Autor: rafaeljimenezasensio

LA RENOVACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

“Una Corte Constitucional debe encarnar ‘estructuralmente’ una capacidad reflexiva e imparcialidad que quedará destruida por la inscripción en un orden partidario” (P. Rosanvallon, La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad y proximidad, Paidós, 2010, p. 224).

A mediados de enero se debe concretar la renovación del Tribunal Constitucional que ha llevar a cabo el Senado (4 miembros). Las demoras en esos procesos de renovación han sido en algunos casos alarmantes, sobre todo cuando –como en 2010- se han empleado tres años en formalizar las propuestas; ha habido incluso algún supuesto en que la sustitución individual de un magistrado ni siquiera se ha cubierto. ¿Dejadez institucional o cálculo político? Más bien lo segundo. También falta absoluta de sentido institucional.

En el caso del Senado, la reforma de 2007 complicó aún más las cosas, pues allí se estableció que los magistrados propuestos por el Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara. El artículo 184 de ese Reglamento define el procedimiento. Un procedimiento escasamente operativo, que apenas resuelve nada de lo que pretendía subsanar, y que ata (relativamente) la propuesta del Senado a la que hagan los Parlamentos autonómicos (alguno, como el Parlamento catalán, ya ha manifestado que no participará en este procedimiento), aunque siguen siendo propuestas de “los partidos”.

La pérdida de crédito institucional del Tribunal Constitucional es sencillamente clamorosa. Tras unos inicios en la década de los ochenta que, pese a algunos sobresaltos, su imagen institucional estuvo fortalecida, se produjo a partir de los primeros años de la década de los noventa un lento declive que se aceleró con la entrada del nuevo milenio y llegó a su máximo hundimiento en los años 2010-2012, donde al Tribunal se le sometió a un dura prueba de fuego político cruzado, gestionó fatalmente su papel institucional, así como su propia agenda (la Sentencia del Estatuto catalán 31/2010, pero asimismo el propio proceso de reforma estatutaria y su impugnación ulterior, marcan un antes y un después en el recorrido de la institución y han tenido unas fatales consecuencias política que durarán mucho tiempo, si es que algún día se arreglan tal cúmulo de errores). Además, el perfil de los magistrados (con excepciones siempre singulares) fue cayendo desde inicios de la década de los noventa, hasta producirse algunos nombramientos esperpénticos, impropios de una institución constitucional tan relevante como la que nos ocupa. Se produjo, así, un proceso de fuerte deslegitimación del Tribunal que ha derivado en cierta medida en un cuestionamiento incluso de su propia legitimidad (por emplear la correcta distinción realizada por Alfonso Fernández Miranda en la interesante encuesta precisamente sobre Renovación del TC en el número monográfico sobre el tema de la Revista Teoría y realidad constitucional, núm. 28, de 2010).

Quien quiera tener una fotografía bastante precisa de cómo ha ido evolucionando el Tribunal Constitucional hasta gestar su propia crisis, debe consultar el imprescindible trabajo de Germán Fernández Farreres en el libro homenaje al profesor Santiago Muñoz Machado (J. Mª Baño León, Director, Memorial para la reforma del Estado, CEPC, Madrid, 2016, tomo I, pp. 1035 y ss.): “Sobre la reforma del Tribunal Constitucional y la designación de los Magistrados Constitucionales”. Allí el autor hace un exhaustivo análisis, con aportación incluso de un gran número de datos empíricos, para certificar la crisis institucional del Tribunal Constitucional y proponer una serie de medidas de reforma, muchas de ellas de notable interés (aunque básicamente de trazado formal), para ensayar la recuperación del papel que esa transcendente institución debería tener en el Estado constitucional. Los acuerdos basados en el trueque entre los dos partidos mayoritarios están –criterio que cabe compartir- en el trasfondo de esta aguda y grave crisis institucional. Y estos no se dan por enterados.

El arranque de la crisis la sitúa el profesor Férnandez Farreres en el año 2004, aunque a mi juicio esa crisis estaba incubada antes (manifestada, por ejemplo y entre otros muchos factores, en algunos nombramientos anteriores de magistrados, alejados a todas luces de las exigencias mínimas que tal condición exige). El deterioro del Tribunal tuvo muchos momentos críticos a partir de esas fechas, pero tal vez fueron las sucesivas renovaciones o el nombramiento de algún Magistrado que los hechos posteriores mostraron fehacientemente su escaso o nulo sentido institucional), junto con la envenenada impugnación del Estatuto de Autonomía de Cataluña y las tensiones adicionales (exógenas y endógenas) que ese proceso creó, las que constituyeron ese conjunto de hechos determinantes que terminaron por arruinar el cada vez más escaso prestigio que  tenía el Tribunal. Los años recientes han sido de mayor calma, pero una “calma chicha”; la imagen perdida ya no se ha vuelto a recuperar. Y en esas estamos.

Pero, en verdad, el mayor o menor prestigio de una institución depende básicamente de tres factores: 1) Su composición; esto es, que sus miembros tengan reconocida competencia profesional y unos estándares morales acreditados, así como especialmente de su sistema de nombramiento o nominación; 2) Su diseño institucional; en concreto, que sus funciones y procedimientos sean los adecuados para las finalidades de la propia institución; y 3) Su organización interna y su modo de funcionamiento; es decir, que su modelo organizativo sea eficiente y apropiado al modelo institucional, así como que su funcionamiento (agenda y procedimientos) genere un rendimiento institucional óptimo y resuelva problemas antes que crearlos. El TC falla en estos tres aspectos, pero interesa ahora solo el primero.

En cualquier caso, siendo todo ello importante y estando necesariamente entrecruzado, lo más trascendental es, en efecto, cómo y a quién se nombran como magistrados. Y aquí las soluciones formales no dan apenas respuesta al problema de fondo. El drama del sistema político-institucional español no es otro que la actuación descarada de los partidos en la propuesta de magistrados del Tribunal Constitucional, sobre todo en su manifestación más vergonzosa que es “el reparto de sillones” (por no emplear la dura expresión de “poltronas”). Si a una fuerza política le corresponden dos y a la otra los dos restantes, el mal ya está hecho. Ello no se arregla con dar entrada a una tercera fuerza política en el reparto, ni siquiera a más. Y la recuperación de la institución no tendrá ningún remedio. La “controlarán”, sí, pero hasta que salte por los aires. Que no le falta mucho.

Probablemente, como se ha defendido, el sistema de renovación por tercios es una llamada a la “lottizzazione política” (reparto por cuotas) del Tribunal entre los diferentes partidos, y debería modificarse. Hay, no obstante, muchas reformas por hacer para redefinir institucionalmente en términos correctos el Tribunal Constitucional. Mejorar el sistema de nombramientos requeriría –desde el punto de vista formal- cambios constitucionales o, como mínimo, legales. Pero, el problema no es solo de formas; el auténtico nudo está en cómo se hacen las cosas. Se “oye” por los medios que los grupos políticos en el Senado, especialmente los dos más relevantes (el PP tiene mayoría absoluta en esta Cámara y el PSOE le sigue a larga distancia), se quieren “repartir” esos “sillones” vacantes. Si así fuera, flaco favor al Tribunal le harán, cuyo prestigio seguirá hundiéndose en un proceso de caída libre. Si “regalan” un “sillón” al resto de grupos parlamentarios, la solución no mejorará un ápice. Seguiremos inmersos en el sistema de cuotas. Nada nuevo bajo el sol de la “vieja” o, en el “mejor” de los casos, con la contribución de la “nueva” política. ¡Qué pronto ha envejecido!

¿Soluciones? Solo un pacto transversal inmediato de la totalidad (o la inmensa mayoría) de las fuerzas políticas podría atenuar las cosas y dar comienzo a un proceso de recuperación paulatina del prestigio perdido. No soy ningún ingenuo y soy consciente de que, hoy por hoy, eso es prácticamente imposible. El Tribunal Constitucional está en el ojo del huracán porque la política es manifiestamente incapaz (o por lo menos hasta ahora lo ha sido) de resolver algunos de los problemas más graves (existenciales, incluso) que tiene España en estos momentos. Y como el Tribunal (manoseado por la política hasta su propia desfiguración funcional, como ha sido el caso) será arbitro institucional de arduas batallas en un futuro más o menos inmediato (en concreto, el proceso independentista catalán), la búsqueda de un férreo control por parte de la política está fuera de todo tipo de dudas.

Pero se equivocan quienes ven las instituciones del Estado Constitucional como brazo ejecutor de una política partidista. Más aun si esta institución es el Tribunal Constitucional. Lo relevante, en este caso, es que quienes formen parte de ese órgano constitucional sean personas de prestigio profesional reconocido y acreditado, de tacha moral innegable, pero asimismo de imparcialidad contrastada. Y, por mucho que lo permita la Constitución, está sobradamente demostrado en España que quien es o ha sido militante de un partido político, desempeñado un cargo representativo o alto cargo de una Administración o institución mediante nombramiento político o discrecional, no ejercerá sus funciones con la mínima imparcialidad requerida y siempre será más o menos complaciente con aquellos gobiernos o parlamentos controlados por “su” partido o por aquellas formaciones políticas que le nombraron o propusieron para un cargo público en su día.

No hay en España, por absoluto abandono en esta materia por parte de la sociología o de la ciencia política, estudios empíricos que soporten lo que en estos momentos estoy afirmando de forma intuitiva; pero un análisis cruzado de la procedencia de los magistrados del Tribunal Constitucional y las resoluciones de este órgano, intuyo que nos daría datos más que fehacientes para demostrar esa complacencia entre origen político y resoluciones adoptadas. Un trabajo todavía por hacer.

En un extraordinario capítulo titulado “Sobre la importancia de no ser elegido” de su impecable libro La legitimidad democrática, cuya cita abre este breve comentario, Rosanvallon aboga por un modelo de democracia que descanse en el desarrollo de instituciones reflexivas e imparciales, y una de ellas (no la única) son los Tribunales Constitucionales. Y, como una de las respuestas centrales para reforzar esa imparcialidad, este autor opta por “reducir la politización de tales instituciones, en particular a través del sistema de nominación de sus miembros”. Para ello exige que haya cierta unanimidad (o que resulte comprobada la ausencia de oposición o rechazo a alguna de las propuestas) o, incluso, que “se establezcan pruebas coactivas de validación mediante terceras instancias”. Un proceso objetivo y externo de acreditación. Tal vez esa sea una vía a explorar, sobre todo cuando el sucedáneo de las comparecencias, incorporadas también en la reforma del TC, no ha servido para nada y se ha transformado en una mera aclamación, pues cuando el candidato comparece no existe proceso competitivo y ya hay, en esencia, un nombramiento “in péctore”.

Por tanto, si realmente se quieren reformar las instituciones y, en particular, recuperar el prestigio perdido del Tribunal, iníciese un procedimiento de reforma del sistema de nombramiento en los términos indicados; pero, al menos, para esta vez que ninguna propuesta de nombramiento recaiga sobre quien ha sido o es militante de un partido político, así como tampoco por quien ha desempeñado cargo público representativo o ejecutivo de libre nombramiento (de confianza política).

No es mucho lo que se pide, solo es un paso. Tal vez duro, para aquellos que han desempeñado funciones representativas o ejecutivas de cierto nivel. Cierto que en los modelos comparados esa prohibición no existe, pero el sentido institucional de las personas que allí son nombradas para tan altas magistraturas se suele imponer frente a sus preferencias políticas. En nuestro caso eso parece ser una utopía, al menos de momento. Y, en tales circunstancias, hay que optar entre lo malo (prohibición) y lo peor (cuotas de partidos). En todo caso, es bueno que el juez, más si es constitucional, no solo sea imparcial, sino que además lo parezca.

CUADRILATERO POLÍTICO IMPERFECTO (Sobre los ‘sistemas de partidos’ en España)

“En su claro deslizamiento hacia la función gubernamental, los partidos se han convertido en auxiliares del Poder Ejecutivo”

(P. Rosanvallon, Le bon gouvernement, Seuil, París, 2015, p.26)

“Los partidos o están en el Gobierno o esperando gobernar (…), han reducido su presencia en la sociedad en general y se han convertido en parte del Estado”  

(P. Mair, Gobernando el vacío. La banalización de la democracia occidental, Alianza Editorial, 2013, p. 87)

La crisis económico-financiera y fiscal, junto con el agotamiento del modelo de partidos heredado de la transición y primeros años del sistema constitucional, ha sido un factor determinante en la reconfiguración del sistema de partidos en el Estado español. La agudización de las tensiones existenciales en algún ámbito territorial ha añadido otro factor de fuerte alteración del modelo existente. La aparente estabilidad y continuidad del sistema se ha fracturado. La volatilidad del voto ha emergido con fuerza. La fragmentación política comporta asimismo fragmentación del poder y dificultades intrínsecas para gobernar eficientemente. El Estado, los territorios, las ciudades, pierden fuelle. No es gratis.

Hay que convenir con Juan J. Linz que, tras la transición democrática, en España no hubo nunca un sistema de partidos, sino realmente sistemas de partidos (Obras escogidas 6, Partidos y elites políticas en España, CEPC, 2013). Ciertamente, uno dominante: el estatal; pero, al menos, otros dos (si no eran tres, cuatro, cinco o más) marcados con una mayor o menor singularidad, en función de los territorios. Los sistemas políticos vasco y catalán, siempre han sido específicos o propios (lo que ya debería decirnos algo). Ahora, tras las últimas elecciones autonómicas y locales, pero sobre todo tras las dos elecciones legislativas consecutivas, la cosa se complica sobremanera.

Los sistemas de partidos se multiplican, el espacio de los partidos de ámbito estatal se achica hasta el punto de que en ciertos territorios pasan a tener una representación muy frágil, aunque en algún caso (por potencial de coalición o por imposibilidad de coalición de la fuerza más votada) mantengan importantes cuotas de poder institucional. Lo cierto es que en los últimos años ha estallado una crisis del sistema de partidos, que ha reconfigurado (o desfigurado) un modelo que arrastraba tras de sí más de treinta años de funcionamiento. Nada es eterno, menos aun las obras humanas.

Los sistemas de partidos son fruto de los contextos políticos, económico-sociales y de los momentos históricos que vive un país. La normalidad institucional, constitucional o económica ayuda a la estabilidad del sistema de partidos. Si se quiebra la normalidad y comienzan a aparecer grietas considerables en el edificio político-institucional, es cuando se advierten movimientos sísmicos por doquier. Todo se mueve. Siempre ha sido así. La velocidad y el vértigo se apropian de la vida política. Y el sistema de partidos puede sufrir cambios radicales. En esas estamos.

El poder político es, salvo circunstancias extremas o singulares, la argamasa que impide la descomposición de los partidos. Eso salva al PP actualmente; aunque la marcada continuidad de sus políticas (propia de un liderazgo fuertemente conservador) lastre cualquier espacio a la innovación o a la reforma: no moverse mucho es la consigna; acuerdos mínimos la solución. El partido aguantará, probablemente, pero se puede llevar por delante el país con esas políticas aderezadas de recetas cuyos únicos ingredientes  son el imperio de la Ley o del Derecho, así como apoyadas en el poder –como reconociera El Federalista– más débil: el Judicial. La élite política ha sido sustituida por una élite funcionarial que poco o nada sabe de política, mientras no se demuestre lo contrario. Han dinamitado los puentes y ahora quieren reconstruirlos. Difícil entender el cambio, sino por la sensación de vértigo, una vez más, que se apropia de la política en momentos de crisis. Una parte de su vivero de votos se alimenta del desgarro territorial y eso no es buen augurio. Aún puede seguir creciendo, pues la brecha parece ampliarse (¿pero a costa de qué?). El victimismo bidireccional se apropia de una política que airea emociones y olvida postulados racionales o necesarios acuerdos. Algo se quiere cambiar. Veremos.

También aguanta el PSOE, al menos en los territorios que (si bien “de prestado”) toca poder. Su crisis, sin embargo, es más evidente. Sin liderazgo alguno, envejecido, justo o ayuno de ideas (salvo una propuesta federal, en un país donde nunca arraigó el federalismo), el partido transita por tierras movedizas o, si se prefiere, por un polvorín. Hay territorios en los que su posición no solo se ha debilitado, sino que comienza a ser puramente vicarial o secundaria. Pierde las ciudades y se refugia en el ámbito no urbano. La España moderna, joven e innovadora les da la espalda, la clientelar todavía les arropa, mientras haya algo que repartir. Entronizar liderazgos de quienes no acrediten haber hecho algo efectivo (competencia política, que diría Léon Blum) en el ámbito institucional o de gobierno (dicho de manera más burda, optar “por el aparato”), es narcotizar la ilusión, por poca que quede. Quien piense remontar con esos mimbres es un iluso. El PSOE es un partido que no ha sabido realmente renovarse en los últimos veinte años. Y el tiempo corre en su contra. Malas perspectivas si no logra reinventarse y encontrar alguna cara nueva. ¿Dónde está? Probablemente estudiando la ESO, salvo descubrimientos de última hora.

El fenómeno Podemos es equívoco. Poco puede Podemos sin el poder numérico que le aportan las “confluencias” y su magma ideológico. Partido mesetario que quiere liderar la autodeterminación de los pueblos de España. A ver cómo se lo explica usted a uno de Carabanchel, de las cuencas mineras o de Zamora. La fuerza del partido se debilita por sus corrientes centrífugas, basadas en acuerdos personales de “colegas” o amigos universitarios (que duran lo que dura el interés mutuo); así como en la fuerte disputa interna sobre el tipo de liderazgo carismático, coral o tibio, también en relación con la persona que debe liderar ese “movimiento/partido/confluencia”. Los miembros de Podemos debaten qué quieren ser de mayor (marxistas ortodoxos, transversales o anticapitalistas). Todo ello sin haber definido aún si son un partido, un movimiento asambleario (de corte CUP) o una plataforma de confluencias variopintas procedentes de diferentes territorios. De momento, se impone la tesis de Weber de “la ley del pequeño número” (mandan los afines al actual líder orgánico y promotor del “edificio”). Y todo aparenta que así seguirá siendo. Podemos nunca puede garantizar, así como está planteado, ni siquiera la estabilidad propia, como para procurar la ajena (gobernabilidad). Tocan poder en algunos ayuntamientos (veremos en cuántos se mantienen a partir de 2019), pero unos años más en la oposición les puede pasar alta factura; salvo en aquellos casos en que aprendan y practiquen cultura institucional. Madrid y Barcelona son sus plazas fuertes, pero ninguna de las dos es realmente de Podemos. Fruto de la crisis de 2008 (y de la política espectáculo), la previsible superación de aquella tras 2018-2019 les puede situar en un contexto nuevo en el que su discurso de viejo cuño izquierdista/anticapitalista (hoy en día dominante) tendrá más complejo encaje. Pan para hoy y hambre para mañana. Los medios (algunos medios) no obstante les seguirán dando carnaza. Pero, en la oposición hace mucho frío. Y la política del “no, no”, tampoco es forma de resolver los problemas de una sociedad del siglo XXI. Tiempo habrá de comprobarlo.

Ciudadanos es una fuerza que apuntaba fuerte y se ha quedado a medio camino. Ocupa ciertamente una posición de centralidad, siempre difícil en la política española, sobre todo tras los precedentes fracasos del CDS y del Partido Reformista. El sistema electoral juega en su contra (es el más perjudicado), pero a los partidos (aún) mayoritarios (aunque en descenso) les costará mucho cambiar las reglas de juego. Tiene solvente equipo económico, pero sus propuestas de reforma institucional son timoratas y algunas desenfocadas. No crean consenso, lo que representa su propia inviabilidad. Tiene liderazgo marcado, pero problemas de cohesión y de asentamiento territorial (desaparecidos absolutamente en CCAA clave), así como una estructura de partido escasamente articulada. Además, con discursos poco homogéneos según territorios. No les van a dar “ni agua”, pues su consolidación representa una amenaza para las dos fuerzas eje del viejo sistema. Corren serio riesgo de ir perdiendo protagonismo y cuotas de representación, pues ingenuamente pretenden gobernar desde la oposición. Y no repito lo del frío.

Los otros “sistemas de partidos” no pueden ser tratados en este breve comentario. Cataluña tiene un sistema de partidos fracturado (en proceso de descomposición y ajuste) por el denominado “proceso”, con dos orillas distantes y algunos que pretenden hacer de puente de madera entre ambos polos. El procés es una máquina de devorar partidos, solo quienes se van a los extremos o polarizan su discurso tienen garantizada (a corto plazo) la supervivencia. Euskadi, a pesar del multipartidismo existente, ofrece un panorama de estabilidad político-institucional insólito en el marco comparado. La posición de centralidad del PNV es consistente y su actual  discurso pragmático. Los gobiernos de coalición asimétrica proliferan. A partir de ese presupuesto, se gobierna y hacen cosas. La oposición, al menos de momento, está cumpliendo un rol institucional también importante: en no pocos casos aporta, suma valor y no solo destruye. La política vasca es el espejo en el que deberían mirarse el resto de territorios. Galicia tiene un liderazgo político innegable, sobre todo desde el punto de vista personal (Presidente), aunque arrastra a la fuerza política que lo sostiene y deja a la oposición en un frío desplante. Es también una isla, muy singular por el fuerte liderazgo, en un mar lleno de tormentas. Hay alguna otra experiencia de interés en la Comunidad valenciana, con un bipartito que quiere hacer cosas (aunque con precarios apoyos) y una fuerza política como Compromís que está acreditando, en momentos de zozobra, sentido institucional. En el resto de CCAA los equilibrios son casi siempre inestables, en unas se gobierna algo, en otras a duras penas y en alguna apenas se desarrolla actividad gubernamental propiamente dicha. Pobre balance.

Y este es el sombrío panorama con el que habrá de convivir el sufrido ciudadano por unos cuantos años. Solo en las próximas convocatorias electorales (algunas distanciadas en el tiempo y otras plagadas de incógnitas) iremos viendo si esos sistemas de partidos se consolidan, se fragmentan más aún o se condensan. Algunos cambios tectónicos se producirán. Puede haber fuerzas políticas efervescentes (“efímeras”, en palabras también de Linz), que tal como irrumpieron bajen. En cualquier caso, habrá que acostumbrarse –parafraseando a Bruno Dente- a gobernar la fragmentación; al menos durante unos cuantos años o mandatos. Y eso requiere negociar. Tarea compleja cuando unos no saben cómo, otros no saben qué y los hay que quieren negociar el cielo (o si no expropiarlo), pero unos y otros de tanta inconsistencia y falta de efectividad terminan mareando la perdiz. Aprendizaje colectivo. Tarea de años. Y mientras tanto, como decía Ortega, aprender a conllevar la situación. Es lo que toca.

¿ALTOS FUNCIONARIOS O POLÍTICOS?

 

“El gobierno de funcionarios ha fracasado en toda línea siempre que se ha ocupado de cuestiones políticas” (Max Weber, Escritos políticos, Alianza Editorial, 2008, p. 143)

Es una queja común airear la politización de la Administración pública. Menos frecuente es hacer mención al proceso inverso: la funcionarización de la política o, mejor dicho, la ocupación de la política por altos funcionarios. Para entender cabalmente qué ocurre realmente en la política española (al menos en las instituciones centrales) conviene detener el punto de mira en este aspecto.  Aunque ello signifique, tal como se verá, nadar contracorriente. A veces es oportuno volver a las raíces de los problemas.

Max Weber abordó, en diferentes trabajos, la cuestión de quiénes eran los profesionales idóneos para hacer política. Sin duda, su opúsculo más representativo del tratamiento de este tema fue la conocida conferencia titulada El político y el científico. Desde entonces han cambiado muchas cosas. Las nóminas de la política se nutrieron durante mucho tiempo principalmente de abogados. Luego otras actividades profesionales y laborales se fueron incorporando a la clase política.

Pronto, asimismo, los funcionarios –al menos en algunos países y pese a las objeciones conceptuales que mostrara Weber- fueron entrando en la escena política. Pero el tránsito de la función pública a la política no es sencillo. Son actividades de muy diferente cuño y con valores distintos, aunque algunos de ellos puedan ser coincidentes.

El funcionario público, según el planteamiento de Weber, debe servir a la Administración Pública sine ira et studio, alejado de la contienda política y actuando siempre de acuerdo con los valores de profesionalidad (saber especializado) e imparcialidad, con lealtad institucional, así como con neutralidad y honestidad. Las tres premisas en las que se asienta la institución de la función pública son la profesionalidad, la imparcialidad y la integridad. Sin ellas la Administración Pública cae irremediablemente en la corrupción.

El político, como describe magistralmente Weber, está marcado por el entorno en el que  desarrolla esa actividad: “la esencia de la política es lucha, ganarse aliados y seguidores voluntarios” (cursiva del autor). La política se mueve por la pasión y por la ambición, como también apuntara este autor. Algo alejado, por lo común, de la reflexión. Además el político es, por definición, parcial, pues se alinea (con frecuencia cerradamente) con una “parte”, pues no otra cosa son los partidos (Sartori).

Además, en palabras también de Weber: “quien quiera dirigir políticamente tiene que saber manejar los instrumentos modernos del poder”. Y está por ver que ese manejo sea habilidad propia de los funcionarios, por muy “altos” que sean. Ya Alain nos puso en guardia al afirmar que “el gobierno de los mejores no resuelve nada”. Las competencias políticas (por emplear la expresión de Léon Blum) no están en los amplios temarios de oposiciones de los cuerpos de funcionarios (ni tampoco en la formación complementaria, cuando la hay), tampoco –salvo excepciones singulares- el cúmulo de técnicas y habilidades necesarias para dirigir la Administración Pública. Sus competencias son de otro carácter, propias del saber especializado.

No cabe duda que en las instituciones centrales la presencia de funcionarios de cuerpos de élite en los puestos de responsabilidad política siempre ha sido una constante, pero cada vez es más intensa. En la legislatura  2011-2015 los altos funcionarios (esencialmente, Abogados del Estado; pero también otros de formación económica) marcaron la agenda política, dando primacía absoluta al “imperio (formal) de la Ley” y a la estabilidad financiera (por imperativos europeos), pero ahogando literalmente otras muchas dimensiones que debieron haber estado también presentes en la acción política. Los resultados de esa política están a la vista y no es momento de recordarlos. La herencia es pesada. Un país con amplias heridas abiertas (algunas, sin duda, heredadas) y un sinfín de problemas sin resolver (en lista de espera). Y, a pesar ello, se sigue con el mismo guión.

La verdad es que en los últimos años no se hizo política: se legisló (por vía de excepción o por urgencia), que es cosa distinta. La mayoría absoluta lo permitía. La política se entendió de forma errónea. El compromiso y el acuerdo (esencia de la política, como diría Innerarity) no formaron parte de tal modo de actuar. Pero llenar el BOE de leyes no es gobernar. El BOE ha ido dibujando un país inexistente y dando respuestas simples o falsas a problemas complejos y reales. Estado de Derecho líquido. Del Estado Social y Democrático, apenas se ha hablado.

Es cierto que, a partir de ahora, ya nada será igual. La pregunta surge de inmediato: ¿Sabrán adaptarse a ese nuevo escenario quienes solo han acreditado hacer política en un contexto “fácil” y no en aquel en el que la política debe mostrar su auténtica esencia?

En general, la presencia funcionarial siempre ha sido importante en la política española. Y ello fue así porque la legislación de función pública tendió graciosamente puentes de plata para permitir que los empleados públicos saltaran  a la política con paracaídas (a través de las facilidades que ofrece la situación administrativa de “servicios especiales”).

El fenómeno de la funcionarización de la política (en los términos descritos) tiene muchos ángulos y perspectivas. Aquí solo me ocuparé de uno de ellos. Creo que no es bueno para la profesionalización y la imparcialidad de la función pública ese tránsito constante de ida y vuelta de la función pública a la política y viceversa. Algunas barreras deberían imponerse. Sin embargo, esa práctica está absolutamente extendida. Y sus efectos, al menos desde el punto de vista institucional y de imagen pública, son letales. Quien pasa a un lado de la orilla y vuelve al otro ya no es el mismo, sus valores funcionariales han mutado: se han disuelto en las garras de la lucha política. Esa imparcialidad originaria se ha transformado inevitablemente en sectarismo político. La inexistencia de una Dirección pública profesional agudiza el problema: o estás en un lado o en el otro de la orilla. No hay término medio ni espacio de intersección o mediación entre la política y la función pública. Mundo dicotómico.

Y no es bueno ese trasiego porque, como señalara en su día Weber, ambos mundos (política y función pública) difieren radicalmente en su dimensión ética o de valores, así como en el contenido propio de sus respectivas actividades. Transitar del uno al otro o viceversa representa abandonar radicalmente una forma de actuar para importar otra. Pero, además, nada predice que un buen funcionario pueda ser un político idóneo. Más bien lo contrario.

¿Por qué, entonces, los funcionarios anhelan recalar en la política y cuáles son las causas reales de ese proceso? Los motivos son muchos y no se pueden abarcar en estas pocas líneas, pero hay uno que, a mi juicio, sobresale. La legislación de la función pública española ha sido muy complaciente con ese tránsito y la política se ha mostrado (interesada o desinteresadamente) incapaz a lo largo de su historia de construir sistemas de promoción o carrera profesional que sirvieran de estímulo y que abrieran horizontes de crecimiento personal conforme la experiencia y el saber hacer se fueran acumulando en la trayectoria  profesional del funcionario.

Los altos funcionarios que han ingresado en la función pública mediante procedimientos exigentes (de mayor o menor racionalidad, esta es otra cuestión) tienen legítimas expectativas de desarrollo profesional en la Administración Pública. Su talento y esfuerzo en el ejercicio de sus funciones públicas deberían verse compensados, tanto en las retribuciones como en su carrera (ascenso paulatino, previa evaluación del desempeño, a posiciones de mayor responsabilidad y retribuciones o, en su caso, garantizar un desarrollo profesional horizontal en el puesto de trabajo). Sin embargo, pronto tales legítimas expectativas se desvanecen. La carrera profesional en la función pública es algo de otro mundo, muy alejado de esta Administración Pública que tenemos con nosotros.

Como quien accede a la función pública se encuentra con una perspectiva de varias décadas de servicio a la Administración Pública, al alto funcionario le quedan tres opciones: 1) resignarse a un horizonte bastante plano, con lo que los estímulos y la motivación irán gradualmente decayendo, salvo que (excepciones siempre las hay) el compromiso personal con la organización sea elevado; 2) buscar salidas en el sector privado, que siempre está interesado en captar el talento público y sobre todo capturar la red de relaciones que esas personas puedan proporcionarles en sus hipotéticas actividades futuras con el sector público; 3) dar el salto a la política o, al menos, significarse (con mayor o menor intensidad) políticamente, para poder asumir así puestos de responsabilidad directiva en la Administración y sector público, y a partir de ahí –si la suerte acompaña- incorporarse a la nómina de puestos de responsabilidad política de primer nivel. La discrecionalidad política y la red de relaciones personales que uno conserve o haya tejido hacen el resto.

Y no se nos objete que eso ya no es así. Por muchas leyes que se dicten (al menos tal como están hoy en día formuladas) es obvio que la pretendida profesionalización de los puestos de altos cargos en la Administración General del Estado es un principio falso. Se nombra y se cesa por criterios de discrecionalidad política a los funcionarios que desarrollarán tales cometidos. La confianza política o personal es lo determinante. Lo demás es retórica. En estos días, tiempos de nombramientos en cadena, lo estamos viendo. Se puede nombrar alto cargo a un funcionario que, si bien pertenece a un Cuerpo de élite, ninguna experiencia real o efectiva acredita sobre ese ámbito de actuación. Y eso tiene altos costes, al menos de transición. Se podrá decir que eso no es frecuente. Más de lo que parece. Aun así, los nombramientos siempre tienen sello político. El reparto de cargos secundarios –otra vez volvemos a Weber- se sigue haciendo con lógica política: ¿es de los nuestros o afín al partido?

En fin, algo serio está pasando en la estructura política del Estado español, y apenas se percibe (pues este es un proceso silente, pero continuo). Y ese algo tiene que ver con una profunda y persistente ocupación de la política por personas procedentes de (determinados) cuerpos de élite de la Administración General del Estado. El precedente más próximo fue la alta Administración del sistema político franquista. Hay otros ejemplos comparados (la administración de impronta confuciana o el caso de la ENA en Francia), pero nada tienen que ver con nuestras miserias peninsulares.

En fin,  acabo esta reflexión como la comencé. Weber ya advirtió de los monumentales errores (de consecuencias gravísimas) que supone “poner a gentes con espíritu de funcionario donde tenía que haber personas con responsabilidad política propia”. Consecuencias letales para la política, pero también para la propia función pública. Ambas salen perdiendo. Nada hemos aprendido desde entonces. Al menos, de momento.

ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA EN EL «NUEVO» GOBIERNO

 

“La conjunción de estos dos elementos, una transformación de la institución de la función pública tal y como la conocemos en la Unión Europea, y una crisis institucional inequívocamente española, constituye una combinación que, a nuestro juicio, puede convertirse en un escenario de riesgo en el actual panorama político, en la medida en que puede optarse por cerrar en falso la doble crisis mencionada mediante soluciones no suficientemente meditadas en materia de empleo público” (Varios autores, Nuevos tiempos para la función pública. Propuestas para atraer y desarrollar el talento en la Administración General del Estado, pendiente de publicación por el INAP, original cedido gentilmente por los autores, miembros del Cuerpo Superior de Administradores Civiles de la AGE).

 

El BOE de 4 de noviembre publica el Real Decreto de reestructuración de los departamentos ministeriales https://www.boe.es/boe/dias/2016/11/04/index.php?t=c. Su alcance –como corresponde a este tipo de normas organizativas- es limitado, pues solo alcanza a enumerar los departamentos que el Decreto de la Presidencia del Gobierno crea, define genéricamente sus funciones y determina las Secretarías de Estado asignadas a cada uno de ellos. De tan parca información, no obstante, se pueden extraer algunas primeras constataciones e hipótesis por lo que afecta a cómo quedan en la agenda política del nuevo gobierno los asuntos concernientes a Administración y Función Pública. Veamos.

La primera constatación es que vuelve “la Administración Territorial”, asignando tal función al departamento de Presidencia, cuya titular ocupa a su vez la Vicepresidencia del Gobierno. Una opción personal, pues juntar lo “interno” (Presidencia) con lo “externo” (política territorial), no puede tener otra explicación cabal que la confianza de quien preside hacia la persona titular de la cartera, salvo que se le quiera dar una relevancia de primer orden a la reforma del Estado que implique asimismo una reforma constitucional. Pero nada de esto parece advertirse. El tema territorial es un asunto espinoso, sin duda, por el denominado problema catalán y la desarticulación creciente del modelo territorial de Estado, que camina a la deriva. Sin norte y sin brújula. También sin capitán que dirija el barco en semejante temporal. Algo huele a podrido en este tema. Y se está jugando con fuego o a la ruleta rusa desde hace tiempo. Todo se sigue fiando, al menos de momento, a la Ley y los tribunales. Hacer Política solo con el Derecho suele tener un recorrido limitado. Tal vez, los miembros de los cuerpos de élite del Estado que han ejercido funciones políticas y directivas hayan aprendido algo en estos últimos años de lo que es la esencia de la política; pero lo tendrán que demostrar, pues hasta la fecha el suspenso es sonoro.

La segunda consiste en que, en línea con el mandato anterior, todo lo concerniente a los gobiernos locales pierde todo tipo de relevancia institucional, muy en la línea del frustrado ensayo de la LRSAL y del bajo relieve orgánico de los temas locales en el anterior mandato. Todo apunta, como hipótesis, a que lo local se diluirá en la Secretaría de Estado de Administración Territorial, cuya apretada agenda e innumerables frentes acabará por devorar al débil (gobierno local) en manos de los envenenados problemas “autonómicos”. Habrá que esperar el desarrollo de la estructura y los futuros nombramientos, pero si se deja en manos, una vez más, de la Abogacía del Estado los temas locales, mal futuro les espera a nuestros ayuntamientos.

En tercer lugar cabe señalar que “Administración Pública”, si por tal se entiende una estructura con funciones de impulsar una reforma o procesos de innovación en la organización de la Administración del Estado, ha desaparecido de la escena. Ya estaba muy desdibujada en el mandato anterior, pues pese a conferir tal ámbito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el liderazgo de las medidas de (pretendida) reforma se impulsó desde la Vicepresidencia a través de la CORA (Comisión de Reforma de las Administraciones Públicas). Una estructura con fuerte carga de autocomplacencia que, fruto de un duro marco de contexto fiscal, aparentemente ha cambiado muchas cosas y esencialmente nada. Con lo cual la hipótesis más evidente es que la reforma de la Administración Pública ya no está en la agenda política, salvo que Presidencia siga con el empeño –de fuerte tufo corporativo y de magros resultados efectivos- de darle una vuelta de tuerca más a la CORA.

Pero, si así fuera, algo no casa en el diseño estructural recientemente aprobado. “Administración Pública” desaparece y de los restos del naufragio queda una “Función Pública” huérfana bajo la imponente bota de Hacienda. En un marco de contención fiscal, como el que aún nos espera, ya se sabe qué política de función pública se avecina. Aunque se haya creado una Secretaría de Estado de Función Pública (que sustituye a la de Administraciones Públicas, pero con objeto mucho más limitado), difícilmente podrá impulsar reformas estructurales, pues estas tocan de lleno a las de las “Administraciones Públicas” (tanto AGE como Territoriales) y eso, por tanto, implicaría pisar el callo de la persona titular del departamento de Presidencia y Administraciones Territoriales. También será importante, aquí, qué personas sean nombradas para las estructuras directivas, pero mucho me temo que con esa polémica disección entre Administración y Función Pública cualquier proyecto de reforma chocará con los celos personales y los laberintos corporativos.

En fin, la miopía política es lo que tiene: cuartear la Administración Pública no es ningún buen augurio. Los problemas territoriales son de una importancia política innegable, pero como el actual Gobierno no cambie de política le explotarán en las manos. Las vías paralelas por las que caminan el Gobierno central y el Gobierno de la Generalitat cada día están más alejadas y ofrecen menos esperanzas de encuentro. Pero siendo eso importante, más aun lo es que las respectivas sociedades, sustrato de tales gobiernos, están asimismo cada vez más alejadas. La sima, en estos caso, es auténtico precipicio. Si no lo quieren ver, es que son ciegos.

Pero estructuralmente hablando los problemas de las Administraciones Públicas no acaban ahí, tampoco desde una perspectiva política. La Administración General del Estado es una estructura vieja, carcomida en su nivel alto por un sistema de spoils system de circuito cerrado dominado por cuerpos de élite y sus peculiares batallas “de bandas rivales”, ajena a las políticas de Buena Gobernanza que están imperando en las democracias avanzadas de nuestro entorno (Integridad, Transparencia efectiva, Participación, Rendición de Cuentas, etc.), y, en fin, con una función pública envejecida que no puede reponer sus efectivos y captar talento por una política presupuestaria de cortos vuelos que sigue considerando la congelación de las ofertas públicas de empleo como “un ahorro” (algo así como “el chocolate del loro”), cuando son incapaces de comprender que la función pública languidece, se muere como institución. Nadie la defiende. Algunos altos funcionarios de la AGE comienzan a ver la aparente imperceptible caída. Y lanzan algunas medidas. Están a punto de aparecer en el mercado editorial. Pero, salvo eso, nada realmente se mueve en la función pública del Estado. Ni hay dirección pública profesional, ni carrera profesional, ni evaluación del desempeño, ni una política de integridad. Todo esta hueco, solo hay vacío. Únicamente el INAP hizo un esfuerzo innegable estos últimos años por introducir en el debate algunos temas. El autismo político ha sido la respuesta.

Los declives institucionales nunca son de un día para otro, siempre son graduales y a veces imperceptibles, hasta que se constata realmente el hundimiento. En  nuestro caso, Administración y Función Pública llevan paulatinamente hundiéndose (a pesar de la CORA) durante los últimos diez años. No hay política de Estado en estos temas. El proceso comenzó a mediados de 2007. Y desde entonces nadie, ni unos ni otros, se ha querido enterar de nada. Para la agenda política del “nuevo” Gobierno estas cuestiones domésticas, al parecer, nada importan. Es muy obvio que no han entendido nada: por mucho que se empeñen, sin una buena organización administrativa y sin una función pública renovada, adaptada a los tiempos, profesional y eficiente, es impensable hacer una buena política. Cuestión elemental, que con frecuencia se olvida. Ya se irán dando cuenta.

BUENAS IDEAS POLÍTICAS PARA TIEMPOS DE INCERTIDUMBRE

(A propósito del libro de Alain, El ciudadano contra los poderes, Tecnos, Madrid, 2016)

“Un Estado formado por hombres razonables puede pensar y actuar como un loco. Y este mal tiene su origen en que nadie se atreve  a formar por sí mismo su propia opinión, ni a mantenerla enérgicamente, ante sí y ante todos los demás” (Alain, núm. 100, p. 201).

“Todo poder es malvado desde el momento en que lo dejamos en libertad; todo poder es sabio desde el momento en que se siente juzgado” (núm. 106, p. 212)

Hay que aplaudir, sin duda, la publicación en castellano de los Propos de Alain sobre Política, realizada por la editorial Tecnos. El libro viene acompañado de un extenso y útil (para comprender el contexto y alcance real de la obra) Estudio Introductorio elaborado por Eloy García.

El contexto en el que se escriben esos Propos (artículos breves que solo en cuanto a sus dimensiones podrían ser comparados con lo que hoy se denominan Post, pues materialmente su profundidad es la nota dominante en la práctica totalidad de ellos) se corresponde con el tramo final de la III República francesa, pues se sitúan temporalmente en las primeras décadas del siglo XX  (entre 1910 y 1935), aunque la obra recoge al final tres importantes discursos del autor que son previos e imprescindibles para conocer el alcance de su pensamiento.

El interés que tiene esa publicación en estos momentos radica en que, pese al tiempo transcurrido y las profundas diferencias de contexto existentes entre esa sociedad francesa de las primeras décadas del siglo XX y nuestra sociedad española actual, hay un sinfín de reflexiones de Alain que son perfectamente trasladables al presente político.

¿Qué aporta la filosofía de Alain al entendimiento actual de la Política? Sería absurdo y pretencioso por mi parte intentar dar respuesta a esta pregunta en poco más de tres  folios. Pero hay algunas ideas-fuerza que, un tanto arbitrariamente, pretendo resaltar como válidas para comprender el papel actual de la ciudadanía ante una política que en España se enfrenta a un inédito marco de parlamentarismo fragmentado, de más que previsible ingobernabilidad (gobernar sobre una pirámide de bolas de billar, que diría Schumpeter), así como de broncos “debates de oídos sordos”, calentados infantilmente por la aclamación de sus fieles de bancada, y de (más que probables) convocatorias (o llamadas) sucesivas al cuerpo electoral para que introduzca pequeñas (o grandes) correcciones en el mapa político. Un marco, además, condicionado por unas estructuras de poder poco (o nada) permeables al cambio, con escasa receptividad frente a las propuestas ciudadanas y con una emergencia cada vez más intensa de aquellos “ismos” que el propio Alain detestara públicamente, pero que terminaron devorando su propia filosofía y condenándole (también por otras razones que no vienen al caso) a un silencio sepulcral a partir de 1936 hasta su fallecimiento.

La premisa: El poder, lugar de pasiones

Pronto Alain pone el dedo en la llaga: “En el fondo estoy convencido –dice- que cualquier jefe es un tirano detestable si se le deja hacer”. Las pasiones de los hombres (en su acepción negativa, que es la que Alain toma de Spinoza) están dormidas y despiertan muchas veces cuando ejercen el poder. Como bien señala, “temo a las pasiones mucho más que a los intereses”. Más gráfico es su siguiente juicio: “en cuanto un hombre  se viste la peluca y el manto real se convierte en Luís XIV, es decir, engreimiento y necedad sin medida”. Su juicio, por tanto, es categórico sobre el poder: “Creemos con demasiada facilidad que los grandes talentos políticos van unidos a la integridad común, y olvidamos que su principal motor es la ambición, y que la intriga y la mentira forman parte de sus métodos habituales”.

El poder desnudo: Política y Administración

El autor arranca uno de sus Propos del siguiente modo: “Los problemas políticos son casi impenetrables”. O, en otras palabras, “en política todo es complicado, todo es difícil; hay que reflexionar”. Algo que no se hace. Alain va contracorriente. Su pensamiento cuestiona muchas de las ideas centrales en las que se sustenta actualmente la política. Por ejemplo, el liderazgo: “El sentido común está en todas partes, excepto en la cúspide”. Es más, censura algunas ideas hoy en día extendidas sobre las capacidades de gobernar: “Lo que pretendo explicarme a mí mismo es que el gobierno de los mejores no resuelve nada”. Y concluye: “La élite está sometida a los mediocres”. Bastante de verdad hay en este juicio, mal que nos pese. Pero su opinión determinante se encuentra en estas palabras difíciles de no ser compartidas: “Nos reiríamos –dice el político- de un hombre que pretendiera curarse a sí mismo de sus enfermedades, sin haber realizado largos estudios del cuerpo humano, de las enfermedades y de los remedios”. Pero inmediatamente corrige la opinión de ese “político”, cuando afirma: “nadie se ríe de un hombre –como es vuestro caso- que, sin preparación real, y contando tan sólo con una limitada perspectiva que le otorga el azar, decide curar a la Francia enferma, a la Europa enferma, e incluso a todo el planeta”.

En cualquier caso, su juicio sobre la alta Administración no es menos incisivo. Alain describe una Administración pública marcada por el elitismo y la ambición. Como bien dice, “la Administración, por su naturaleza, escoge y encumbra a los hombres sagaces, no a los sabios”. Su tesis, marcada una vez más por el poder silente de las pasiones, es que hay una “inevitable elección de los mediocres para los cargos más altos”. Y que “de ahí viene la incompetencia de los jefes de cualquier ramo”. No obstante, si bien la obra está plagada de críticas aceradas hacia la política y la alta burocracia como reino natural de las pasiones más desbocadas, es tal vez el apartado “Nuestra élite no sirve para nada”, el que sintetiza buena parte de sus argumentos. A esa idea añade de inmediato que “no debemos sorprendernos de ello; ninguna élite vale nada, y no por su naturaleza –pues la élite es siempre lo mejor-, sino por sus funciones”.

En efecto, al ejercer el poder, la élite –cualquiera que ella sea- está destinada a corromperse. Admite, sin embargo, que puede haber excepciones. Esa élite que, desde el ámbito de la alta Administración se accede por “concours” (en nuestro caso por ese horrendo vocablo que es “oposiciones”), es la llamada a “reinar”, pues los ministros pasan. “Pero –añade- en esa élite va a producirse una corrupción inevitable y una selección de los más corruptos”. El sistema que dibuja Alain no tiene desperdicio: “En primer lugar, un carácter noble, orgulloso, vivaz y sin disimulo se ve inmediatamente detenido” (como dice en otro lugar, se le aparca porque “es un buen técnico, pero no un buen administrador”). “Luego –continúa- aquellos que franquean la primera puerta, encorvándose un poco, nunca consiguen volver a enderezarse del todo”. Además –prosigue, “hay una segunda y tercera puerta por la que solo pasan los viejos zorros que han entendido bien en qué consiste la diplomacia y el espíritu administrativo”. Así, el resultado es obvio: “La edad erosiona, finalmente, lo que pudiera restar de generosidad y de imaginación”.

Realmente, la tesis de Alain es muy sencilla de formular: “En cuanto se asciende, se reina sobre los hombres, no sobre las cosas, y no hay que tener en cuenta la ley de las cosas sino el funcionamiento de las pasiones”.

La desconfianza ciudadana como presupuesto.

Planteado el esquema del funcionamiento del Estado como el Leviatán necio del que también habla: “Digamos para abreviar que Leviatán tiene pasiones, cóleras, cansancios, fiebres y momentos de debilidad”; así como concretado el alcance del poder, la política y la administración en los términos expuestos, la filosofía política de Alain se asienta sobre otra idea-fuerza: el derecho que los ciudadanos tienen a desconfiar de un hombre público. Hoy en día vivimos en el “(presunto) reinado de la confianza pública”, un bien  invisible e imprescindible para la legitimidad de las instituciones públicas. Sin embargo, Alain da una vuelta de tuerca al problema y generaliza la desconfianza como presupuesto de una democracia sana.  El papel del ciudadano como pieza central de un sistema democrático efectivo es determinante en el pensamiento del autor: “Yo veo un progreso –afirma- que se hace y deshace en un instante, que se hace gracias al individuo que piensa y se deshace por el ciudadano que bala (o si se prefiere, “el ciudadano borrego”: anotación personal). La barbarie nos sigue como nuestra sombra”, concluye.

El ciudadano como eje del control del poder, sin estridencias pero con firmeza.

De tal premisa de desconfianza arranca la idea-fuerza de control del poder a través de una ciudadanía responsable que dota de sentido a la noción de democracia: “Lo que importa no es el origen de los poderes, sino el control continuo y eficaz que los gobernados ejercen sobre los gobernantes”. Es lo que el autor llama “el poder controlador”. Pero ese poder controlador  se ejerce a través de formas mixtas (entre ellas apuesta por la recuperación de los tribunos, frente a formas aristocráticas o monárquicas; Polibio resucita), del proceso parlamentario y, asimismo, por la propia ciudadanía, pues “todo poder sin control enloquece”. Así, llama a los ciudadanos a ejercer “un poder de control, de reprobación y, por último, de revocación”. Al poder hay que vigilarlo siempre. Su discurso, incluso, está trufado de interesantes llamadas a la transparencia (“la luz ilumina abundantemente las cosas y los hombres”) como medio de control del poder: “Hay que repetir que todos los abusos son secretos y viven del secreto”. A su juicio, por tanto, “en cuanto nos dejamos gobernar, estamos mal gobernados: es preciso, por lo tanto, un continuo esfuerzo de discusión y control”.

La conclusión es meridianamente clara: “Decir que el pueblo tiene el poder en un régimen democrático es hablar sin rigor y pensar con ligereza. La decepción llega en seguida: porque, en la práctica es evidente que el pueblo solo ejerce, en el mejor de los casos, una función de control sobre los poderes preexistentes”. Hay, por tanto, que incrementar el control ciudadano sobre el poder, ¿pero cómo se consigue eso?

Final: Reforzar la idea radical republicana de ciudadano comprometido

Alain no es anarquista, como él mismo se encarga de refutar. Su axioma de funcionamiento es la obediencia a la Ley, pero ello no exime de ser enérgico en las respuestas y crítico con el poder. El buen ciudadano –a su juicio- es descrito de modo claro: “Yo querría que el ciudadano permaneciera inflexible, armado de desconfianza, y manteniendo siempre la duda respecto de los proyectos y argumentos del jefe”. Se trata, a fin de cuentas, de que “el poder se sepa juzgado”.

La tesis de Alain parte de una ciudadanía responsable, radical y republicana, que se asienta en la idea de la libertad de pensamiento y acción, pero sin la primera la segunda no es nada, mera aclamación, como también recuerda: “La aclamación ha causado los males de todos los pueblos”. Para el autor, “solo cabe pensamiento en un hombre libre, en un hombre que no ha prometido nada, que se retira, que se hace solitario, que no se ocupa de agradar ni de desagradar. El que ejecuta no es libre, el que ordena no es libre”. Y sentencia: “El poder, ante el solo atisbo de un pensamiento, se estremece y se siente derrotado”.

Todo ese ideal republicano radical saltó por los aires durante el difícil período del período de Entreguerras y tras las experiencias del nacional-socialismo y del estalinismo. En Francia, también, la III República feneció en esa época. El parlamentarismo fragmentado y la inestabilidad gubernamental dieron pie a estas delicias del pensamiento que son los Propos políticos escritos durante veinticinco años por este profesor de filosofía, maestro de innumerables filósofos franceses, que respondía al nombre real de Émile Chartier, apodado Alain. Bienvenida sea, por tanto, la traducción de esta obra y que de ella los lectores (mejor si hay algún político o alto funcionario entre ellos) aprendan algo, aunque el público al que realmente va dirigido es a ese ciudadano responsable y libre de pensamiento, hoy desgraciadamente tan ausente en nuestra escena pública.

«Si todos empiezan renunciando a su opinión, ¿de dónde vendrá la opinión? Es muy útil hacerse este razonamiento -concluye preclaramente Alain-, (pues)  demuestra que la obediencia de espíritu es siempre un error».

LA INTERINIDAD EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: ¿NUEVOS ESCENARIOS?

Las ondas expansivas de la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que esencialmente garantiza el respeto al principio de no discriminación estableciendo un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de la temporalidad en las relaciones de empleo (también en el sector público), habían tocado (casi) de lleno a las relaciones laborales en el sector privado; pero tras los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, han comenzado a removerse también las estancadas aguas del empleo público en lo que a funcionarios interinos respecta, pues sus consecuencias (muchas aún indefinidas en su alcance) pueden producir un auténtico terremoto en un empleo público que, tras los años duros de la larga crisis fiscal, se encuentra desvertebrado y con serios problemas de identidad.

No es la intención de esta entrada comentar en detalle tales pronunciamientos judiciales, pues por obvias razones de espacio ello sería tarea imposible, pero sí pretendo extraer algunas lecciones de las complejas consecuencias que tal jurisprudencia puede tener sobre la creciente y hasta cierto punto (por paradójico que parezca) «estructural interinidad» en el empleo público, así como en relación con la ya evidente situación de absurdo que genera disponer de dos (realmente, tres) regímenes jurídicos básicos para encuadrar al personal al servicio de las administraciones públicas y la pervivencia de dos jurisdicciones encargadas en no pocas ocasiones de resolver el mismo tipo de controversias (y aplicar normas muchas veces iguales o de similar factura) con criterios divergentes cuando no antagónicos. A la dualidad de regímenes jurídicos se le añade una situación objetiva cada vez más dual de un empleo público que se fractura entre personal estable y personal temporal.

El TJUE ya resolvió tempranamente que la Directiva 1999/70/CE se aplica también a las relaciones de empleo público de carácter laboral; incluso en un pronunciamiento relativamente  reciente trasladó sus principios a la figura del personal eventual (en sentido estricto, no el estatutario), siempre que se produjeran determinadas circunstancias y la relación material de empleo fuera semejante a la que existiera en un puesto de trabajo estructural. También poco a poco la doctrina del TJUE fue penetrando en la equiparación de las condiciones de empleo entre personal estructural (funcionarios de carrera y personal laboral fijo) y el de naturaleza temporal (funcionarios interinos y contratados laborales temporales).

En nuestro caso, son muy conocidos los efectos que ha tenido sobre las administraciones públicas la perturbadora figura del personal laboral indefinido no fijo (laborales por tiempo indefinido; atentamente estudiada, entre otros, por Xavier Boltaina, Josefa Cantero y Susana Rodríguez Escanciano). Esta figura regulada finalmente en la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, no hizo otra cosa que sancionar normativamente un esperpento que se había colado (nunca mejor dicho) a través de la siempre garantista (para el empleado público) jurisprudencia de lo social. La Directiva de 1999 también prestó «su ayudita».  Hoy en día, por tanto, pueblan las nóminas de las Administraciones Públicas ejércitos de «laborales por tiempo indefinido» (resultado de un encadenamiento de contratos en fraude de ley, consentido irresponsablemente por los gobernantes de turno) que incorporan, por lo común,  un factor de alteración de la profesionalidad en el empleo público (pues, generalmente, han accedido a esa condición «por la puerta de atrás»; auténtica estafa para la ciudadanía que paga sus nóminas y supone un ninguneo absoluto del principio de igualdad, mérito y capacidad). Nada nuevo bajo el sol.

Visto desde una perspectiva «objetiva» (de la que a veces hay que hacer uso) estos innumerables de «laborales por tiempo indefinido», con el plácet de los tribunales, han hecho aún más ineficiente el sistema de empleo público y elevado sus costes hasta cotas poco razonables. Cierto que con la anuencia o el empuje, en ocasiones clientelar, de unos malos gobernantes y de también de unos gestores que no han hecho nada o no han podido hacer. Además, esas formas de actuar han congelado «de facto» una estructura de puestos de trabajo que no pocas veces carece de sentido funcional-organizativo, pero que ya nadie se atreve a amortizar, pues aparte de haberse convertido el empleo público en una suerte de entidad de beneficencia que ningún político arrugado (que son legión) se atreve a tocar, si se amortizan tales puestos hay que proceder (la Directiva de 1999 otra vez, con la sanción de la jurisprudencia social atentamente recogida y estudiada por Ignasi Beltrán de Heredia) al abono de las correspondientes indemnizaciones. La estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera ya no permiten determinadas alegrías, antes tan transitadas.

De las tres recientes sentencias, el caso que más revuelo ha causado es, sin duda, el «De Diego Porras», pues sus efectos se proyectan no solo sobre el sector público, sino especialmente sobre el sector privado, y pueden ser sin duda potencialmente cuantiosos en términos de económicos al establecer que España vulnera la Directiva 1999/70/CE al no prever indeminización tras la finalización de un contrato de interinidad en el ámbito del régimen laboral. El TJUE considera que, en este caso, existe un tratamiento discriminatorio (sin base objetiva) frente al trabajador fijo.

Siendo importante tal doctrina jurisprudencial, así como sus consecuencias a corto/medio plazo, pues puede abrir una cadena de impugnaciones y las empresas (también la Administración Pública) deberán contabilizar tales costes, no menos trascendentes pueden ser los efectos de las otras dos sentencias del TJUE (sobre todo los de una de ellas), pues se proyectan asimismo sobre casos de interinidad, pero en esos supuestos sobre personal estatutario y sobre un supuesto (singular) de funcionario interino. Y aquí entramos de lleno en la tortuosa dualidad de regímenes jurídicos del empleo público y en la no menor disfunción del doble orden jurisdiccional que conoce sobre las relaciones de empleo público, según sean estas de Derecho Público o de Derecho Privado. Algo ya he dicho al respecto.

En una de esas sentencias (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15) el TJUE constata que, sin perjuicio del margen de apreciación que España tiene en la aplicación al Derecho interno para alcanzar los resultados que la Directiva pretende, así como para determinar cualquier medida efectiva que sancione la utilización abusiva de las relaciones estatutarias o funcionariales de naturaleza interina, nada o poco se ha hecho en verdad en los últimos diecisiete años por lo que a funcionarios interinos respecta. La situación de ese personal interino es, por tanto, discriminatoria en relación con el personal laboral transformado ex lege en «laboral indefinido no fijo». Uno de los casos que estudia el TJUE (Castrejana López) es de libro.

Así ni corto ni perezoso el TJUE concluye que «la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada (funcionarios interinos) a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco». A ver quién «le pone el cascabel al gato» y cómo hacen efectivo desde la jurisdicción contencioso-administrativa tal obiter dictum. Se otea en el horizonte -si el legislador no lo remedia implantando otro tipo de «medida eficaz» alternativa en el ordenamiento jurídico- la emergencia de otra disparatada figura del «funcionario interino por tiempo indefinido». Otro esperpento más para la malparada institución de función pública, en la que nadie piensa, ni quienes legislan o la gobiernan, ni quienes la gestionan, ni quienes «sirven» en ella (o se «sirven de ella», que de todo hay), ni tampoco al parecer los tribunales de justicia que resuelven «sus controversias». Esperemos que cunda la prudencia y el sentido común.

El EBEP intentó, con más voluntad que acierto, aproximar (que no refundir) tales relaciones de empleo público: su tímido y nunca expreso ensayo de configurar una «relación laboral especial de empleo público» homologada en gran parte a la figura funcionarial quedó a medio camino. Pero algo se hizo. Sin embargo, las medidas normativas tomadas en el clímax de la crisis comenzaron a desandar el camino iniciado y abrieron más aún el agujero entre ambos regímenes (funcionarial y laboral), aunque en algunos puntos (recortes retributivos y de condiciones de trabajo) pretendieron adoptar la misma vara de medir que luego los tribunales (sobre todo los del orden social) la rompieron en pedazos. Cosas de la esquizofrenia judicial y procesal, así como de «una especialización judicial» que tiene distintas herramientas conceptuales (y muy diferentes sensibilidades o incomprensiones en la inteligencia de lo que es el sector público) para tratar un mismo objeto (la Administración Pública). La seguridad jurídica y la igualdad de trato la mandamos, así, adonde más nos gusta: a hacer puñetas. O, si no (como alegan esos sindicatos del sector público transformados en impenitentes «pedigüeños»), las homogeneizamos por donde más calienta el sol y asunto arreglado. Ya pagará los costes el sufrido ciudadano, que nada al parecer se entera de estos juegos de manos, ni siquiera en la época de la transparencia, que siempre tiene puntos opacos.

En fin, con la congelación de la oferta de empleo público que se inició a partir de diciembre de 2011 y que solo ha tenido algún modesto alivio reciente, la temporalidad en el empleo público se ha ido multiplicando. Hay algunas administraciones públicas que tienen en sus plantillas más del 25% por ciento de personal temporal, pero también las hay en las que ese porcentaje asciende al 40% o más. Un problema estructural de primera importancia.

Si a ello unimos el acelerado proceso de envejecimiento de las plantillas del sector público y la necesidad de renovación «en masa» de las plantillas de personal durante los próximos 10/15 años, período en el que en algunos casos se deberán poner en circulación (ofertar) en torno al  50% del total de vacantes en el empleo público  (y, en innumerables casos, también se deberá «sustituir» a aquellos funcionarios públicos  que tienen actualmente el «conocimiento y las destrezas» de los puestos de trabajo más estratégicos de las organizaciones públicas), los resultados de esta «puesta en cuestión» de una política paradójicamente continua y permanente de fomento de las interinidades  por parte de la doctrina jurisprudencial del TJUE puede provocar movimientos sísmicos de fuerte impacto en el empleo público.

En efecto, si hay algo que las administraciones públicas han hecho rematadamente mal durante las últimas décadas es llevar a cabo de forma ineficaz y ineficiente una política de previsión de efectivos. Desde que Andrés Morey escribió hace décadas su excelente monografía sobre este tema («La determinación de efectivos en la burocracia española y el comportamiento burocrático«, INAP, 1977), lo cierto es que en esos casi cuarenta años transcurridos las organizaciones públicas españolas han demostrado su más absoluta incapacidad para planificar estratégicamente, alinear las necesidades estructurales de personal a los presupuestos y, en fin, gestionar de modo eficiente las plantillas y la cobertura de vacantes estructurales mediante  procedimientos continuos de provisión (captación interna del talento) y la convocatoria ordenada y gradual de ofertas de empleo público y de las correspondientes pruebas selectivas. Ciertamente, ni la normativa existente ni los tribunales les han ayudado, pero tampoco ha habido especial interés por el tema, más bien abandono político y técnico. Pocas organizaciones públicas han hecho una política de recursos humanos que incluya una buena gestión de la previsión de efectivos.

Así las cosas, agravadas sin duda por las duras medidas de contención fiscal y la multiplicación durante los cinco últimos años de tales figuras de temporalidad en el empleo público, nos plantamos ante un escenario de notable complejidad cuando se trata de aplicar «las enseñanzas» de la doctrina del TJUE al ámbito de los funcionarios interinos o del personal estatutario temporal (especialmente abundante en nuestro «tocado» sistema sanitario). No sé si el recurso al funcionario interino “por programas” resolverá el asunto, aunque al menos sí que cumple una exigencia de la Directiva 1999/70/CE: el establecimiento de un plazo máximo de los nombramientos. Siempre que este se respete.

A pesar de que las sombras e incertidumbres planean sobre ese escenario, algunas cosas parecen estar claras en estos momentos: la actual regulación de las figuras del personal funcionario interino y del personal estatutario temporal, debe ser revisadas por completo para adecuarla a esa doctrina y evitar situaciones de discriminación evidente en relación con el personal funcionario de carrera, pero también por lo que afecta al colectivo laboral temporal de la Administración Pública. Esa dualidad comienza a hacer aguas, salvo que el legislador la precise con «medidas eficaces» muy bien construidas; pues en caso contrario la conflictividad jurisdiccional en ese sector irá en aumento, con los costes desorbitados que conlleva judicializar estos procesos (partes litigantes, administración de justicia, costes abogados, etc.), aparte de los costes directos de adoptar las medidas equivalentes que sean precisas, siempre que los tribunales contencioso-administrativo resuelvan de forma adecuada esta patata caliente. El principio de equivalencia se entroniza por el TJUE y no hay muchos atajos para atenuar su aplicación.

Y aquí, como siempre, el convidado de piedra es el gobierno de turno y la administración pública (sobre todo si es local) que tiene que gestionar el problema sobre un terreno cargado de minas. Pocas cosas están en sus manos y menos aún son las que se hallan bajo control. Con una legislación a todas luces insuficiente para dar solución a los problemas, que no cambiará -se presume- a corto plazo, menos cuando hay un «Estado sin cabeza» (sin gobierno), con unos sindicatos que, ante la ausencia de otras líneas mejores de intervención, se agarrarán a este tema como a un clavo ardiendo, los directivos y gestores de recursos humanos tendrán que surfear grandes olas y salir vivos del empeño.

Mientras tanto, situación que se puede prolongar años o meses, habrá que convivir con la incertidumbre. Si, como todo apunta (salvo que lo remedie o atenúe un legislador inteligente) los interinos de larga duración que vean rescindido su nombramiento como consecuencia de medidas administrativas o no superen en su día las pruebas selectivas pertinentes para acceder a la función pública, serán finalmente «indemnizados» (o compensados económicamente) en situación de paridad (o de equivalencia) a los restantes empleados públicos laborales temporales, los costes directos que puede tener esa hipotética doctrina para la Administración Pública pueden ser importantes, sobre todo dependiendo de qué medidas adopten y de si «aplantillan» o no a todo (o la inmensa mayoría) de ese personal («laborales por tiempo indefinido», incluidos).

Sin embargo, no me interesa resaltar tanto los costes directos como los indirectos. Que en este caso son más duros. Así las cosas, en buena parte de las administraciones públicas, «animadas» sin duda por los sindicatos de sector público, se impondrá «la solución» de «no tocar a los interinos» (tampoco a «los laborales por tiempo indefinido») mantenerlos a toda costa en las estructuras de personal y «facilitar» su acceso a la condición de funcionarios de carrera (o laborales fijos) por procedimientos «extraordinarios» (la solución de siempre en la España «del demérito» y de las clientelas); solución en la que, si nadie lo remedia, estará prácticamente ausente una política de excelencia y de captación del talento que debería ser (por el bien de la ciudadanía) la única viable para reforzar la profesionalidad y calidad del empleo público de la tercera década del siglo XXI. Dicho en términos más crudos: volveremos a las andadas. Un nuevo «bastardeo» del empleo público aparece en el horizonte. Veremos qué queda de la institución de función pública después de tanto manoseo. En cualquier caso da igual, pues a nadie parece preocuparle. Aquí cada uno «va a lo suyo».

ANÉCDOTAS FUNCIONARIALES: «EL VUELVA USTED MAÑANA ELECTRÓNICO» Y «ACUEDUCTOS» VARIOS


“Fuímonos a dar un paseo, y nos encontramos, ¡qué casualidad!, al oficial de la mesa en el Retiro, ocupadísimo en dar una vuelta con su señora al hermoso sol de los inviernos claros de Madrid.   Martes era el día siguiente, y nos dijo el portero:

-Vuelva usted mañana, porque el señor oficial de la mesa no da audiencia hoy.

-Grandes negocios habrán cargado sobre él -dije yo.

Como soy el diablo y aun he sido duende, busqué ocasión de echar una ojeada por el agujero de una cerradura. Su señoría estaba echando un cigarrito al brasero, y con una charada del Correo entre manos que le debía costar trabajo el acertar.

-Es imposible verle hoy -le dije a mi compañero-; su señoría está en efecto ocupadísimo” (Larra, Vuelva usted mañana, Biblioteca virtual Miguel de Cervantes, www.cervantesvirtual.com).

 

Quienes nos hemos dedicado una buena parte de nuestra ya larga vida a reflexionar sobre la función pública o, incluso, hemos servido a esa institución durante algunas décadas, bien nos viene en algún momento tener un baño de realismo para saber qué pasa  (aunque sea como mera anécdota) por esa función pública que de “pública” tiene mucho (pues la pagan los ciudadanos con sus tributos) y de “función” observo atónito que (en algunos casos) cada vez menos.

Si Larra levantara la cabeza es posible que a su afamado artículo de “Vuelva usted mañana” le añadiría la expresión “electrónico”. Ahora que se ha descubierto por una investigación universitaria reciente una cosa tan obvia como que la productividad de quienes trabajan al lado de un móvil “inteligente” baja notablemente en relación con la de aquellos que no lo tienen a su alcance (en torno a un treinta por ciento). Esa baja productividad es consecuencia de la falta de concentración y de atención de quienes lo manejan intermitentemente durante la realización de su “sufrida actividad laboral”. Me sorprende que aún las administraciones públicas no hayan adoptado medidas para atajar esa plaga que literalmente invade sus oficinas públicas.

Hay decenas (tal vez centenares) de miles de empleados públicos que siguen interconectados durante “el tiempo de trabajo”. Hay quienes no lo ocultan, pues están presentes en las redes en horas de trabajo. Otros, incluso, te hacen esperar mientras responden al último Whatsapp (y eso es algo que me ha pasado) o simplemente no prestan atención a lo que expones porque tienen que dar respuesta instantánea al mensaje recibido antes de que su pareja o amigo les de por muertos. No les digo lo que es esto en el aula (sea universitaria o no), una auténtica epidemia de desatención y falta absoluta de concentración; por no decir una mera falta de educación. Un compañero me comentaba que, en una reunión que tuvo con una persona que ejercía altas responsabilidades públicas y en la que se trataban temas ciertamente importantes de su entidad, esta persona pasó buena parte del tiempo en posición cabizbaja leyendo mensajes y dando respuesta inmediata a los mismos. “De vez en cuando -me decía- levantaba la cabeza y miraba con ojos desconcertados”. Era imposible –pensé de inmediato- que su mente, en esas condiciones, retuviera lo más mínimo de lo que allí se decía. La atención fragmentada no es atención. Lean a Montaigne. Tiempo perdido, decisiones posiblemente equivocadas. En fin, cosas de los dispositivos llamados inteligentes en manos necias.

Pero para sustos los que nos da la administración electrónica de verdad. La que se apodera de nuestras vidas al hipotecar nuestro tiempo y poner a prueba nuestro sistema nervioso (¡Ay como no te descargues la última versión de Java, estás literalmente muerto!, ¡Y que nada te pase como trabajes con un entorno Mac (como es mi caso); en ocasiones vas dado (por no ser más explícito)! Aunque en algunas administraciones públicas eso de la administración electrónica tenga aún algo de ciencia ficción o, peor incluso, de ciencia oculta. Tiempo habrá para implantar tan prodigioso invento que nos ahorrará tiempo y dinero. De momento, ni una cosa ni la otra, al menos para el sufrido ciudadano.

Por ejemplo, de la factura electrónica ya nadie se libra, menos si eres empresa. En unos sitios es fácil de tramitar (lo cual se agradece como buena práctica) y en otros se transforma en una odisea o una peregrinación que pondrá también a prueba tu sistema nervioso. En el mes de agosto –me comentaba un microempresario- este debía girar unas facturas pendientes. Tras unas consultas telefónicas que nadie atendía (“ferragosto”, como dicen los italianos, tiempo de vacancia y de fiesta, nada apropiado para estar pencando) el susodicho empresario tuvo que acudir a una entidad de una Administración para tramitar un certificado electrónico. Esos días la persona que atendía estaba de vacaciones y quienes “somos empresa” –me señalaba- lo debemos gestionar presencialmente, pero con su presencia no basta se requiere también la “del otro” (quien se lo va a entregar, previa comprobación de la documentación correspondiente y pago de “una módica” cantidad). Pero ese empleado, al parecer, estaba ausente; no paseando bajo el sol de invierno del Retiro, sino presumiblemente huyendo del calor. “Vuelva usted mañana” –y no es broma- se le dijo, pues es mañana cuando se incorporaba de las vacaciones quien debía tramitar este tema. Así las cosas, no sin un punto de cabreo, el empresario se fue a la Administración “contigua” y obtuvo un flamante certificado electrónico que, tras un sinfín de tentativas suyas, de sus colaboradores e incluso del personal informático, para emitir y enviar las respectivas facturas el resultado fue vano. Con ese “certificado” el vía crucis digital estaba garantizado: “Mejor que para esa Administración utilices el certificado ‘pata negra’”, se le vino a sugerir (debía ser por lo del precio que tal certificado tenía, añadió, pues era muy semejante a un jamón de bellota ). Así, tras una peregrinación de varias semanas –según me contaba- se resolvió el dilema (al menos eso cree él, pues tramitadas y enviadas están las “costosas” facturas). A ver, concluyó, cuál es lo siguiente que me pasa en esta selva electrónica, pues me indicaba que ya está alerta, cuando no “electrificado”.

Pero la Administración Pública es una fuente de sorpresas. Tras los recortes de permisos como consecuencia de la crisis económica y fiscal (recuerden “el argumento ministerial”: “hay que equiparar las condiciones de trabajo del sector público y privado”), la llegada de las primeras elecciones del 20-D de 2014 supuso retornar en su plenitud los “moscosos” y “canosos” antes extraviados. Ahora no hay quien los mueva, al menos hasta 2017, si finalmente hay un Gobierno en este país “sin cabeza”. Es cierto que allá por entonces algún “moscoso” ya había vuelto al redil, pero luego se regalaron todos porque había que votar y nada mejor para los empleados públicos (más de dos millones de votos y sus respectivas familias) que hacerlo con la tranquilidad necesaria de haber disfrutado de unas largas (“y merecidas”) vacaciones o tener expectativas de ellas. La “papeleta deseada” entra mejor con la mente en descanso, pensaron desde el Gobierno. La crisis fiscal no había remitido, ni tiene visos de hacerlo a corto plazo. Pero qué más da, hacemos trampas en el solitario y en Bruselas ni se enteran. Este es un país muy poco serio y así lo viene acreditando con el paso del tiempo. Luego nos duele que nos comparen con otros vecinos de ese mar de cultura milenaria. También en esto nos parecemos.

Dos anécdotas sobre el particular. Un buen colega me contaba la siguiente anécdota: en un autobús, hace unos días, conversaban en voz alta sobre sus recientes vacaciones (que oían todos los viajeros colindantes) un funcionario y una funcionaria situados a dos filas de distancia. Eran personas, por su aspecto, con muchos “canosos”. “¿Dónde has ido de vacaciones en agosto?” –le decía la mujer al hombre. “A ningún sitio, solo he tomado quince días y por obligación” -respondía él; “pues el resto he estado ‘trabajando’; ya sabes, en agosto en la Administración no se da palo al agua, aquello es un balneario, pues la jefa está de vacaciones y no se mueve una hoja: me las tomo después, cuando el ambiente de curro está caldeado” –sancionó. Pero el probo funcionario siguió refrescando la mañana de los pasajeros: “A principios de octubre me voy a China, a contar chinos”, contestó con particular cachondeo. Su interlocutora le respondió, con no menos “gracia”: “pues qué ganas tienes, cuéntalos aquí que tenemos legión”. El funcionario añadió: “Y aún me quedan bastantes días; ya sabes esto es una fuente inagotable, sobre todo para los que llevamos tiempo ‘en la empresa’”. Risas a carcajadas entre ellos, mientras el resto “del pasaje” –me decía mi buen amigo- “oíamos atónitos una conversación que podía ser calificada de moralmente indecente, pues el autobús iba lleno a primera hora de la mañana de personas que acudían a trabajar a puestos de trabajo con unas condiciones muy diferentes a las expuestas por tan particular “’empleado público’”. Sentido de servicio a la ciudadanía, añadí. Con esos embajadores, la Administración no necesita carta de presentación.

Pero si eso no fuera suficiente, pocos días después he comprobado que el año comienza su declive. Y ello lo percibo en que no pocos empleados públicos se las ven y se las desean “para colocar en el calendario” sus días de vacaciones o sus permisos pendientes. Algunas personas me lo cuentan directamente. Otras, con más pudor, se lo callan. Pero la semana del 10 de octubre me ha puesto alerta. Hasta en dos ocasiones he sufrido alteraciones intempestivas de agenda porque una parte del personal de entidades públicas iba a estar esos días de “acueducto” (que no “de puente”). Y solo es el inicio de lo que viene: conforme se acerque el mes de diciembre y la proximidad de las vacaciones las oficinas de las administraciones públicas irán adquiriendo una imagen patética, propia de un paisaje desértico. Mejor no programas nada en esos tiempos, ni programas formativos ni reuniones. Nadie vaga por el desierto.

Afortunadamente desde principios de octubre ya tenemos la Administración electrónica “en marcha” (la Ley dixit), aunque diferida en sus efectos integrales hasta dos años después. Pero ya podemos tramitar nuestras solicitudes y demandas dirigidas a otras administraciones en las oficinas públicas de cualquier otra administración. Veremos qué pasa con semejantes escritos y su tramitación ulterior. Mucho me temo que el Fax, cuando no el “Burofax”, pueden sufrir una inédita resurrección, a riesgo si no de que los plazos se agoten antes de que el escrito o solicitud cursada por esa vía llegue a su destino y la Administración Pública destinataria deba responder por ello. La comunicación entre administraciones públicas ya debe ser totalmente electrónica, pero del dicho al hecho va un trecho. Luego llegará el momento de que todo se haga electrónicamente, pero intuyo que, entonces también, vendrán innumerables problemas de software, interoperabilidad, actualizaciones imprescindibles y otras zarandajas (sobre todo para los ciudadanos o empresas que no tengan sus equipos informáticos “a la última” o no paguen por contratar tales servicios a las «gestorías electrónicas») . A partir de entonces, dará igual si los empleados públicos están o no presentes, comenzarán a ser superfluos, pensarán aquellos ingenuos creyentes de la sociedad digitalizada. Pero no se llamen a engaño, siempre habrá algún oscuro o complejo paso electrónico que no sabrán cómo superar. En ese caso y en esos días (sobre todo si es en agosto o en diciembre-principios de enero) no se les ocurra acudir a las oficinas o llamar por teléfono: oirán resucitar “el vuelva usted mañana”, esta vez electrónico. La cultura y las patologías inherentes en el mal funcionamiento de las organizaciones (en este caso públicas) no cambian con entornos tecnológicos avanzados, desgraciadamente. Son una ayuda, pero depende de cómo se empleen. Si Larra levantara la cabeza …

COMPETENCIAS MUNICIPALES: ESTADO DE LA CUESTIÓN

“A falta de una regulación constitucional directa, y más o menos pormenorizada, de los contenidos de la autonomía local, su protección con una garantía institucional implica que al regularla el legislador ordinario no puede desconocer sus elementos componentes esenciales” (S. Muñoz Machado, Constitución, Iustel, 2004, p. 164)

La garantía constitucional de la autonomía local por lo que respecta al establecimiento de límites al legislador básico (o de desarrollo) en relación con las competencias municipales, es muy frágil. Un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre el principio de autonomía local (por todos, los diferentes estudios de Luciano Parejo sobre esta misma materia), constata que esta no ha sabido construir un dique efectivo que preserve un núcleo mínimo de competencias que el legislador debe garantizar a los municipios. Esta doctrina transforma esa garantía constitucional de la autonomía local en el ámbito de competencias municipales (ex artículos 137 y 140) en un mecanismo frágil e inconsistente, que no puede hacer frente a las acometidas reductoras del legislador posterior, como ha venido a sentenciar la reciente jurisprudencia constitucional. A pesar de las bondades de importar esa categoría de «garantía institucional» al ámbito local de gobierno, sus frutos (aunque algunos ha habido) han sido más bien magros.

La LRSAL llevó a cabo un intento de reducir el espacio de autogobierno municipal mediante una “reordenación” de sus competencias. Tras la STC 41/2016, de 3 de marzo, ese ensayo puede entenderse completamente fracasado. Sin embargo, la pretensión de insertar en una norma estructural que regula las instituciones locales (LBRL) disposiciones normativas “medida” dirigidas a hacer frente a realidades contingentes propias de un escenario de crisis económico-financiera y de contención fiscal (a través de un doble rasero de normas de racionalización y normas de sostenibilidad), ha tenido como efecto no deseado perturbar  todo el sistema de competencias municipales y, además, “contaminar” otras instituciones (tales como las mancomunidades: Disposición transitoria 11ª LRSAL), algunos mecanismos de financiación (Disposición transitoria 9ª LRSAL), así como no pocas disposiciones normativas que deben releerse de acuerdo con este nuevo marco básico (re)interpretado por la jurisprudencia constitucional.

Algunas evidencias han quedado claras. La primera es que el artículo 25.2 LBRL no es atributivo de competencias (algo que ya estaba dicho por la STC 214/1989 y que la jurisprudencia más reciente recuerda), sino que únicamente determina una concreción de un estándar mínimo de garantía en clave de competencias municipales que el legislador autonómico sectorial debe respetar (no así, pese al empeño del Tribunal, el legislador sectorial estatal; pues una norma básica, como ha recordado el profesor Velasco, no obliga a una ley estatal posterior).

La segunda radica en que el intento de limitar competencias municipales sectoriales y transferir algunas de ellas a las Comunidades Autónomas ha quedado taponado de raíz por su inconstitucionalidad manifiesta. También queda fuera de juego el confuso empeño de la Disposición adicional 15ª LRSAL en materia de competencias educativas.

La tercera consiste en que una de las pocas previsiones de la LRSAL que defendía la autonomía financiera de los entes locales (el artículo 57 bis LBRL), en concreto la garantía de pago en el ejercicio de competencias delegadas y en convenios con Comunidades Autónomas que incumplieran sus obligaciones financieras, ha sido declarada inconstitucional por motivos formales (no disponer de rango de Ley Orgánica). Los municipios, una vez más, a los pies de los caballos, en este caso autonómicos, para que pisoteen lo que crean conveniente.

Y, la cuarta, estriba en que nada impide –a juicio de la altisonante voz del Tribunal Constitucional- que leyes básicas de régimen local posteriores retranqueen o reduzcan la autonomía local garantizada por las leyes básicas anteriores (por ejemplo, en la supresión del título universal de competencias, en la restricción de las materias garantizadas del artículo 25. 2 LBRL o en la reconducción de las actividades complementarias del derogado artículo 28 LBRL a competencias ejercitables mediante exigentes requisitos establecidos en el artículo 7.4 LBRL). Una garantía “constitucional” de la autonomía local que se asemeja a un chicle o acordeón desafinado. Pobre resultado, solo subsanable por una reforma constitucional que fije un mínimo garantizado de autonomía municipal.

Junto a esas evidencias hay otras cuestiones que quedan en un estadio de claroscuro. Por un lado,  la aplicabilidad de los apartados 3, 4 y 5 del artículo 25.2 LBRL, que si bien mejoran la posición de los municipios cuando el legislador autonómico sectorial pretenda regular una materia, no es menos cierto que no garantizan que lo mismo suceda cuando lo haga el legislador estatal, como también cabe dudar de que esa operación que condiciona una facultad legislativa autonómica pueda ser realizada por un legislador básico local interfiriendo las potestades básicas de autoorganización institucional de las Comunidades Autónomas (¿hasta qué punto el legislador básico puede condicionar formalmente el ejercicio de la potestad legislativa autonómica cuando esta se despliega sobre el ámbito local?: pregunta orillada por  el Tribunal Constitucional; quien no ha cuestionado la constitucionalidad de esos tres últimos apartados del artículo 25 LBRL).

Por otro, hay que registrar las confusiones que en la jurisprudencia constitucional se siguen constatando entre competencia y servicio mínimo obligatorio, algo que no ayuda precisamente a clarificar el sistema competencial de los municipios.

Y, en fin, el eterno problema de la tipología de las competencias municipales. El Tribunal Constitucional, arrastrado por una Ley confusa (artículo 7.4 LBRL) y por algunas opiniones doctrinales, considera que las competencias derivadas del artículo 7.4 tienen también la consideración de “competencias propias”, si  bien sometidas a una serie de exigencias formales (realmente materiales) para su cumplimiento. Sin embargo, un análisis sosegado de ese enunciado legal básico contradice meridianamente tal caracterización, pues una de las exigencias centrales para ejercer tales “competencias” es la de que “la Administración competente por razón de la materia” informe que no existe duplicidad y, por tanto, que “no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública”. No cabe, por tanto, que “una competencia” sea a la vez de “dos Administraciones”.

De ahí se deriva que realmente lo que hace el legislador básico es facultar a que los municipios puedan llevar a cabo actividades, servicios o prestaciones en ámbitos materiales que son competencia de una Administración Pública, mientras esta  no los desarrolle “sobre el mismo territorio y población” (tal como reza el artículo 5.4 “in fine” de la Ley 40/2015, ya que aunque solo sea aplicable a las relaciones entre órganos administrativos, es la única definición legal básica de “duplicación” actualmente existente). En este punto, la redacción anterior del artículo 28 LBRL era mucho más clara y evitaba todas esas confusiones o especulaciones interpretativas. La jurisprudencia constitucional, por tanto, no clarifica las cosas, sino que las confunde más aun. Llamar a esas actividades como competencias propias solo se puede entender en clave de que el municipio actúe sobre un ámbito material virgen de atribución a un nivel de gobierno (algo poco frecuente). Si lo hace sobre un ámbito material atribuido a otra Administración (supuesto específico del artículo 7.4 LBRL), los problemas aplicativos se multiplicarán, pues es una actividad necesariamente “concurrente” que, por los motivos que fueran, quien es titular de la competencia no presta el servicio o actividad en ese territorio y para la misma población, lo que habilita su ejercicio (temporal) por el nivel local de gobierno (que no es quien ostenta tales competencias, solo atribuibles por Ley y no por decisión administrativa).

En ningún caso, el informe favorable de la Comunidad Autónoma o de la Administración del Estado, en su caso, puede suponer declinar del ejercicio futuro de esa actividad, prestación o servicios en ese ámbito territorial y en esa población por quien sea titular de la competencia, lo que conduce derechamente a una interpretación restrictiva (o cuando menos cautelar) del otorgamiento del informe que permita tal ejercicio. Además, el Tribunal ya advierte: el artículo 7.4 no es inconstitucional por afectar a la autonomía local (es una impugnación “preventiva”, añade), pero si puede afectar a tal autonomía constitucionalmente garantizada el informe que en su día emita la Administración “competente por razón de la materia”, dependiendo de cómo se argumente la negativa a ese ejercicio. Patada “hacia delante”. Un foco más de tensiones jurisdiccionales futuras, que ofrece un marco de fuertes incógnitas en los casos de negativa o, incluso, de problemas ingentes en los supuestos de reversión de “la actividad o servicio” cuando el legislador futuro competente reordene normativamente la actividad y confiera tales servicios o actividades a la Administración “competente en razón de la materia”. Una fuente asimismo de problemas múltiples puesto que esas actuaciones municipales son más bien propias de un sistema de concurrencia imperfecta de competencias. Problemas que han sido incubados por una mala regulación (o una regulación “poco inteligente”) del legislador básico que ha  enturbiado más aun la compleja situación existente de las competencias municipales y que la reciente jurisprudencia constitucional no ha sabido resolver convenientemente. Como siempre esas incertidumbres vuelven al lugar en el que deberán resolverse: es decir, al ámbito municipal de gobierno, donde en no pocos casos los problemas aplicativos se agolparán.  Algo que a los distintos legisladores o al propio Tribunal Constitucional no parece afectarles en exceso, pues el nivel local de gobierno sigue siendo –así se acredita- el eterno incomprendido.

En cualquier caso, se han dado pasos adelante. La clarificación del sistema de competencias municipales ha sido notable en todo lo referente a las declaraciones de inconstitucionalidad antes expuestas. Pero queda un sabor de boca amargo. El Tribunal Constitucional sigue dando una de cal y otra de arena. Hay mucha confusión aún no aclarada. Y eso no es bueno para un sistema competencial municipal que, en no poca medida, continúa dependiendo demasiado del legislador sectorial y ahora también de los humores de las Administraciones Públicas que deban “reconocer” si los municipios son o no “competentes” para desarrollar actividades, servicios o prestaciones que el legislador sectorial no les ha reconocido. Eso de que las competencias municipales se atribuyen por Ley, en este último caso se transforma así en una pura quimera, lo que avala más aun la tesis de que lo establecido en el artículo 7,4 LBRL no podría nunca pretender que la “competencia” municipal ejercida a través de ese procedimiento legal tenga la caracterización de “competencia propia” municipal, sin perjuicio de que tales actividades municipales una vez reconocido que no duplican las prestadas por la administración “competente por razón de la materia” (artículo 7.4 LBRL), se ejerzan en un régimen de libre disposición y autonomía. Son dos cosas distintas, al menos si se quieren dejar claros los conceptos.

NOTA: Este comentario forma parte de las Conclusiones de un breve trabajo titulado “Las Competencias municipales tras la reforma local y la revisión del Tribunal Constitucional”. Si se quiere consultar el trabajo en su integridad puede hacerse en esta misma página Web en la sección de “Documentos”: https://rafaeljimenezasensio.com/documentos/.

EL SECTOR PÚBLICO LOCAL TRAS LA LEY 40/2015: RETOS INMEDIATOS Y CUESTIONES ABIERTAS[1]

EL SECTOR PÚBLICO LOCAL TRAS LA LEY 40/2015: RETOS INMEDIATOS Y CUESTIONES ABIERTAS[1]

“El fundamento de un liderazgo eficaz está en reflexionar acerca de la misión de la organización, definirla y establecerla de forma clara y visible” (Peter Drucker, Drucker Esencial, Edhasa, Barcelona, 2003, p. 206)

Dentro de unos días, el 2 de octubre, entrará en vigor la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público (LRJSP). Esta Ley regula en su título II la “Organización y funcionamiento del sector público institucional”, cuyo contenido básico –según prevé la disposición final decimocuarta- se limita a los capítulos I y VI (salvo el artículo 123.2) y los artículos 129 y 134, del capítulo VII. Pero eso, por lo que afecta al ámbito local de gobierno, no es exactamente así, tal como diré de inmediato.

Tras esta reforma vestida de “estructural”, pero basada paradójicamente en criterios de ajuste o contención fiscal (algo que nunca debería insertarse en las normas estructurales que tienen vocación de permanencia en el tiempo), el sector público institucional local sufrirá notables cambios inmediatos y se abrirán, asimismo, ciertas dudas o cuestiones (algunas aún poco clarificadas) sobre la aplicabilidad de determinadas reglas. El objeto de este breve comentario es señalar los aspectos más relevantes a corto plazo de esa reforma. Tiempo habrá de tratar otros con mayor profundidad.

El concepto de sector público institucional (con carácter también básico) se recoge en el artículo 2 de la Ley (ámbito subjetivo), aunque en términos poco precisos. Esa regulación tiene contenido básico. El criterio objetivo es la dependencia o vinculación de los organismos públicos o entidades de derecho privado a un nivel de administración pública territorial. Ello plantea de inmediato la cuestión de si los consorcios y las fundaciones, que “se adscriban” a tales niveles territoriales, forman o no parte de tal concepto de sector público institucional. A pesar de las imprecisiones iniciales, el título II incluye con claridad a los consorcios y fundaciones como parte integrante (como objeto de regulación) de ese “sector público institucional”, en el caso que nos ocupa “local”.

Como es sabido, la regulación del sector público local está dispersa en un complejo normativo nada coherente, donde se acumulan normas básicas estatales, con leyes de desarrollo autonómico, reglamentos “añejos” (como el de Servicios de las Corporaciones Locales), otras disposiciones reglamentarias autonómica con ese mismo objeto (ROAS y similares), estatutos de tales entidades y otro tipo de instrumentos jurídicos complementarios. Un auténtico batiburrillo, escasamente ordenado y coherente, al que se suma ahora la citada LRJSP (que, en esta materia, no pone precisamente orden, sino todo lo contrario; al menos en lo que afecta al nivel local de gobierno).

¿Qué cambia la citada LRJSP en relación al sector público local?, ¿qué retos introduce?, ¿cuáles son las dudas o cuestiones abiertas que suscita? A tales preguntas se puede responder sucintamente del siguiente modo:

1.- Valoración inicial. La LRSJP entronca esta materia con un conjunto de medidas normativa aprobadas por el Estado en los últimos años dirigidas al control de las cuentas públicas, a la “racionalización” (entendida como reducción de entidades) del sector público institucional, así como al incremento de controles económico-financieros de tales instituciones. Las reformas económico-financieras y la (maltrecha) reforma local fueron en esa misma dirección: la LRJSP pretende cerrar el círculo. Sin este enfoque general no se entienden algunas de las medidas que a continuación se exponen. La reforma se vende como estructural, pero está preñada de una fuerte contingencia. Y de ahí sus obsesiones, que se anudan con las existente durante todo el período (aún no cerrado) de contención fiscal.

2.- Establecimiento de sistemas de supervisión continua de sus entidades dependientes. Todas las AAPP que tengan sector público institucional (por tanto, también las entidades locales) deberán configurar tales sistemas, cuya finalidad es comprobar que subsisten los motivos para seguir manteniendo tales entidades, pero con el objetivo explícito de formular periódicamente “propuestas de mantenimiento, transformación o extinción” de tales entidades (artículo 81.2). La Ley, sin embargo, nada nos dice sobre cómo establecer tales sistemas en el ámbito local, regula exclusivamente esta materia para la AGE (artículos 85 y 87, principalmente; que pueden servir “como modelo” para esos procesos), donde ya se advierte la auténtica pretensión de esta norma: estimular transformaciones y, en su caso, extinciones de tales (molestas) entidades. Puede tener consecuencias serias ese proceso. Hay que transmitir a Bruselas que cumplimos los deberes, entre otros “podar” el denso y extenso sistema de entidades instrumentales.

3.- Inventario de Entidades del Sector Público. La LRJSP configura al citado Inventario como “registro público administrativo”, con una finalidad también muy precisa: que la AGE disponga de información actualizada (naturaleza jurídica, finalidad, etc.) de todas y cada una (“cualquiera que sea su naturaleza”) de las entidades del sector público institucional local, autonómico y general (artículo 82). La creación, transformación, fusión o extinción de cualesquiera de tales entidades deberá ser inscrita en el citado Inventario. Al margen de las cuestiones procedimentales, que se tratan en el artículo 83, lo relevante es que tales entidades deberán aportar la certificación de la inscripción de la entidad en tal Inventario para que por parte de la Administración tributaria les sea asignado el NIF definitivo y la letra identificativa correspondiente. Para que ninguna desmemoriada administración local se olvide de inscribir tales entidades. Con esta potente herramienta centralizada el “Gran hermano” (Intervención General) podrá tener una fotografía mucho más fiable de cuáles son las dimensiones exactas del sector público. Y para ello, la disposición adicional octava, apartado dos, prevé que todas las entidades del sector público institucional, “cualquiera que sea su naturaleza”, deberán estar inscritos en el Inventario “en el plazo de tres meses a contar” desde la entrada en vigor de esta Ley (2 enero de 2017). Pronto empieza a correr el plazo.

3.- ¿Qué ocurre con el reenvío del artículo 85 bis de la LBRL a la LOFAGE en materia de organismo públicos? El artículo 85 bis de la LBRL establece, como es sabido, un reenvío a determinados artículos de la LOFAGE en lo que afecta a la regulación jurídica de los organismos autónomos y entidades públicas empresariales de carácter local, con excepción de las peculiaridades que en ese artículo citado de la LBRL se regulan de forma específica. Aquí se plantean dos problemas, uno formal y otro material. El problema formal es que, por un lado, la LOFAGE ha quedado derogada por la LRJSP (aspecto nada menor que no ha sido tenido en cuenta por esta última Ley); mientras que, por otro, la LRJSP no subsana ese reenvío determinando a qué artículos de ese texto legal debe entenderse hecho. Problemas que plantea hacer chapuzas como la que llevó a cabo la Ley 57/2003 de reforma de la LBRL, o la que ha hecho ahora el legislador de régimen jurídico del sector público (en esa precipitada elaboración y tramitación del proyecto de ley). El problema material es que la LRJSP modifica puntualmente algunas cuestiones importantes del régimen jurídico de los organismos públicos, por ejemplo la propia definición de “organismo público” (artículo 88) o, más importante aun, acota el uso de las entidades públicas empresariales a aquellas entidades de Derecho Público “que se financien mayoritariamente con ingresos de mercado”. Ni que decir tiene que ese olvido del legislador no puede subsanarse mecánicamente con una traslación mecánica de los preceptos de la LRJSP a las previsiones que en su día llevó a cabo la LOFAGE y que determina el artículo 85 bis LBRL. El legislador sobre este punto opta por el silencio y esa anomia de algún modo se deberá cubrir. La cuestión es mucho más compleja y las consecuencias de ese nuevo régimen jurídico (sobre todo para aquellas entidades públicas empresariales locales que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado) están aún por definir. En este “Estado sin cabeza” (sin Gobierno y sin Parlamento que actúe como tal) no pregunten a nadie qué se ha de hacer porque nadie lo sabe. Arréglenselas como puedan.

4.- Régimen Jurídico de los Consorcios locales en la LRJSP: marco general y sistema de fuentes. La pretensión de la LRJSP sigue la estela de la “cruzada” contra los consorcios que el MHAP lleva emprendida durante los últimos años, aunque hay algunas paradojas. La pretensión de la LRJSP, ya anunciada con carácter previo, es configurar una regulación básica integral de los consorcios, aplicable por tanto a la Administración local de modo preferente (artículo 81.3), lo que no impide la aplicación singular de las previsiones recogidas sobre los consorcios en los artículos (entre otros) 26 y 57, así como en las disposiciones adicionales novena y duodécima, de la LBRL (que siguen plenamente vigente, aunque contradigan algunas previsiones de la LRJSP, por ejemplo en materia de “entidades instrumentales de segundo grado”), así como de otras reglas contenidas en la LRSAL (por ejemplo, disposiciones adicionales 13ª y 14ª; o disposición transitoria 6ª), en aquellos casos que no se han incorporado a la LBRL. La LRJSP es poco precisa en este punto (artículo 119.3), puesto que alude a “la supletoriedad” (técnica de relación entre ordenamientos distintos) para explicar la relación entre la LRJSP y las leyes locales básicas (LBRL y LRSAL), que son del mismo ordenamiento estatal. Tampoco impide, como es obvio, que los consorcios se rijan por la normativa autonómica de desarrollo siempre que esta no contradiga tales presupuestos básicos.

5.- La naturaleza jurídica de los Consorcios Locales. Tras la publicación de la LRSAL se planteó abiertamente la cuestión de la naturaleza de los consorcios como entidades locales, dado el fuerte carácter instrumental que tal Ley atribuía a tales entidades. La reforma de la Ley 30/1992 (disposición adicional vigésima), incorporada también en la propia LRSAL, acentuó tal percepción. La LRJSP viene a cerrar el círculo, aunque la precisión no sea su faceta determinante, puesto que regula a los Consorcios (así como a las Fundaciones) dentro del “sector público institucional”, somete a tales entidades al Inventario ya citado y todo apunta que la adscripción (que no vinculación o dependencia) determina una naturaleza jurídica que difícilmente puede encontrar acomodo como entidad local, aunque hay opiniones discrepantes sobre este punto.

6.- Un régimen jurídico de los Consorcios que “refunde” lo ya existente, pero con algún añadido. Realmente, novedades hay pocas en la regulación de los Consorcios, puesto que se refunde lo ya establecido en la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992 (reforma LRSAL), con lo regulado por la Ley 15/2014, de racionalización del sector público (artículos 12 a 15), así como con alguna reforma puntual posterior (la previsión excepcional de que pueda haber personal propio al servicio de los Consorcios). El añadido sustancial, ciertamente paradójico, es que –de acuerdo con el artículo 118.1 de la Ley- pueden formar parte de los Consorcios entidades privadas “con ánimo de lucro”, no solo aquellas que –como decía el artículo 87.1 LBRL (derogado por la LRJSP) “entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público”. No obstante, si en los Consorcios participan entidades privadas, “el consorcio no tendrá ánimo de lucro y estará adscrito a la Administración pública que resulte de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado anterior”. Por un lado, se pretende “estrangular” a los consorcios –como ahora se verá-, mientras que por otro parece ampliarse su radio de acción.

7.- Una regulación de los Consorcios contradictoria: “puente de plata” para abandonar el Consorcio e impulso de nuevos tipos de fórmulas consorciales. Como ya hiciera la Ley 15/2014, de racionalización del sector público, la LRJSP vuelve a tender “puentes de plata”, para que las entidades que formen parte del Consorcio huyan del mismo y se busque así la desaparición de tales entidades por abandono de sus miembros. Pero a esa regulación ya existente (ahora reproducida en el artículo 125 de la Ley), se le une la disposición adicional décima de ese mismo texto legal, que “anima” (mediante una exención de sus correspondientes obligaciones) a las entidades que formen parte de un Consorcio a no abonar sus aportaciones al fondo patrimonial o a la financiación comprometida a realizar, siempre que “alguno de los demás miembros del Consorcio no hubieran realizado la totalidad de sus aportaciones dinerarias correspondientes a ejercicios anteriores a las que estén obligados”. Curiosa forma de “reventar” los Consorcios a través de “dinamita” legal.

8.- Normas básicas en materias de Fundaciones. En materia de Fundaciones el esquema que sigue la LRJSP es algo parecido. Se trata de adscribirlas a una Administración Pública, independientemente de su naturaleza originaria, y para ello se prevé que los estatutos determinarán la Administración Pública de adscripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 129.2 de la Ley. Asimismo, el artículo 134 prevé expresamente que el Protectorado de tales fundaciones será ejercido por el órgano de la Administración de adscripción que tenga atribuida tal competencia. Una vez más, el control económico-financiero y el seguimiento de todas aquellas fundaciones en las que participen entes locales, parece estar en el trasfondo de la medida. Nada nuevo tras lo visto en el caso de los consorcios, aunque el tema de las fundaciones presenta perfiles singulares que no pueden ser examinados en este momento.

En fin, la LRJSP tiene fuertes impactos sobre el sector público local, algunos claros y otros más difusos o inciertos. No resuelve el caótico estado del sistema normativo-institucional de esta materia y su marcada dispersión. Es más, coadyuva a su incremento y desorden, planteando problemas nuevos sin solución fácil. Ciertamente, en este punto la LRJSP ha sido poco cuidadosa, más bien bastante chapucera (al menos en algunos puntos), fruto tal vez de una precipitada elaboración y expeditiva tramitación parlamentaria, que no ha dejado sosiego alguno para incorporar algo de sentido común en tales previsiones. El mundo local, como siempre, se aborda mal y a destiempo.

La reforma, de obvio sesgo jurídico-administrativo (su enunciado legal no engaña), sigue obsesionada en dar respuestas marcadas por la contingencia (medidas para “suprimir” sector público institucional) e incorporarlas en marcos jurídicos estructurales. Un error de principiantes, pues para pretender esos resultados mejor hubiere sido acudir a “leyes medida o ad hoc” o, en su caso, plantearse abiertamente –como reza la cita al inicio de este comentario- cuál es la misión y visión de todas y cada una de tales entidades instrumentales. Si así se hiciera, posiblemente algunas de ellas no podrían explicar cabalmente para qué fueron creadas y menos aun para qué sirven en estos momentos. Pero seguimos confiando ciegamente en el Derecho, aunque este ofrezca innumerables agujeros negros, y más que solucionar las cosas a veces incluso las complique.

[1] Esta reflexión es un breve resumen de una parte del Curso (Sector Público Institucional Local) que vengo impartiendo en diferentes instituciones sobre “Impactos de las Leyes 39 y 40/2015 sobre las entidades locales y los procesos de elaboración de normas locales”.

INTEGRIDAD Y TRANSPARENCIA, IMPERATIVOS DE UNA BUENA GOBERNANZA [1]

“Olvidamos con más facilidad nuestras faltas cuando solo las conocemos nosotros” (La Rochefoucauld, Máximas, Akal Básica de Bolsillo, 2012, 196)

“Nadie ha dudado jamás que la verdad y la política nunca se llevaron demasiado bien, y nadie, por lo que yo sé, puso nunca la veracidad entre las virtudes políticas” (Hanna Arendt, Verdad y política, en Entre el pasado y el futuro. Ocho ejercicios sobre la reflexión política, Península, 2016, 347)

Sin integridad y transparencia –como reconoce Rosanvallon- no se puede pretender reforzar esa institución invisible que es la confianza de la ciudadanía en lo público y en sus representantes y agentes. Esa reflexión nos muestra asimismo la importancia que tiene el orden de enumeración de ambos principios. De los dos imperativos expuestos, la primacía debe estar siempre en el lado de la integridad (aspecto sustantivo) y no de la transparencia (carácter instrumental). En nuestro país hemos cambiado el relato: lo trascendente es lo instrumental, mientras que lo sustantivo se adjetiva. Cosas del subdesarrollo institucional.

Integridad

No puede haber, ni de hecho la hay (o, cuando menos, no debería haber), indiferencia ciudadana en lo que afecta al comportamiento ético de los responsables públicos, sean estos quienes fueren. La crisis y el empobrecimiento de una parte de la población, así como la pérdida descomunal (auténtica sangría) de confianza política, están multiplicando los test de escrutinio de la ciudadanía frente a quienes ejercen el poder o prestan servicios públicos.

Sin embargo, la ética institucional es de doble dirección. En efecto, la buena o mala ética pública juega como espejo en el que se mira la ciudadanía; es decir, impregna la sociedad, replica sus valores (o desvalores) y conductas (o malas conductas). La integridad institucional ha despertado conforme la corrupción se hacía más presente en el espacio público, como mecanismo reactivo. Pero no suele ser buena práctica, o al menos no es la mejor, solo reprimir. Mejor es prevenir. Es la esencia auténtica de la integridad institucional.

Lo que se haga en las instituciones públicas no es ni puede ser indiferente a la ciudadanía. Quienes dirigen o gestionan nuestros asuntos públicos son parte de esa estructura social y trasladan sus valores al ejercicio de su actividad. Nos gusta escandalizarnos de los políticos que tenemos, sin embargo nunca nos sorprendemos de nuestra baja calidad moral, como bien apuntaba La Rochefoucauld. No puede haber políticos íntegros moralmente o políticos transparentes cuando la sociedad no ha interiorizado esos valores. Es algo absurdo o sencillamente un pío deseo.

Un comportamiento político no moral (por pequeño o insignificante que fuere) debería tener consecuencias políticas. Cuando no las tiene, algo grave pasa. Asistimos un día sí y otro también a faltas evidentes desde el plano ético individual de quienes ejercen la actividad política o funcionarial sin que tales conductas tengan consecuencias: hay reproche moral (cuando existe), pero quienes han adoptado esas conductas no se dan por aludidos. Adoptan la táctica del escaqueo: “no va conmigo”, piensan. Ni la “vieja” política ni lo que es peor aun la “nueva”, adoptan solución alguna frente a tales hechos. Se multiplican los casos y “la tribu” del partido o del sindicato protege a quienes no han acreditado una conducta moral acorde con la ejemplaridad debida. Todo se transforma en una falsedad o, incluso, en una mentira. No en vano, Pascal ya calificó a la política como un “hospital de locos” (Pensamientos, Alianza Editorial, 2004, p. 93, 331).

Hay un evidente error de perspectiva. Todo consiste en creer que se es o no se es íntegro. Como si fuera algo innato o inherente a la persona. La moral como la ética es una conquista cotidiana, siempre presente. Pero, ya lo decía Aranguren, es una lucha continua; lo logrado puede evaporarse en cuestión de segundos. Una conducta no ajustada echa por tierra toda una “vida ejemplar”. La integridad es más un camino (“siempre in via”) que un objetivo: exige, por tanto, continuidad y una constancia en la persecución de esa finalidad. Pero sobre todo requiere adoptar hábitos que marquen un carácter, tal como puso de relieve Aranguren (Ética, Biblioteca Nueva, 2009, pp. 22 y ss.). La integridad tiene, como también decía este autor, una innegable carga trágica: siempre (sobre todo en las situaciones extremas donde aparece ampliada) se está en tensión (Ética y Política, Orbis, 1985).

La integridad ofrece una perspectiva temporal que no se debe abandonar nunca si se quiere analizar objetivamente el problema. Jankélévitch lo estudió magistralmente (Curso de Filosofía moral, Sexto piso, 2010, pp. 129 y ss.). En otros términos, los problemas morales en el ámbito público deben mirar más al futuro que al pasado, aunque este último sea importante por las consecuencias jurídicas que esas conductas pudieron implicar. Interesa poco para la conducta presente el comportamiento pasado, salvo que este haya estado salpicado por incumplimientos graves de las obligaciones legales y estas hayan sido merecedoras de sanción, en cuyo caso lo que debe existir es un filtro suficientemente eficaz para impedir el tránsito (de detección o alerta temprana) desde las funciones privadas a las públicas.

Las instituciones públicas deben, por tanto, procurar la construcción de infraestructuras éticas en su funcionamiento ordinario, unas vendrán definidas por marcos normativos que tipifiquen las infracciones y sanciones, mientras que otras estarán configuradas por sistemas de integridad que hagan de la autorregulación su pauta de funcionamiento. La gran conquista de la integridad pública será, sin duda, llevar a cabo ese proceso de mejora continua de cumplimiento leal de las normas y de adhesión (voluntaria, en tanto que querida y “sentida” o internalizada, como explicitó en su día Victoria Camps, en su excelente libro El gobierno de las emociones, Herder, 2013) a los valores y estándares de conducta que previamente se hayan determinado. Lo demás, es adorno.

Transparencia

La transparencia es otro de los pilares de la Buena Gobernanza, aunque con un carácter mucho más instrumental. Contribuye a hacer efectiva la integridad, pero no solo. Tiene otras muchas proyecciones. Sobre todo una: proveer de información, que por sí misma es todo y no es nada. Por ejemplo, sus conexiones son evidentes con el control democrático del poder, especialmente con la rendición de cuentas (el aspecto nuclear, como se verá, de la transparencia), pero también con la eficacia y eficiencia del funcionamiento de las estructuras institucionales y administrativas o con el impulso de la digitalización del funcionamiento de las organizaciones públicas. También con el cambio de cultura organizativa, aspecto siempre preterido o ignorado. Y, sin embargo, de gran importancia estratégica.

La transparencia es hija de una sociedad digitalizada. La sociedad analógica no desarrolló el concepto de transparencia, al menos tal como lo conocemos hoy en día. Sin la aparición del homo digitalis (Byung-Chul Han, En el enjambre, 2014, p. 28) no se entiende el contexto actual de la idea de transparencia.

Sin embargo, la transparencia da lugar a muchas paradojas. No se puede ocultar que en torno a la transparencia se han ido insertando una serie de prácticas viciadas, enfoques cosméticos y actuaciones marcadas por la propaganda política o el fervor técnico, cuando no por el puro negocio privado o semipúblico. Como bien expuso Innerarity, “conviene que el entusiasmo por la transparencia no nos oculte las dificultades de ejercerla verdaderamente” (La política en tiempos de indignación, Galaxia Gutenberg, 2015, p. 269).

La falsedad ha sido una etiqueta demasiado utilizada por quienes se predican apóstoles de la transparencia Es una manifestación más de lo que denomino como “mentiras de la transparencia”. La mentira política no ha sido muy estudiada, aunque Alexandre Koyré (La función política de la mentira moderna, Pasos Perdidos, 2015) y Hanna Arendt –como reza la cita de este Post- escribieron páginas memorables sobre ello. Pero no nos llamemos a engaño: la mentira política es omnipresente. Poder y transparencia, nunca han conjugado bien. Ni lo harán en el futuro. No cabe engañarse sobre este punto. Los arcana forman parte integrante esencial (y seguirán formando) de la política.

La transparencia solo puede ser tal si es realmente efectiva. La lucha contra la corrupción en el ámbito de la política y de la Administración exige inexorablemente una mayor transparencia. El problema que se puede generar (algo que ya está pasando) es que las exigencias intensas de transparencia frente a los políticos (de sus actividades, bienes, patrimonio, incluso de sus relaciones, contactos o, incluso, movimientos bancarios), unido a las trabas legales anudadas a un régimen de incompatibilidades rígido y a la prevención y persecución de conflictos de interés, necesaria por lo demás, puedan actuar en ciertos momentos como mecanismos que activen un efecto de desaliento para que determinadas personas (profesionales cualificados o de aquellos que quieran salvaguardar su privacidad) se dediquen a la actividad política o pública. Algo de eso advirtió hace varias décadas con innegable anticipación el destacado sociólogo Juan José Linz. Y sus consecuencias pueden ser letales: llenar la política -como ya está pasando- de funcionarios, de quienes «no tienen nada mejor que hacer» o de personas que “acceden a su primer empleo”. Bien es cierto que el poder atrae siempre. Ya lo advirtió Hobbes: «doy como primera inclinación natural de toda la humanidad un perpetuo e incansable deseo por conseguir el poder, que solo cesa con la muerte» (Leviatán, Alianza Editorial, 1993, p. 87).

Para lograr esa efectividad de la transparencia hay que ser conscientes de muchas otras cuestiones, pero sobre todo de cuatro: la transparencia es un valor o principio institucional; es, asimismo, una política instrumental con las dificultades que plantea su diseño en cuanto que su finalidad va dirigida a controlar al poder de quien, paradójicamente, la debe impulsar; también es un proceso continuo de mejora o de adaptación de las organizaciones públicas; y, en fin, la transparencia efectiva conlleva necesariamente, tal como se ha dicho, un cambio radical de cultura en la organización.

Pero, junto a todo ellos, como también se apuntará, la transparencia requiere una premisa sustancial: un comportamiento ciudadano responsable con lo público y un demos, por tanto, maduro. Dicho de otro modo: se debe evitar a toda costa que la transparencia se convierta en puro chismorreo o en escándalo público, como también se ha de eludir que la transparencia sea un vehículo exclusivo para buscar noticias escabrosas o chocantes y difundirlas por doquier. Caminar por esas vías patológicas supone renunciar a construir de modo efectivo una política de transparencia. Algo que es necesario evitar.

[1] Este Post es un resumen de la Introducción al libro titulado Integridad y Transparencia, que aparecerá publicado próximamente. El texto íntegro de la Introducción puede leerse en la pestaña “Lecturas” de esta misma página Web: https://rafaeljimenezasensio.com/lecturas-y-citas/.