraciones que vinieron precedidas hace unos meses de otras (igualmente improcedentes) de quien todavía es la responsable de la política de la función pública de la Generalitat llamando a los empleados públicos a que se sumaran a las manifestaciones frente al TSJ de Cataluña en apoyo de una persona (ex presidente de la institución) encausada en su día, así como el no disimulado reciente apoyo (por ser prudente) que el Govern mostró para que los funcionarios participaran activamente en la «huelga (o paro) de país», afirmando incluso que no se les retendrían las retribuciones ni tendrían que recuperar el día por esa protesta (algo que no ha sido finalmente así). Por no recordar también las declaraciones del parlamentario cantautor, que amenazó con la hoguera inquisitorial a los funcionarios que no acataran las órdenes de un gobierno que se ha subido al monte (por seguir siendo prudente). Vamos, “la purga de Benito” en la era de la postmodernidad, esta vez dirigida al funcionario no alineado con la causa.

La ignorancia es muy atrevida (prefiero achacar esto a la ignorancia y no a la manipulación), pero en políticos que se considera que son profesionales (o al menos reciben importantes retribuciones por ejercer esas responsabilidades) convendría exigirles un mínimo de seriedad y de prudencia cuando opinan sobre cuestiones tan relevantes para la vida de un país y sobre todo para la tranquilidad y sosiego de los servidores públicos. También sería oportuno a todas luces que erradicaran la mentira (que de piadosa tiene poco en este caso) en su forma de actuación. No de otro modo se puede calificar la afirmación, repetida hasta la saciedad (la hemeroteca es categórica) de que el manido procés en nada afectaría a la función pública. “Dejaremos a los funcionarios aparte”, se dijo hasta el hartazgo. Pero los hechos son tozudos: se han cargado para mucho tiempo la imagen de una institución propia como es la de Mossos d’Esquadra, que ya no goza de ningún respeto ni entre la judicatura o la fiscalía ni en una parte no menor de la ciudadanía catalana. Y se corre el riesgo de que se lleven también  por delante la institución de la función pública de la Administración de la Generalitat, trabajosamente construida en estos últimos cuarenta años. Ambas son también –no se olvide- instituciones catalanas, que tanto se quieren “proteger” en estos momentos. Al menos así lo cuentan.

Las instituciones públicas son muy delicadas, hay que mimarlas. El país que lo hace se desarrolla, el que no lo hace está condenado a la ruina existencial. La confianza pública, esa institución invisible de la que hablara Rosanvallon, es un intangible colectivo que cuesta mucho tiempo levantar y que, en cambio, se puede ir al garete en dos patadas. Sobre todo en aquellos casos en que conductas irresponsables de quienes debieran ser responsables alimentan un discurso político pobre y, en cierto modo, ignorante (prefiero creer, una vez más, que es ignorancia), pero en especial altamente peligroso para estabilidad de tales instituciones.

Convendría que los políticos, todos sin excepción, leyeran más y hablaran menos. No sería gratuito que echaran un vistazo al libro de Fukuyama, sus dos tomos sobre Orígenes y decadencia de la política (Deusto, 2016). Si lo hicieran, aprenderían una cosa: la Administración impersonal e imparcial es una de las bases del Estado democrático. Por tanto, de la verdadera democracia. No de esa idea de democracia de top manta  que nos vende alegre e “inconscientemente” la política actual en los últimos tiempos.

En todo caso, lo hasta ahora expuesto muestra una cadena de errores políticos graves que ponen contra la espada y la pared a la función pública catalana y a las personas que en ella trabajan, como profesionales al servicio de la ciudadanía que son. Y no digo más, por seguir siendo prudente. Al menos como ciudadano ejerceré esa virtud de la que al parecer carecen quienes según “su oficio” la debieran practicar cotidianamente. Pésimo ejemplo. Mala política y no menos torpes políticos. Tantos años en la pomada para eso. No aprenden nada.

Leyes anuales de presupuestos generales del Estado y planificación de recursos humanos por las Administraciones locales (I)

 

Escribir sobre estas cosas cuando estamos sumergidos en una crisis político-constitucional de una gravedad desconocida en los últimos cuarenta años, nunca es fácil. Pero la vida continúa. Y hemos de dar respuesta también a los problemas reales o cotidianos (no solo a los existenciales) que planean sobre nuestro sector público y no nos dejan avanzar hacia la imprescindible transformación de las Administraciones públicas y de un empleo público que deberá adaptarse radicalmente, sí o sí, al nuevo entorno que ya nos empuja, salvo que la dejadez y el abandono en la adopción de las inaplazables medidas de renovación acabe por hundir en el fango también a esa institución. Muy propio de un país que maltrata y desfigura hasta la extenuación sus propias instituciones. Ese (y eso va para todos) no es un país moderno, ni nunca lo será.

 

En la política de recursos humanos de las administraciones públicas planea la inevitable impotencia de poder hacer frente a las necesidades de personal para la atención de los servicios públicos locales con una plantilla congelada, en proceso de reducción en algunos casos, envejecida y probablemente poco adaptada a los retos de futuro a los que se enfrenta la Administración Pública en la era de la digitalización, de la sociedad del conocimiento y ante la emergencia ya inmediata de la robotización de determinadas actividades profesionales, que más tarde o más temprano terminará por arribar también a las organizaciones públicas.

Frente a retos tan importantes y tan inmediatos surge el recurrente problema de unas medidas de consolidación fiscal ciertamente restrictivas que están teniendo (ya han tenido) efectos devastadores sobre el empleo público, también sobre el empleo público local.

El ordenamiento jurídico (tanto de la Administración Pública Local y de su sector público, como el marco regulador del empleo público o de las relaciones laborales) ofrece distintos instrumentos para hacer frente a tales retos, entre los que destacan los que tienen una dimensión planificadora y que servirían para buscar soluciones adecuadas a los problemas que seguidamente se exponen, pero de inmediato tales respuestas tropiezan de lleno con el muro de la política presupuestaria, generalmente enmarcada en una cerrada visión anual. Los marcos presupuestarios trienales, que también se utilizan por exigencias de la Comisión Europea, apenas dibujan nada relativo a la política estratégica de recursos humanos en el sector público. El problema al parecer no existe, hasta que nos estalle en las manos, como otros tantos.

No cabe duda que en este duro y largo proceso de consolidación fiscal, las medidas contingentes recogidas en los Presupuestos Generales del Estado marcan el ritmo de la evolución del empleo público, pero a su vez –sin que exista una percepción clara de este problema- están contribuyendo paulatinamente a destruir o desfigurar la institución, en cuanto que la prolongada congelación de la oferta de empleo público (sin impactos fiscales positivos reales o con unos impactos mínimos que apenas pueden compensar las hondas secuelas que produce sobre el empleo público) ha producido tres efectos enormemente perturbadores en el sistema de empleo público: 1) Ha impedido la incorporación de talento nuevo al sector público, mediante procesos selectivos que incentiven unos empleados jóvenes con nuevos perfiles de competencias; 2) Ha generado un envejecimiento profundo de unas plantillas que ya estaban muy castigadas en su pirámide de edad; 3) Y, por último, ha multiplicado uno de los males endémicos del empleo público, la altísima tasa de interinidad o temporalidad, trasladando un problema a situaciones futuras.

Instrumentos de planificación y tipología de empleados del (o en el) sector público

La legislación de empleo público recoge –tal vez sin mucha sistemática- una serie de instrumentos de planificación y ordenación de los recursos humanos en la Administración pública y los entes públicos de ella dependientes, que se determinan secuencialmente de modo aparentemente lógico: 1) planificación de recursos humanos; 2) relaciones de puestos de trabajo; y 3) oferta de empleo público. Entre ellos, en el mundo local, se debe incorporar la plantilla, que ofrece no pocas singularidades.

Sin duda esa panoplia de instrumentos de planificación y ordenación opera sobre una realidad estructural compleja y asimismo sobre una dualidad de regímenes jurídicos que, en algunos casos, se complica. Teniendo en cuenta la realidad local, las estructuras de escala, subescala, clase o categoría, se proyectan (y se entrecruzan) con la existencia del puesto de trabajo como elemento básico de la estructura del empleo público y con “la plaza” como residuo de un modelo de empleo público local que tiene connotaciones evidentes con su reflejo en la plantilla presupuestaria.

Toda esa compleja arquitectura de instrumentos y estructuras se proyecta, además, sobre una dualidad de regímenes jurídicos que, en verdad, se transforman en tres, cuatro o incluso cinco, si no distintos, sí diferenciados en cuestiones relevantes o de relativa importancia, según los casos.

En efecto, en primer lugar hay “empleados públicos” funcionarios y laborales a los que se les aplica, con diferencias aún marcadas entre sí el Estatuto Básico del Empleado Público, conformando –pese a la voluntad inicial- un sistema dual en lo que al régimen jurídico respecta. Frente a esos dos regímenes jurídicos (con dos órdenes jurisdiccionales esquizofrénicos que, salvo en algunas cuestiones comunes, conocen de los asuntos propios de cada colectivo), se añade la figura de aquellos empleados o trabajadores del sector público (que no son “empleados públicos”), sujetos en su práctica totalidad al régimen laboral, salvo en aquellos aspectos puntuales que se prevén en la disposición adicional primera del TREBEP o en la normativa presupuestaria.

A estos tres regímenes jurídicos marcadamente singulares que convergen en el empleo del sector público (dejando ahora de lado el régimen jurídico del personal eventual), cabe añadir la singular figura del “personal laboral por tiempo indefinido” o denominado también como “personal laboral indefinido no fijo mediante sentencia judicial” (esta última es la terminología que adopta, por ejemplo, el artículo 19.4 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, LPGE-2017, en lo sucesivo). Parece querer emerger un nuevo tipo de empleado público como una figura intermedia (tertium genus) entre el personal laboral fijo y el personal laboral temporal, según la última ocurrencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social STS de 28 de abril), criticada duramente por la doctrina.

Y, en fin, para complicar más aún el panorama descrito, como consecuencia de los procesos de rescate o incorporación a la gestión directa municipal (“remunicipalización”) de servicios públicos que se gestionaban de forma indirecta o externa, emerge una figura singular que es el empleado de la empresa anterior que se incorpora (como consecuencia del proceso de sucesión empresarial) en el sector público como categoría “a extinguir”, pues como consecuencia de este proceso no puede adquirir, en ningún caso, la condición de empleado público (si quien se subroga es la Administración Pública o una entidad de derecho público) ni tampoco de partida las condiciones (salvo las excepciones que se verán) que tienen los empleados o trabajadores de las empresas públicas, en el caso de que la incorporación de produzca a través de esta fórmula institucional.

Contingencia presupuestaria y planificación estratégica

Al margen de lo anterior, nos interesan destacar las dificultades que ofrece la política presupuestaria, dotada hasta ahora de un marcado carácter contingente, para realizar una política estratégica y de resultados eficientes en materia de recursos humanos en el sector público. Ni que decir tiene que estas dificultades se acrecientan de forma notable cuando el contexto de contención presupuestaria se intensifica como consecuencia de procesos de crisis económica o de impactos en el tiempo de la crisis fiscal (reducción del déficit público o de la deuda pública).

La marcada contingencia que la política presupuestaria tiene, muy pegada a la coyuntura y evolución económico-financiera, así como la inexistencia de marcos presupuestarios de proyección temporal más extensa (al menos en lo que a previsiones de gastos de personal se refiere), comporta que las Administraciones Públicas tengan hipotecadas (o, cuando menos, altamente condicionadas) sus herramientas o instrumentos de planificación estratégica de recursos humanos. Las externalidades presupuestarias coyunturales que se manifiestan en cada ejercicio pueden convertir en papel mojado o dificultar sobremanera tendencias estratégicas que se puedan plantear por las Administraciones Públicas y entidades de su sector público para resolver los problemas y transformaciones que deberán afrontar estas organizaciones en un futuro más o menos inmediato.

En ese contexto de incertidumbre sobre cuáles van a ser de modo efectivo las medidas presupuestarias que van a incidir en cada ejercicio presupuestario sobre el empleo público, la planificación estratégica de recursos humanos se convierte fácilmente en un ejercicio de retórica (o plagado de incertidumbres), al menos en lo que a medidas efectivas de corrección se refiere. Sobre todo si se proyectan en un horizonte de tres o más años. Pues muchas de esas medidas dependerán no solo de la coyuntura económico-financiera, sino especialmente de cómo es leída esa coyuntura por la Administración General del Estado (Ministerio de Hacienda y Función Pública) y qué limitaciones o restricciones se quieren imponer no solo en lo que afecta a retribuciones (aspecto más clásico y más ligado con la coyuntura fiscal), sino también en oferta de empleo público, contratación de personal y, en fin, en condiciones de trabajo (jornadas, permisos, etc.).

El aspecto dominante de esa política presupuestaria en materia de empleo público es que, por un lado, condiciona completamente las políticas de recursos humanos de las Administraciones Públicas, atándolas a un ciclo anual y dificultando asimismo una planificación estratégica, mientras que, por otro, pone el acento en la dimensión más pobre de las políticas de personal: la cuantitativa. En efecto, la política presupuestaria en materia de personal solo se centra en sus aspectos cuantitativos, habiendo abandonado por completo las exigencias de racionalidad y eficiencia que deberían marcar la confección de esa política presupuestaria. Su mirada anual, marcada por su inevitable función de cuadrar ingresos y gastos evitando en lo posible el déficit público y el recurso a la deuda pública, hace de las leyes anuales de presupuestos un instrumento por sí solo disfuncional para adquirir la necesaria visión temporal que requieren las políticas de transformación de los recursos humanos en el empleo público. No tiene perspectiva y encorseta e impide buscar soluciones estratégicas a problemas tales como el envejecimiento de las plantillas y la gestión del conocimiento en el sector público, que todo el mundo sabe que existen, pero que nadie remedia. Como todo en este país. No hay novedad.