Reforma local

COMPETENCIAS MUNICIPALES Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS

(ERRORES DE DISEÑO NORMATIVO Y DEFERENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HACIA EL LEGISLADOR)

 

La pretendida reordenación de las mal denominadas como “competencias impropias”, luego redefinidas por el legislador (tras el tirón de orejas del Consejo de Estado) como “competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación” y, finalmente, vueltas a rebautizar por el Tribunal Constitucional (siguiendo algunas opiniones doctrinales: Francisco Velasco) como “competencias propias genéricas” (STC 41/2016), que se diferencian de las “competencias propias específicas” en el dato que estas son las reconocidas por el legislador sectorial como propias y aquellas son las que asume voluntariamente la entidad local siempre que no pongan en riesgo la sostenibilidad financiera de la Hacienda “municipal” en su conjunto y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público por otra Administración Pública, ha terminado por ser un fiasco rotundo que ha sido salvado por el Tribunal Constitucional poniendo énfasis en los trámites formales y olvidándose meridianamente de la debilidad manifiesta de la autonomía municipal que tales procedimientos comportan.

En verdad, toda esa artificial construcción provenía de las obsesiones ministeriales por eliminar las pretendidas “duplicidades” en las que al parecer incurrían las denominadas como “actividades complementarias”, antaño reguladas por el artículo 28 LBRL, derogado fulminantemente con ese objetivo purificador por la LRSAL. La idea fuerza que alimentó esa derogación fue, por un lado, pretender reordenar las competencias municipales (no así, paradójicamente, las provinciales), pues según el preámbulo de aquella ley era pretendidamente en el nivel de gobierno municipal donde se producían tales disfunciones o duplicidades por ese poder tan perverso como se presumía que era el ejercido por los ayuntamientos, en su afán siempre vivo de transformarse en “descubridores (universales) de competencias” (Manuel Zafra). Que no es otra cosa que vivir en la proximidad, pues esta obliga. Por otro, se quería evitar que los municipios hicieran otras cosas que las meramente tasadas en la propia LBRL, objetivo que pronto se mostró imposible. El fracaso de la reforma estaba incubado en su propio diseño. Una lectura sistemática de esa reforma con el espíritu de la Carta Europea de Autonomía Local hubiese dado soluciones legislativas y jurisprudenciales muy diferentes. Se ignoraron tanto por unos como por otros. Y aun así, por ese afán conservador de las normas mediante interpretaciones conformes con la Constitución en ocasiones no poco forzadas, se mantuvo la constitucionalidad del artículo 7.4 LBRL en una larga secuencia de sentencias que se inaugura con la de 3 de marzo de 2016 (STC 41/2016) y luego se replica con persistencia en las posteriores hasta llegar a la STC 107/2017 donde el Tribunal Constitucional tuvo una ocasión de oro para enmendar los errores, pero una vez sancionados se encontró atrapado en su propia trampa argumental.

En efecto, un Tribunal Constitucional tibio y timorato, con un manejo nada cuidadoso de la agenda judicial (¿por qué conoció en último lugar el conflicto en defensa de la autonomía local frente a las impugnaciones de parlamentarios y comunidades autónomas contra una ley que si a alguien afectaba era a los propios municipios?), declaró inconstitucional lo obvio, interpretó razonablemente lo que debía ser una lectura adecuada en clave de autonomía local, pero también se equivocó (o pecó de prudente, y a veces de imprudente) en otros ámbitos de la ley que –se mire como se mire- no tenían encaje razonable en un concepto de autonomía municipal mínimamente enérgico, algo que el propio Tribunal Constitucional nunca ha sabido construir cabalmente.

Y este fue el caso de las mal denominadas competencias “no propias” (o no atribuidas expresamente a los municipios por la legislación sectorial). La solución del Tribunal ha resultado ser puramente contemporizadora y sus resultados frustrantes. Veamos este punto.

Dado el carácter de esta entrada, prescindiré de un análisis detenido de la jurisprudencia constitucional sobre este punto (algo en lo que estoy empeñado y espero que vea la luz próximamente). Pero, en su primera aproximación prematura al problema (STC 41/2016), que se plantea –no se olvide- desde una perspectiva de defensa de las competencias autonómicas y no de la autonomía municipal (pues no en vano es una Asamblea autonómica quien impugna la LRSAL), el Tribunal Constitucional viene a reconocer implícitamente que los municipios pueden ejercer cualesquiera competencias, “pero con sujeción a exigentes condiciones materiales y formales (artículo 7.4 LBRL)”. Con lo cual la derogación del artículo 28 no implica en ningún caso que los municipios vean limitado ejercer actividades, prestaciones o servicios que no se encuadren dentro de la competencia “propia” reconocida por la ley sectorial. Pero para su ejercicio se requiere el cumplimiento de una serie de exigencias de las cuales, aparte de las dos citadas (sostenibilidad financiera y no duplicidad), el aspecto más crítico de esta regulación descansaba en que se condiciona el ejercicio de tales competencias a la existencia de sendos informes necesarios y vinculantes de la Administración competente en razón de la materia (duplicidad) o la que ejerza la tutela financiera (sostenibilidad financiera).

La duda que planeaba razonablemente sobre esos procedimientos es hasta qué punto la naturaleza de tales informes (necesarios y vinculantes) encajaba con el principio de autonomía municipal y no suponían, en verdad, controles que pudieran vulnerar tal principio. Y el Tribunal en este punto llevó a cabo una interpretación un tanto forzada dirigida a reconocer que de ese enunciado legal no se derivaban realmente ningún sistema de controles, ni de legalidad ni de oportunidad, sino que lo que efectivamente se realizaba “en cierto modo” (sic) eran “técnicas para la delimitación de las competencias locales” (STC 154/2015). No puede ser más débil el argumento. Pero dejar tanto poder discrecional en manos de la Administración titular de la competencia (generalmente la Administración autonómica), dado el carácter abierto del enunciado normativo y la inexistencia de un procedimiento que regulara tan importantes trámites (algo que endosa el TC a las Comunidades Autónomas tras la STC 107/2017), era un agujero negro que se había de taponar de algún modo. Y aquí el Tribunal se muestra “creativo”: el artículo 7.4 LBRL –concluye- no vulnera o no afecta a la garantía constitucional de la autonomía local, pero sí que se podría producir lesión de tal autonomía “si a través de aquellos informes y exigencias materiales” se impida “que los municipios intervengan en los asuntos que les afecten con un grado de participación tendencialmente correlativo a la intensidad de sus intereses”. Son, por tanto, esas Administraciones que han de elaborar los informes previos las están directamente vinculadas por la garantía constitucional de la autonomía local. Dicho en palabras del TC: “Son ellas –no el art. 7.4 LBRL– las que podrían llegar a incurrir en la vulneración denunciada si impidieran efectivamente en casos concretos una intervención local relevante en ámbitos de interés local exclusivo o predominante (…) Consecuentemente, la impugnación del art. 7.4 LBRL, en cuanto a que los controles previstos vulnerarían la garantía constitucional de la autonomía local, debe reputarse «preventiva» y, por ello, desestimable”. Algo sobre lo que incide, si se quiere en términos más contundentes aún, la STC 107/2017: De modo que la Administración competente según la materia, si en el marco del artículo 7.4 LBRL, ante supuestos de efectiva ejecución simultánea, emitiera informe negativo fijándose solo en el dato de la duplicidad competencial, sin ponderar los intereses territoriales que pudieran justificar que sean otros niveles de gobierno –incluido el autonómico– quienes dejen de realizar el servicio, podría vulnerar la autonomía de los entes locales”.

Por tanto, serán las Administraciones autonómicas las que deberán medir con exactitud los supuestos de denegación del ejercicio de esas competencias “no propias” abriendo un frente de reclamaciones jurisdiccionales que, como diré inmediatamente, es sencillamente absurdo por dilatorio y supone una afectación indudable al pleno ejercicio de la autonomía municipal, al menos en lo que a las actividades “complementarias” comporta.

Sentada esa doctrina en la primera sentencia de la larga secuencia de impugnaciones de la LRSAL, el problema ya no tenía solución. Pero cuando se manejan mal (o torticeramente) las agendas judiciales las soluciones primigenias pueden mostrar todas sus limitaciones en pronunciamientos futuros. Y eso es lo que ha sucedido con la STC 107/2017, de 21 de septiembre, que resuelve el conflicto en defensa de la autonomía local planteado por 2.393 municipios contra la LRSAL. No es admisible que una Ley que erosionaba gravemente la autonomía municipal se resuelva según cánones interpretativos construidos a través de sentencias recaídas en diferentes recursos de inconstitucionalidad planteados principalmente en defensa de competencias autonómicas. La sensibilidad local del TC ha sido, en este caso, inexistente, también a la hora de analizar tales impugnaciones, al menos en algunos casos como el que nos ocupa.

Cuando el Tribunal conoce el conflicto en defensa de la autonomía local, ya todo (para bien o para mal) estaba dicho. Pero aun así, ante las fundadas alegaciones de los recurrentes en torno al artículo 7.4 LBRL, la citada Sentencia debe dedicar una serie de reflexiones adicionales dirigidas a intentar justificar lo que en algunos casos es sencillamente injustificable. Y el punto más relevante de la citada sentencia es cuando se ocupa de diferenciar lo que es “duplicidad” de lo que es “actividad complementaria”. En el fundamento jurídico 3 de la citada sentencia se dice muy claro:

Por otra parte, no cabe identificar los conceptos de «complementariedad» y «duplicidad». Ciertamente, la Ley 27/2013 no acota ni define los supuestos de «duplicidad» competencial; se limita a identificarlos con la «ejecución simultánea del mismo servicio público» por parte de dos Administraciones públicas. Pese a la indefinición normativa, un sencillo análisis semántico permite apreciar lo siguiente: una actividad «complementaria» en el sentido del antiguo artículo 28 LBRL no es, necesariamente, una actividad «duplicada» a efectos del nuevo artículo 7.4 LBRL, esto es, una tarea incursa por definición en la prohibición de «ejecución simultánea del mismo servicio público» por parte de varias Administraciones públicas

El TC descubre lo obvio: donde hay “complementariedad” no existe “duplicidad”. Lo que no sabe extraer las consecuencias de ese “descubrimiento”, que deberían haber sido nada menores. El concepto de duplicidad no se define en la Ley, en efecto, pero hay pistas suficientes para construirlo de forma adecuada (aunque el Tribunal huya de tal esfuerzo), puesto que si no hay “ejecución simultánea del mismo servicio público” no puede haber duplicidad. Y ello cabe entenderlo como que ese mismo servicio, actividad o prestación se desarrolla en el mismo territorio y para la misma población por otra Administración Pública (a la que se presume ser titular de la competencia). Ese sería el elemento que impediría su ejercicio. Además, ese concepto inferido de “duplicidad interadministrativa” encuentra plena correspondencia (algo que con frecuencia se olvida) con el concepto de “duplicidad orgánica” que se ha reflejado por el legislador básico estatal en el artículo 5.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público. Que hace referencia a los mismos elementos: dos órganos que actúan sobre el mismo territorio y la misma población. Y así se ha establecido también en diferentes normas o leyes autonómicas (por ejemplo, artículo 16.4 de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi, LILE).

Por consiguiente, en las actividades complementarias tal duplicidad no existe. Y esa constatación que es una evidencia en sí misma, hace absolutamente superfluo, por dilatorio y entorpecedor, “la necesidad” del trámite previsto en el artículo 7.4 LBRL; puesto que de exigirse, como así parece exigirlo el Tribunal Constitucional, aparte de reconocer lo obvio de que una actividad complementaria no es duplicidad, se está afectando a la plena efectividad de la autonomía local. En estos casos, como diseñó con pleno respeto al principio de autonomía local y a la CEAL el artículo 16.7 y 8 LILE, para el ejercicio pleno de tales actividades, servicios o prestaciones por parte de los municipios solo es necesario que los servicios técnicos del ayuntamiento correspondiente (secretaría e intervención) acrediten motivadamente que la actividad que se quiere emprender es de carácter complementario y no incurre, por tanto, en duplicidad o afectación a la sostenibilidad financiera. Tampoco se puede obviar que esas exigencias de trámites –a pesar de la “cruzada” del Ministerio en este punto- no se deberían volcar sobre las actividades que ya se venían ejerciendo por los municipios antes de la entrada en vigor de la LRSAL, pues no en vano el enunciado legal introduce el concepto de “nuevas competencias”, sintagma que no debiera ser orillado como si no existiera. Debe tener valor interpretativo, sin duda. Pero ahora no toca ocuparse de esta cuestión.

Pero es que, además, si una actividad es “complementaria” y no existe, en principio, ningún tipo de duplicidad: ¿qué sentido tiene envolver al ayuntamiento en una compleja madeja de trámites formales (pues en este caso la dimensión material desaparece por completo) y dilatar el ejercicio de esas competencias “ad calendas graecas”?, ¿no es eso erosión de la autonomía municipal?

Y no vale con diferir el problema a lo que digan las normas autonómicas que establezcan el procedimiento, pues los trámites son muy distintos según los casos, plagados de exigencias complementarias en algunos supuestos y en otros de menos, o la naturaleza del silencio administrativo también se prevé de forma diferente, según los casos. Este “margen de configuración” tan etéreo puede colocar a los ayuntamientos en situaciones totalmente diferenciadas cuando de ejercer sus competencias se trata. La garantía constitucional de la autonomía municipal y la derivada de la propia CEAL no puede consentir supuestos tan variopintos y regulaciones tan limitativas de esa autonomía, cuya mayor expresión es precisamente el ejercicio del autogobierno mediante sus propias competencias. Una vez más, el TC no ha sabido salvaguardar un mínimo común de garantía constitucional de autonomía municipal que ningún otro poder configurador pueda lesionar.

La solución es muy sencilla: ese precepto se ha mostrado inútil y disfuncional tal como está configurado y, especialmente, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional (habrá que ver qué dice ese supermercado de jurisprudencia que es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo). Por tanto, lo mejor es derogarlo directamente. O, en su defecto, modificar su enunciado en los términos antes expuestos, cuya regulación más garantista de la autonomía local es la vasca, antes citada. No caben otras soluciones, salvo que pretendamos una vez más abrir un sinfín de estériles batallas jurisdiccionales que el Tribunal Constitucional no ha sabido (o no ha querido) cerrar en este caso y poner una vez más a la (incomprendida) autonomía municipal a los pies de los caballos.

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ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA EN EL “NUEVO” GOBIERNO

 

“La conjunción de estos dos elementos, una transformación de la institución de la función pública tal y como la conocemos en la Unión Europea, y una crisis institucional inequívocamente española, constituye una combinación que, a nuestro juicio, puede convertirse en un escenario de riesgo en el actual panorama político, en la medida en que puede optarse por cerrar en falso la doble crisis mencionada mediante soluciones no suficientemente meditadas en materia de empleo público” (Varios autores, Nuevos tiempos para la función pública. Propuestas para atraer y desarrollar el talento en la Administración General del Estado, pendiente de publicación por el INAP, original cedido gentilmente por los autores, miembros del Cuerpo Superior de Administradores Civiles de la AGE).

 

El BOE de 4 de noviembre publica el Real Decreto de reestructuración de los departamentos ministeriales https://www.boe.es/boe/dias/2016/11/04/index.php?t=c. Su alcance –como corresponde a este tipo de normas organizativas- es limitado, pues solo alcanza a enumerar los departamentos que el Decreto de la Presidencia del Gobierno crea, define genéricamente sus funciones y determina las Secretarías de Estado asignadas a cada uno de ellos. De tan parca información, no obstante, se pueden extraer algunas primeras constataciones e hipótesis por lo que afecta a cómo quedan en la agenda política del nuevo gobierno los asuntos concernientes a Administración y Función Pública. Veamos.

La primera constatación es que vuelve “la Administración Territorial”, asignando tal función al departamento de Presidencia, cuya titular ocupa a su vez la Vicepresidencia del Gobierno. Una opción personal, pues juntar lo “interno” (Presidencia) con lo “externo” (política territorial), no puede tener otra explicación cabal que la confianza de quien preside hacia la persona titular de la cartera, salvo que se le quiera dar una relevancia de primer orden a la reforma del Estado que implique asimismo una reforma constitucional. Pero nada de esto parece advertirse. El tema territorial es un asunto espinoso, sin duda, por el denominado problema catalán y la desarticulación creciente del modelo territorial de Estado, que camina a la deriva. Sin norte y sin brújula. También sin capitán que dirija el barco en semejante temporal. Algo huele a podrido en este tema. Y se está jugando con fuego o a la ruleta rusa desde hace tiempo. Todo se sigue fiando, al menos de momento, a la Ley y los tribunales. Hacer Política solo con el Derecho suele tener un recorrido limitado. Tal vez, los miembros de los cuerpos de élite del Estado que han ejercido funciones políticas y directivas hayan aprendido algo en estos últimos años de lo que es la esencia de la política; pero lo tendrán que demostrar, pues hasta la fecha el suspenso es sonoro.

La segunda consiste en que, en línea con el mandato anterior, todo lo concerniente a los gobiernos locales pierde todo tipo de relevancia institucional, muy en la línea del frustrado ensayo de la LRSAL y del bajo relieve orgánico de los temas locales en el anterior mandato. Todo apunta, como hipótesis, a que lo local se diluirá en la Secretaría de Estado de Administración Territorial, cuya apretada agenda e innumerables frentes acabará por devorar al débil (gobierno local) en manos de los envenenados problemas “autonómicos”. Habrá que esperar el desarrollo de la estructura y los futuros nombramientos, pero si se deja en manos, una vez más, de la Abogacía del Estado los temas locales, mal futuro les espera a nuestros ayuntamientos.

En tercer lugar cabe señalar que “Administración Pública”, si por tal se entiende una estructura con funciones de impulsar una reforma o procesos de innovación en la organización de la Administración del Estado, ha desaparecido de la escena. Ya estaba muy desdibujada en el mandato anterior, pues pese a conferir tal ámbito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el liderazgo de las medidas de (pretendida) reforma se impulsó desde la Vicepresidencia a través de la CORA (Comisión de Reforma de las Administraciones Públicas). Una estructura con fuerte carga de autocomplacencia que, fruto de un duro marco de contexto fiscal, aparentemente ha cambiado muchas cosas y esencialmente nada. Con lo cual la hipótesis más evidente es que la reforma de la Administración Pública ya no está en la agenda política, salvo que Presidencia siga con el empeño –de fuerte tufo corporativo y de magros resultados efectivos- de darle una vuelta de tuerca más a la CORA.

Pero, si así fuera, algo no casa en el diseño estructural recientemente aprobado. “Administración Pública” desaparece y de los restos del naufragio queda una “Función Pública” huérfana bajo la imponente bota de Hacienda. En un marco de contención fiscal, como el que aún nos espera, ya se sabe qué política de función pública se avecina. Aunque se haya creado una Secretaría de Estado de Función Pública (que sustituye a la de Administraciones Públicas, pero con objeto mucho más limitado), difícilmente podrá impulsar reformas estructurales, pues estas tocan de lleno a las de las “Administraciones Públicas” (tanto AGE como Territoriales) y eso, por tanto, implicaría pisar el callo de la persona titular del departamento de Presidencia y Administraciones Territoriales. También será importante, aquí, qué personas sean nombradas para las estructuras directivas, pero mucho me temo que con esa polémica disección entre Administración y Función Pública cualquier proyecto de reforma chocará con los celos personales y los laberintos corporativos.

En fin, la miopía política es lo que tiene: cuartear la Administración Pública no es ningún buen augurio. Los problemas territoriales son de una importancia política innegable, pero como el actual Gobierno no cambie de política le explotarán en las manos. Las vías paralelas por las que caminan el Gobierno central y el Gobierno de la Generalitat cada día están más alejadas y ofrecen menos esperanzas de encuentro. Pero siendo eso importante, más aun lo es que las respectivas sociedades, sustrato de tales gobiernos, están asimismo cada vez más alejadas. La sima, en estos caso, es auténtico precipicio. Si no lo quieren ver, es que son ciegos.

Pero estructuralmente hablando los problemas de las Administraciones Públicas no acaban ahí, tampoco desde una perspectiva política. La Administración General del Estado es una estructura vieja, carcomida en su nivel alto por un sistema de spoils system de circuito cerrado dominado por cuerpos de élite y sus peculiares batallas “de bandas rivales”, ajena a las políticas de Buena Gobernanza que están imperando en las democracias avanzadas de nuestro entorno (Integridad, Transparencia efectiva, Participación, Rendición de Cuentas, etc.), y, en fin, con una función pública envejecida que no puede reponer sus efectivos y captar talento por una política presupuestaria de cortos vuelos que sigue considerando la congelación de las ofertas públicas de empleo como “un ahorro” (algo así como “el chocolate del loro”), cuando son incapaces de comprender que la función pública languidece, se muere como institución. Nadie la defiende. Algunos altos funcionarios de la AGE comienzan a ver la aparente imperceptible caída. Y lanzan algunas medidas. Están a punto de aparecer en el mercado editorial. Pero, salvo eso, nada realmente se mueve en la función pública del Estado. Ni hay dirección pública profesional, ni carrera profesional, ni evaluación del desempeño, ni una política de integridad. Todo esta hueco, solo hay vacío. Únicamente el INAP hizo un esfuerzo innegable estos últimos años por introducir en el debate algunos temas. El autismo político ha sido la respuesta.

Los declives institucionales nunca son de un día para otro, siempre son graduales y a veces imperceptibles, hasta que se constata realmente el hundimiento. En  nuestro caso, Administración y Función Pública llevan paulatinamente hundiéndose (a pesar de la CORA) durante los últimos diez años. No hay política de Estado en estos temas. El proceso comenzó a mediados de 2007. Y desde entonces nadie, ni unos ni otros, se ha querido enterar de nada. Para la agenda política del “nuevo” Gobierno estas cuestiones domésticas, al parecer, nada importan. Es muy obvio que no han entendido nada: por mucho que se empeñen, sin una buena organización administrativa y sin una función pública renovada, adaptada a los tiempos, profesional y eficiente, es impensable hacer una buena política. Cuestión elemental, que con frecuencia se olvida. Ya se irán dando cuenta.

COMPETENCIAS MUNICIPALES: ESTADO DE LA CUESTIÓN

“A falta de una regulación constitucional directa, y más o menos pormenorizada, de los contenidos de la autonomía local, su protección con una garantía institucional implica que al regularla el legislador ordinario no puede desconocer sus elementos componentes esenciales” (S. Muñoz Machado, Constitución, Iustel, 2004, p. 164)

La garantía constitucional de la autonomía local por lo que respecta al establecimiento de límites al legislador básico (o de desarrollo) en relación con las competencias municipales, es muy frágil. Un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre el principio de autonomía local (por todos, los diferentes estudios de Luciano Parejo sobre esta misma materia), constata que esta no ha sabido construir un dique efectivo que preserve un núcleo mínimo de competencias que el legislador debe garantizar a los municipios. Esta doctrina transforma esa garantía constitucional de la autonomía local en el ámbito de competencias municipales (ex artículos 137 y 140) en un mecanismo frágil e inconsistente, que no puede hacer frente a las acometidas reductoras del legislador posterior, como ha venido a sentenciar la reciente jurisprudencia constitucional. A pesar de las bondades de importar esa categoría de “garantía institucional” al ámbito local de gobierno, sus frutos (aunque algunos ha habido) han sido más bien magros.

La LRSAL llevó a cabo un intento de reducir el espacio de autogobierno municipal mediante una “reordenación” de sus competencias. Tras la STC 41/2016, de 3 de marzo, ese ensayo puede entenderse completamente fracasado. Sin embargo, la pretensión de insertar en una norma estructural que regula las instituciones locales (LBRL) disposiciones normativas “medida” dirigidas a hacer frente a realidades contingentes propias de un escenario de crisis económico-financiera y de contención fiscal (a través de un doble rasero de normas de racionalización y normas de sostenibilidad), ha tenido como efecto no deseado perturbar  todo el sistema de competencias municipales y, además, “contaminar” otras instituciones (tales como las mancomunidades: Disposición transitoria 11ª LRSAL), algunos mecanismos de financiación (Disposición transitoria 9ª LRSAL), así como no pocas disposiciones normativas que deben releerse de acuerdo con este nuevo marco básico (re)interpretado por la jurisprudencia constitucional.

Algunas evidencias han quedado claras. La primera es que el artículo 25.2 LBRL no es atributivo de competencias (algo que ya estaba dicho por la STC 214/1989 y que la jurisprudencia más reciente recuerda), sino que únicamente determina una concreción de un estándar mínimo de garantía en clave de competencias municipales que el legislador autonómico sectorial debe respetar (no así, pese al empeño del Tribunal, el legislador sectorial estatal; pues una norma básica, como ha recordado el profesor Velasco, no obliga a una ley estatal posterior).

La segunda radica en que el intento de limitar competencias municipales sectoriales y transferir algunas de ellas a las Comunidades Autónomas ha quedado taponado de raíz por su inconstitucionalidad manifiesta. También queda fuera de juego el confuso empeño de la Disposición adicional 15ª LRSAL en materia de competencias educativas.

La tercera consiste en que una de las pocas previsiones de la LRSAL que defendía la autonomía financiera de los entes locales (el artículo 57 bis LBRL), en concreto la garantía de pago en el ejercicio de competencias delegadas y en convenios con Comunidades Autónomas que incumplieran sus obligaciones financieras, ha sido declarada inconstitucional por motivos formales (no disponer de rango de Ley Orgánica). Los municipios, una vez más, a los pies de los caballos, en este caso autonómicos, para que pisoteen lo que crean conveniente.

Y, la cuarta, estriba en que nada impide –a juicio de la altisonante voz del Tribunal Constitucional- que leyes básicas de régimen local posteriores retranqueen o reduzcan la autonomía local garantizada por las leyes básicas anteriores (por ejemplo, en la supresión del título universal de competencias, en la restricción de las materias garantizadas del artículo 25. 2 LBRL o en la reconducción de las actividades complementarias del derogado artículo 28 LBRL a competencias ejercitables mediante exigentes requisitos establecidos en el artículo 7.4 LBRL). Una garantía “constitucional” de la autonomía local que se asemeja a un chicle o acordeón desafinado. Pobre resultado, solo subsanable por una reforma constitucional que fije un mínimo garantizado de autonomía municipal.

Junto a esas evidencias hay otras cuestiones que quedan en un estadio de claroscuro. Por un lado,  la aplicabilidad de los apartados 3, 4 y 5 del artículo 25.2 LBRL, que si bien mejoran la posición de los municipios cuando el legislador autonómico sectorial pretenda regular una materia, no es menos cierto que no garantizan que lo mismo suceda cuando lo haga el legislador estatal, como también cabe dudar de que esa operación que condiciona una facultad legislativa autonómica pueda ser realizada por un legislador básico local interfiriendo las potestades básicas de autoorganización institucional de las Comunidades Autónomas (¿hasta qué punto el legislador básico puede condicionar formalmente el ejercicio de la potestad legislativa autonómica cuando esta se despliega sobre el ámbito local?: pregunta orillada por  el Tribunal Constitucional; quien no ha cuestionado la constitucionalidad de esos tres últimos apartados del artículo 25 LBRL).

Por otro, hay que registrar las confusiones que en la jurisprudencia constitucional se siguen constatando entre competencia y servicio mínimo obligatorio, algo que no ayuda precisamente a clarificar el sistema competencial de los municipios.

Y, en fin, el eterno problema de la tipología de las competencias municipales. El Tribunal Constitucional, arrastrado por una Ley confusa (artículo 7.4 LBRL) y por algunas opiniones doctrinales, considera que las competencias derivadas del artículo 7.4 tienen también la consideración de “competencias propias”, si  bien sometidas a una serie de exigencias formales (realmente materiales) para su cumplimiento. Sin embargo, un análisis sosegado de ese enunciado legal básico contradice meridianamente tal caracterización, pues una de las exigencias centrales para ejercer tales “competencias” es la de que “la Administración competente por razón de la materia” informe que no existe duplicidad y, por tanto, que “no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública”. No cabe, por tanto, que “una competencia” sea a la vez de “dos Administraciones”.

De ahí se deriva que realmente lo que hace el legislador básico es facultar a que los municipios puedan llevar a cabo actividades, servicios o prestaciones en ámbitos materiales que son competencia de una Administración Pública, mientras esta  no los desarrolle “sobre el mismo territorio y población” (tal como reza el artículo 5.4 “in fine” de la Ley 40/2015, ya que aunque solo sea aplicable a las relaciones entre órganos administrativos, es la única definición legal básica de “duplicación” actualmente existente). En este punto, la redacción anterior del artículo 28 LBRL era mucho más clara y evitaba todas esas confusiones o especulaciones interpretativas. La jurisprudencia constitucional, por tanto, no clarifica las cosas, sino que las confunde más aun. Llamar a esas actividades como competencias propias solo se puede entender en clave de que el municipio actúe sobre un ámbito material virgen de atribución a un nivel de gobierno (algo poco frecuente). Si lo hace sobre un ámbito material atribuido a otra Administración (supuesto específico del artículo 7.4 LBRL), los problemas aplicativos se multiplicarán, pues es una actividad necesariamente “concurrente” que, por los motivos que fueran, quien es titular de la competencia no presta el servicio o actividad en ese territorio y para la misma población, lo que habilita su ejercicio (temporal) por el nivel local de gobierno (que no es quien ostenta tales competencias, solo atribuibles por Ley y no por decisión administrativa).

En ningún caso, el informe favorable de la Comunidad Autónoma o de la Administración del Estado, en su caso, puede suponer declinar del ejercicio futuro de esa actividad, prestación o servicios en ese ámbito territorial y en esa población por quien sea titular de la competencia, lo que conduce derechamente a una interpretación restrictiva (o cuando menos cautelar) del otorgamiento del informe que permita tal ejercicio. Además, el Tribunal ya advierte: el artículo 7.4 no es inconstitucional por afectar a la autonomía local (es una impugnación “preventiva”, añade), pero si puede afectar a tal autonomía constitucionalmente garantizada el informe que en su día emita la Administración “competente por razón de la materia”, dependiendo de cómo se argumente la negativa a ese ejercicio. Patada “hacia delante”. Un foco más de tensiones jurisdiccionales futuras, que ofrece un marco de fuertes incógnitas en los casos de negativa o, incluso, de problemas ingentes en los supuestos de reversión de “la actividad o servicio” cuando el legislador futuro competente reordene normativamente la actividad y confiera tales servicios o actividades a la Administración “competente en razón de la materia”. Una fuente asimismo de problemas múltiples puesto que esas actuaciones municipales son más bien propias de un sistema de concurrencia imperfecta de competencias. Problemas que han sido incubados por una mala regulación (o una regulación “poco inteligente”) del legislador básico que ha  enturbiado más aun la compleja situación existente de las competencias municipales y que la reciente jurisprudencia constitucional no ha sabido resolver convenientemente. Como siempre esas incertidumbres vuelven al lugar en el que deberán resolverse: es decir, al ámbito municipal de gobierno, donde en no pocos casos los problemas aplicativos se agolparán.  Algo que a los distintos legisladores o al propio Tribunal Constitucional no parece afectarles en exceso, pues el nivel local de gobierno sigue siendo –así se acredita- el eterno incomprendido.

En cualquier caso, se han dado pasos adelante. La clarificación del sistema de competencias municipales ha sido notable en todo lo referente a las declaraciones de inconstitucionalidad antes expuestas. Pero queda un sabor de boca amargo. El Tribunal Constitucional sigue dando una de cal y otra de arena. Hay mucha confusión aún no aclarada. Y eso no es bueno para un sistema competencial municipal que, en no poca medida, continúa dependiendo demasiado del legislador sectorial y ahora también de los humores de las Administraciones Públicas que deban “reconocer” si los municipios son o no “competentes” para desarrollar actividades, servicios o prestaciones que el legislador sectorial no les ha reconocido. Eso de que las competencias municipales se atribuyen por Ley, en este último caso se transforma así en una pura quimera, lo que avala más aun la tesis de que lo establecido en el artículo 7,4 LBRL no podría nunca pretender que la “competencia” municipal ejercida a través de ese procedimiento legal tenga la caracterización de “competencia propia” municipal, sin perjuicio de que tales actividades municipales una vez reconocido que no duplican las prestadas por la administración “competente por razón de la materia” (artículo 7.4 LBRL), se ejerzan en un régimen de libre disposición y autonomía. Son dos cosas distintas, al menos si se quieren dejar claros los conceptos.

NOTA: Este comentario forma parte de las Conclusiones de un breve trabajo titulado “Las Competencias municipales tras la reforma local y la revisión del Tribunal Constitucional”. Si se quiere consultar el trabajo en su integridad puede hacerse en esta misma página Web en la sección de “Documentos”: https://rafaeljimenezasensio.com/documentos/.

EL SECTOR PÚBLICO LOCAL TRAS LA LEY 40/2015: RETOS INMEDIATOS Y CUESTIONES ABIERTAS[1]

EL SECTOR PÚBLICO LOCAL TRAS LA LEY 40/2015: RETOS INMEDIATOS Y CUESTIONES ABIERTAS[1]

“El fundamento de un liderazgo eficaz está en reflexionar acerca de la misión de la organización, definirla y establecerla de forma clara y visible” (Peter Drucker, Drucker Esencial, Edhasa, Barcelona, 2003, p. 206)

Dentro de unos días, el 2 de octubre, entrará en vigor la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público (LRJSP). Esta Ley regula en su título II la “Organización y funcionamiento del sector público institucional”, cuyo contenido básico –según prevé la disposición final decimocuarta- se limita a los capítulos I y VI (salvo el artículo 123.2) y los artículos 129 y 134, del capítulo VII. Pero eso, por lo que afecta al ámbito local de gobierno, no es exactamente así, tal como diré de inmediato.

Tras esta reforma vestida de “estructural”, pero basada paradójicamente en criterios de ajuste o contención fiscal (algo que nunca debería insertarse en las normas estructurales que tienen vocación de permanencia en el tiempo), el sector público institucional local sufrirá notables cambios inmediatos y se abrirán, asimismo, ciertas dudas o cuestiones (algunas aún poco clarificadas) sobre la aplicabilidad de determinadas reglas. El objeto de este breve comentario es señalar los aspectos más relevantes a corto plazo de esa reforma. Tiempo habrá de tratar otros con mayor profundidad.

El concepto de sector público institucional (con carácter también básico) se recoge en el artículo 2 de la Ley (ámbito subjetivo), aunque en términos poco precisos. Esa regulación tiene contenido básico. El criterio objetivo es la dependencia o vinculación de los organismos públicos o entidades de derecho privado a un nivel de administración pública territorial. Ello plantea de inmediato la cuestión de si los consorcios y las fundaciones, que “se adscriban” a tales niveles territoriales, forman o no parte de tal concepto de sector público institucional. A pesar de las imprecisiones iniciales, el título II incluye con claridad a los consorcios y fundaciones como parte integrante (como objeto de regulación) de ese “sector público institucional”, en el caso que nos ocupa “local”.

Como es sabido, la regulación del sector público local está dispersa en un complejo normativo nada coherente, donde se acumulan normas básicas estatales, con leyes de desarrollo autonómico, reglamentos “añejos” (como el de Servicios de las Corporaciones Locales), otras disposiciones reglamentarias autonómica con ese mismo objeto (ROAS y similares), estatutos de tales entidades y otro tipo de instrumentos jurídicos complementarios. Un auténtico batiburrillo, escasamente ordenado y coherente, al que se suma ahora la citada LRJSP (que, en esta materia, no pone precisamente orden, sino todo lo contrario; al menos en lo que afecta al nivel local de gobierno).

¿Qué cambia la citada LRJSP en relación al sector público local?, ¿qué retos introduce?, ¿cuáles son las dudas o cuestiones abiertas que suscita? A tales preguntas se puede responder sucintamente del siguiente modo:

1.- Valoración inicial. La LRSJP entronca esta materia con un conjunto de medidas normativa aprobadas por el Estado en los últimos años dirigidas al control de las cuentas públicas, a la “racionalización” (entendida como reducción de entidades) del sector público institucional, así como al incremento de controles económico-financieros de tales instituciones. Las reformas económico-financieras y la (maltrecha) reforma local fueron en esa misma dirección: la LRJSP pretende cerrar el círculo. Sin este enfoque general no se entienden algunas de las medidas que a continuación se exponen. La reforma se vende como estructural, pero está preñada de una fuerte contingencia. Y de ahí sus obsesiones, que se anudan con las existente durante todo el período (aún no cerrado) de contención fiscal.

2.- Establecimiento de sistemas de supervisión continua de sus entidades dependientes. Todas las AAPP que tengan sector público institucional (por tanto, también las entidades locales) deberán configurar tales sistemas, cuya finalidad es comprobar que subsisten los motivos para seguir manteniendo tales entidades, pero con el objetivo explícito de formular periódicamente “propuestas de mantenimiento, transformación o extinción” de tales entidades (artículo 81.2). La Ley, sin embargo, nada nos dice sobre cómo establecer tales sistemas en el ámbito local, regula exclusivamente esta materia para la AGE (artículos 85 y 87, principalmente; que pueden servir “como modelo” para esos procesos), donde ya se advierte la auténtica pretensión de esta norma: estimular transformaciones y, en su caso, extinciones de tales (molestas) entidades. Puede tener consecuencias serias ese proceso. Hay que transmitir a Bruselas que cumplimos los deberes, entre otros “podar” el denso y extenso sistema de entidades instrumentales.

3.- Inventario de Entidades del Sector Público. La LRJSP configura al citado Inventario como “registro público administrativo”, con una finalidad también muy precisa: que la AGE disponga de información actualizada (naturaleza jurídica, finalidad, etc.) de todas y cada una (“cualquiera que sea su naturaleza”) de las entidades del sector público institucional local, autonómico y general (artículo 82). La creación, transformación, fusión o extinción de cualesquiera de tales entidades deberá ser inscrita en el citado Inventario. Al margen de las cuestiones procedimentales, que se tratan en el artículo 83, lo relevante es que tales entidades deberán aportar la certificación de la inscripción de la entidad en tal Inventario para que por parte de la Administración tributaria les sea asignado el NIF definitivo y la letra identificativa correspondiente. Para que ninguna desmemoriada administración local se olvide de inscribir tales entidades. Con esta potente herramienta centralizada el “Gran hermano” (Intervención General) podrá tener una fotografía mucho más fiable de cuáles son las dimensiones exactas del sector público. Y para ello, la disposición adicional octava, apartado dos, prevé que todas las entidades del sector público institucional, “cualquiera que sea su naturaleza”, deberán estar inscritos en el Inventario “en el plazo de tres meses a contar” desde la entrada en vigor de esta Ley (2 enero de 2017). Pronto empieza a correr el plazo.

3.- ¿Qué ocurre con el reenvío del artículo 85 bis de la LBRL a la LOFAGE en materia de organismo públicos? El artículo 85 bis de la LBRL establece, como es sabido, un reenvío a determinados artículos de la LOFAGE en lo que afecta a la regulación jurídica de los organismos autónomos y entidades públicas empresariales de carácter local, con excepción de las peculiaridades que en ese artículo citado de la LBRL se regulan de forma específica. Aquí se plantean dos problemas, uno formal y otro material. El problema formal es que, por un lado, la LOFAGE ha quedado derogada por la LRJSP (aspecto nada menor que no ha sido tenido en cuenta por esta última Ley); mientras que, por otro, la LRJSP no subsana ese reenvío determinando a qué artículos de ese texto legal debe entenderse hecho. Problemas que plantea hacer chapuzas como la que llevó a cabo la Ley 57/2003 de reforma de la LBRL, o la que ha hecho ahora el legislador de régimen jurídico del sector público (en esa precipitada elaboración y tramitación del proyecto de ley). El problema material es que la LRJSP modifica puntualmente algunas cuestiones importantes del régimen jurídico de los organismos públicos, por ejemplo la propia definición de “organismo público” (artículo 88) o, más importante aun, acota el uso de las entidades públicas empresariales a aquellas entidades de Derecho Público “que se financien mayoritariamente con ingresos de mercado”. Ni que decir tiene que ese olvido del legislador no puede subsanarse mecánicamente con una traslación mecánica de los preceptos de la LRJSP a las previsiones que en su día llevó a cabo la LOFAGE y que determina el artículo 85 bis LBRL. El legislador sobre este punto opta por el silencio y esa anomia de algún modo se deberá cubrir. La cuestión es mucho más compleja y las consecuencias de ese nuevo régimen jurídico (sobre todo para aquellas entidades públicas empresariales locales que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado) están aún por definir. En este “Estado sin cabeza” (sin Gobierno y sin Parlamento que actúe como tal) no pregunten a nadie qué se ha de hacer porque nadie lo sabe. Arréglenselas como puedan.

4.- Régimen Jurídico de los Consorcios locales en la LRJSP: marco general y sistema de fuentes. La pretensión de la LRJSP sigue la estela de la “cruzada” contra los consorcios que el MHAP lleva emprendida durante los últimos años, aunque hay algunas paradojas. La pretensión de la LRJSP, ya anunciada con carácter previo, es configurar una regulación básica integral de los consorcios, aplicable por tanto a la Administración local de modo preferente (artículo 81.3), lo que no impide la aplicación singular de las previsiones recogidas sobre los consorcios en los artículos (entre otros) 26 y 57, así como en las disposiciones adicionales novena y duodécima, de la LBRL (que siguen plenamente vigente, aunque contradigan algunas previsiones de la LRJSP, por ejemplo en materia de “entidades instrumentales de segundo grado”), así como de otras reglas contenidas en la LRSAL (por ejemplo, disposiciones adicionales 13ª y 14ª; o disposición transitoria 6ª), en aquellos casos que no se han incorporado a la LBRL. La LRJSP es poco precisa en este punto (artículo 119.3), puesto que alude a “la supletoriedad” (técnica de relación entre ordenamientos distintos) para explicar la relación entre la LRJSP y las leyes locales básicas (LBRL y LRSAL), que son del mismo ordenamiento estatal. Tampoco impide, como es obvio, que los consorcios se rijan por la normativa autonómica de desarrollo siempre que esta no contradiga tales presupuestos básicos.

5.- La naturaleza jurídica de los Consorcios Locales. Tras la publicación de la LRSAL se planteó abiertamente la cuestión de la naturaleza de los consorcios como entidades locales, dado el fuerte carácter instrumental que tal Ley atribuía a tales entidades. La reforma de la Ley 30/1992 (disposición adicional vigésima), incorporada también en la propia LRSAL, acentuó tal percepción. La LRJSP viene a cerrar el círculo, aunque la precisión no sea su faceta determinante, puesto que regula a los Consorcios (así como a las Fundaciones) dentro del “sector público institucional”, somete a tales entidades al Inventario ya citado y todo apunta que la adscripción (que no vinculación o dependencia) determina una naturaleza jurídica que difícilmente puede encontrar acomodo como entidad local, aunque hay opiniones discrepantes sobre este punto.

6.- Un régimen jurídico de los Consorcios que “refunde” lo ya existente, pero con algún añadido. Realmente, novedades hay pocas en la regulación de los Consorcios, puesto que se refunde lo ya establecido en la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992 (reforma LRSAL), con lo regulado por la Ley 15/2014, de racionalización del sector público (artículos 12 a 15), así como con alguna reforma puntual posterior (la previsión excepcional de que pueda haber personal propio al servicio de los Consorcios). El añadido sustancial, ciertamente paradójico, es que –de acuerdo con el artículo 118.1 de la Ley- pueden formar parte de los Consorcios entidades privadas “con ánimo de lucro”, no solo aquellas que –como decía el artículo 87.1 LBRL (derogado por la LRJSP) “entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público”. No obstante, si en los Consorcios participan entidades privadas, “el consorcio no tendrá ánimo de lucro y estará adscrito a la Administración pública que resulte de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado anterior”. Por un lado, se pretende “estrangular” a los consorcios –como ahora se verá-, mientras que por otro parece ampliarse su radio de acción.

7.- Una regulación de los Consorcios contradictoria: “puente de plata” para abandonar el Consorcio e impulso de nuevos tipos de fórmulas consorciales. Como ya hiciera la Ley 15/2014, de racionalización del sector público, la LRJSP vuelve a tender “puentes de plata”, para que las entidades que formen parte del Consorcio huyan del mismo y se busque así la desaparición de tales entidades por abandono de sus miembros. Pero a esa regulación ya existente (ahora reproducida en el artículo 125 de la Ley), se le une la disposición adicional décima de ese mismo texto legal, que “anima” (mediante una exención de sus correspondientes obligaciones) a las entidades que formen parte de un Consorcio a no abonar sus aportaciones al fondo patrimonial o a la financiación comprometida a realizar, siempre que “alguno de los demás miembros del Consorcio no hubieran realizado la totalidad de sus aportaciones dinerarias correspondientes a ejercicios anteriores a las que estén obligados”. Curiosa forma de “reventar” los Consorcios a través de “dinamita” legal.

8.- Normas básicas en materias de Fundaciones. En materia de Fundaciones el esquema que sigue la LRJSP es algo parecido. Se trata de adscribirlas a una Administración Pública, independientemente de su naturaleza originaria, y para ello se prevé que los estatutos determinarán la Administración Pública de adscripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 129.2 de la Ley. Asimismo, el artículo 134 prevé expresamente que el Protectorado de tales fundaciones será ejercido por el órgano de la Administración de adscripción que tenga atribuida tal competencia. Una vez más, el control económico-financiero y el seguimiento de todas aquellas fundaciones en las que participen entes locales, parece estar en el trasfondo de la medida. Nada nuevo tras lo visto en el caso de los consorcios, aunque el tema de las fundaciones presenta perfiles singulares que no pueden ser examinados en este momento.

En fin, la LRJSP tiene fuertes impactos sobre el sector público local, algunos claros y otros más difusos o inciertos. No resuelve el caótico estado del sistema normativo-institucional de esta materia y su marcada dispersión. Es más, coadyuva a su incremento y desorden, planteando problemas nuevos sin solución fácil. Ciertamente, en este punto la LRJSP ha sido poco cuidadosa, más bien bastante chapucera (al menos en algunos puntos), fruto tal vez de una precipitada elaboración y expeditiva tramitación parlamentaria, que no ha dejado sosiego alguno para incorporar algo de sentido común en tales previsiones. El mundo local, como siempre, se aborda mal y a destiempo.

La reforma, de obvio sesgo jurídico-administrativo (su enunciado legal no engaña), sigue obsesionada en dar respuestas marcadas por la contingencia (medidas para “suprimir” sector público institucional) e incorporarlas en marcos jurídicos estructurales. Un error de principiantes, pues para pretender esos resultados mejor hubiere sido acudir a “leyes medida o ad hoc” o, en su caso, plantearse abiertamente –como reza la cita al inicio de este comentario- cuál es la misión y visión de todas y cada una de tales entidades instrumentales. Si así se hiciera, posiblemente algunas de ellas no podrían explicar cabalmente para qué fueron creadas y menos aun para qué sirven en estos momentos. Pero seguimos confiando ciegamente en el Derecho, aunque este ofrezca innumerables agujeros negros, y más que solucionar las cosas a veces incluso las complique.

[1] Esta reflexión es un breve resumen de una parte del Curso (Sector Público Institucional Local) que vengo impartiendo en diferentes instituciones sobre “Impactos de las Leyes 39 y 40/2015 sobre las entidades locales y los procesos de elaboración de normas locales”.

LA”LEY MUNICIPAL” DE EUSKADI: PRIMEROS APUNTES

En pocos días el Boletín Oficial del País Vasco publicará la Ley de Instituciones Locales de Euskadi que el Parlamento Vasco ha aprobado el pasado jueves 7 de abril. Finalmente, no se ha optado por el enunciado que siempre acompañó a los sucesivos proyectos (“Ley municipal”), sino por otro que pretende englobar a todas las instituciones locales vascas, algo razonable, pero que olvida que en el sistema local vasco el municipio es (mucho más que en el régimen común, dado el papel de entidades singulares de naturaleza política que tienen los órganos forales de los Territorios Históricos) la institución capital por excelencia de ese mundo local. No obstante, el enunciado finalmente elegido tiene su coherencia, como después diré.

Se trata de una Ley de una gran transcendencia en el plano interno, por el indudable fortalecimiento del municipio en el sistema institucional vasco y en la arquitectura político-financiera de Euskadi;  pero también su importancia se proyecta sobre el plano externo, pues sin duda representa un modelo de configuración de la autonomía municipal sobre bases muy firmes, que será tomado (al menos en parte) como referencia obligada para reforzar el nivel local de gobierno en otros ámbitos territoriales.

Ley inspirada en la CEAL

En efecto, esta Ley se distancia abiertamente de las tendencias involucionistas del régimen local que han preñado las últimas reformas de la legislación básica del Estado y se adentra de modo firme en una defensa encendida de la autonomía local a través de su engarce directo con la Carta Europea de Autonomía Local, de la que bebe en no pocos de sus pasajes (esencialmente en lo que afecta a la noción de autonomía local, a los principios en los que se asienta, a las competencias de los municipios y a las fórmulas de gestión compartida de los servicios públicos municipales, a la organización municipal, así como a la financiación incondicionada).

Ley con afectaciones múltiples

La Ley dota, por tanto, de visibilidad institucional al municipio vasco, pero sus previsiones no solo impactan directamente sobre este tipo de gobiernos locales, sino que se extienden al resto de entidades locales (cuya competencia de desarrollo es principalmente foral), a los propios órganos forales de los Territorios Históricos (con impactos importantes sobre sus competencias, sobre su sistema institucional y de gestión, así como sobre la financiación local), pero también a las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma (Parlamento Vasco y Gobierno Vasco).

Una Ley institucional

Pero la Ley de Instituciones Locales de Euskadi es, ante todo y de acuerdo con las Bases que  en 2010 elaboró EUDEL, una ley institucional, (de ahí la coherencia de su enunciado) que opta derechamente por configurar a los municipios como niveles de gobierno en situación de (relativa) paridad con el resto de niveles de gobierno propios que operan en Euskadi, ensambla al municipio en ese entramado institucional y hace una apuesta clara y decidida por el fortalecimiento institucional de los gobiernos locales. Puede no convencer a todo el mundo lo que inmediatamente afirmo, pero tras una lectura desapasionada (políticamente) de la Ley, cabe afirmar sin riesgo a equivocarse que, tras la aprobación de esta Ley, el municipio vasco está (en términos de autonomía municipal) en unas condiciones envidiablemente mejores que el resto de municipios del Estado. Sobre esto no hay ninguna duda. Cualquier análisis objetivo así lo confirma. Lo más próximo fue la Ley andaluza de autonomía local. Un gran avance para su momento. Pero la Ley vasca, al menos en ciertos puntos, da un paso más adelante.

Competencias municipales propias “garantizadas”

Una de las notas distintivas de la Ley es, sin duda, la garantía de la autonomía local a través de un sólido sistema de competencias municipales. Es, en este punto, donde se observa que efectivamente la Ley es “municipal”. También en otros como se verá. Pero la garantía de las competencias municipales es amplia (mediante un generoso listado de competencias propias y por medio del establecimiento de “puentes” entre competencias municipales y financiación), así como a través de un (relativo) blindaje “formal” (motivación de cualquier menoscabo por leyes o normas forales posteriores). Particular importancia da la Ley al euskera como lengua de trabajo y de relación de la administración local vasca: se inclina por una “euskaldunización progresiva” y atribuye competencias propias a los municipios en ese ámbito. Y notable interés tienen, en el plano competencial, las numerosas disposiciones adicionales y transitorias que se ocupan de aspectos puntuales del régimen competencial de los ayuntamientos de enorme importancia para los propios municipios y sobre todo para la ciudadanía, destinataria última de toda la actividad municipal. Aspecto este  que la Ley tampoco olvida.

Garantías de financiación

También hay garantías de cumplimiento frente a los convenios con obligaciones financieras (en este caso a través del Consejo Vasco de Finanzas Públicas, lo que excluiría la pretendida aplicación mecánica de la reciente doctrina del TC sobre el artículo 57 bis LBRL), frente a los procesos de elaboración de leyes y normas forales e, incluso, frente a reglamentos “ex post” a la Ley municipal que desarrollen leyes sectoriales anteriores y supongan carga financiera para los municipios en determinadas competencias.

Una Ley que regula muchas dimensiones de la vida municipal

La Ley regula otras muchas cosas sobre las que solo cabe dar noticia: organización municipal, estatuto de cargos representativos municipales (con mejoras sustantivas), dirección pública profesional, transparencia (con un sistema gradual de implantación de la publicidad activa según población del municipio) y una amplia regulación de participación ciudadana. También regula un importante título sobre la gestión de servicios públicos municipales.

Pero los dos puntos relevantes, desde un enfoque estrictamente institucional, son sin duda el mecanismo de alerta temprana que prevé la Ley y el sistema de financiación municipal que garantiza la presencia de los representantes municipales en el Consejo Vasco de Finanzas Públicas cuando se deban adoptar determinadas decisiones económico-financieras que afectan a los municipios vascos.

Dado el carácter “institucional” de la Ley, hay un buen número de preceptos (inclusive varios títulos) dedicados a insertar al municipio vasco en la compleja arquitectura institucional vasca, tanto en lo que afecta a las decisiones legislativas o a la adaptación de políticas públicas, así como en la concreta dimensión económico-financiera.

La introducción de un mecanismo avanzado de “alerta temprana” como garantía de la autonomía local

De todos ellos destacan dos cuestiones. La primera es la creación de la Comisión de Gobiernos Locales de Euskadi, órgano conformado exclusivamente por representantes municipales, que se configura como mecanismo de alerta temprana para advertir al Gobierno Vasco de aquellos “procesos normativos” que afecten a competencias propias de los municipios y lesionen, por tanto, la autonomía municipal (mediante un sistema de comisión bilateral para corregir potencialmente tales desviaciones). La Comisión de Gobiernos Locales tiene más atribuciones, pero esta es la más relevante. Se trata, a no dudarlo, de la fórmula institucional más avanzada en el Estado de garantía de la autonomía local frente a la intervención de la Comunidad Autónoma. Esta prevista, asimismo, su traslación (dentro de las potestades de autoorganización de tales entidades) al ámbito de los Territorios Históricos (Diputaciones Forales).

Ley “integral”: regula competencias, sistema institucional y financiación municipal.

La Ley es, por último, una Ley integral; esto es, que regula una tríada de cuestiones nucleares que definen la institución municipal como entidad política y no solo instancia prestadora de servicios (que también). A saber: a) Define las competencias municipales (quantum de poder político); diseña la inserción del municipio en la arquitectura institucional vasca (Consejo Vasco de Políticas Públicas Locales; Comisión de Gobiernos Locales; participación en el Consejo Vasco de Finanzas Públicas); y c) Regula el sistema de financiación municipal o, al menos, las líneas sustantivas (o criterios generales) del proceso y el papel de los representantes municipales en la definición de determinados puntos clave del sistema  de financiación (en el ámbito de los planes económico-financieros; rendimiento de los tributos concertados; y determinación de la participación de las entidades locales en la distribución de tributos concertados).

Buena Gobernanza y Gestión integrada de servicios públicos municipales

En fin, una Ley que sitúa al municipio vasco como nivel de gobierno con una autonomía local reforzada y con un fuerte sustrato competencial. Asimismo, le dota de innumerables herramientas para gestionar eficientemente ese gobierno municipal en un entorno de Buena Gobernanza (Integridad o Códigos de Conducta, Transparencia, Participación Ciudadana, Cartas de Servicios, Eficiencia, Sostenibilidad, etc.). La Ley también hace una apuesta decidida por la gestión compartida de los servicios públicos locales en clave de intermunicipalidad, en la línea de la Carta Europea de Autonomía Local. Y, en fin, prevé un avanzado mecanismo de alerta temprana y una inserción del municipio en los procesos de toma de decisiones que afectan al sistema de financiación local.  Un innegable avance.

Algunos condicionamientos y (posibles) excesos

En cualquier caso, no todo son parabienes, aunque haya muchos. La “rigidez” de la política (también en este caso de la vasca) ha empañado un mayor y más amplio consenso que, a todas luces, hubiera sido deseable para una mayor legitimación de un texto normativo de contenido institucional como el comentado. Las reales diferencias han estado (como siempre) en el sistema de financiación (donde algunos de los modelos propuestos por las diferentes fuerzas políticas resultaban difíciles de cohonestar con la compleja arquitectura institucional vasca y eran, en todo caso, muy distantes entre sí), puesto que en lo demás se me antojan retóricas o escasamente razonables, cuando no insuficientemente razonadas.

Es verdad, no obstante, que el pacto político alcanzado (PNV-BILDU) ha dejado algunas “huellas perceptibles” en el texto finalmente aprobado. Toda negociación política tiene esos efectos.  Hay en la Ley, en efecto, algunos excesos retóricos (por ejemplo, una exageradamente larga y hasta cierto punto tediosa exposición de motivos), también hay regulaciones que han quedado muy imprecisas o reiterativas (en el plano de los principios) y otras hasta cierto punto superfluas (directivos públicos profesionales, pues en verdad inicialmente solo se podría aplicar a tres municipios vascos; gastar tanta tinta para eso no está muy justificado). Y, en fin, hay algunas reiteraciones, alguna pequeña contradicción y algún punto más que discutible en su trazado (publicidad general de las juntas de gobierno; o vinculación de los acuerdos de participación ciudadana; aunque en ambos casos con la salvaguarda de que el pleno por mayoría absoluta considere lo contrario, con lo cual la lógica institucional, si es que la hubiere, se rompe en pedazos).

Ley de gran relieve político que refuerza al municipalismo vasco

Sin embargo, tales “huellas” de un proceso negociador (que se me antoja fue especialmente difícil) no pueden desmerecer el gran relieve político (y no es una expresión hueca; el Gobierno Vasco ha empleado la expresión “hito histórico”) que representa la aprobación de esta Ley para el municipio vasco. Ahora queda desarrollarla, por los diferentes niveles de gobierno que deben hacer efectiva su puesta en marcha, pero sobre todo por los propios ayuntamientos. A partir de esas bases normativas la autonomía local en Euskadi deberá desplegar toda su potencialidad. Este es el gran reto inmediato y mediato del gobierno local vasco. Las grandes vigas del autogobierno municipal vasco ya están sentadas. Ahora falta construir el edificio. Poco más se puede decir en un breve comentario. Habrá que volver sobre muchos de los aspectos aquí tan solo telegráficamente enunciados. Sirva lo anterior como mera “noticia” de la aprobación de esta importante Ley.

JAQUE A LAS DIPUTACIONES

“Provincia, lo importante no es el nombre, lo importante es la función” (Manuel Zafra)

Una vez más las Diputaciones provinciales vuelven a ser cuestionadas. Ya pasó en 2011. En ese momento fueron algunos sectores del PSOE y algún otro partido, así como determinadas asociaciones empresariales y medios de comunicación, los que abogaron por su supresión. Esa idea “la compró” Ciudadanos en su Programa y se ha trasladado al denominado Acuerdo de Gobierno PSOE-Ciudadanos, dentro del paquete de medidas de “reforma urgente de la Constitución”. También se incorpora –en otro pasaje distinto- la derogación de la LRSAL. El mundo local volverá a estar de nuevo bajo la mirada de una política que se dedica, por lo menos hasta ahora, a tejer y destejer con más voluntad que acierto.

Como es sabido, el Gobierno del PP en el mandato anterior aprobó la discutida y debatida LRSAL. Inicialmente los primeros borradores de este texto normativo pretendieron reforzar el papel de las Diputaciones atribuyéndoles un confuso protagonismo en el ejercicio (gestión) de las competencias municipales en algunos servicios tasados y siempre en municipios de menos de 20.000 habitantes. Ese intento silente de cambiar la planta municipal quedó en nada. El Consejo de Estado cuestionó frontalmente ese burdo ensayo de rediseño institucional del gobierno local, atentatorio, sin duda, del principio de autonomía local.

Así las cosas, la LRSAL dijo fortalecer a las Diputaciones (preámbulo) aunque en verdad solo aplicó unos leves retoques en su posición institucional que, si bien es cierto podían haber sido aprovechados para mejorar su propio rendimiento, fueron (dada su inconcreción y dado el carácter inercial que tienen, por lo común, esas estructuras político-administrativas) condenados al olvido por los propios gobiernos provinciales, que sin saberlo iban cavando su propia fosa. La reforma, en todo caso, fue muy tibia y pretendió dejar las cosas como estaban. Sin embargo, era obvio que si las Diputaciones provinciales no caminaban hacia un proceso de modernización, así como de rediseño institucional y organizativo serían cuestionadas de nuevo. Así ha sido. Tiempo perdido para ellas.

Por tanto, se vuelve a “abrir el melón local”, pues si bien –de momento- no se han aceptado algunas propuestas de Ciudadanos que abogaban por la simplificación (reducción drástica) de la planta municipal, sí que ha entrado en escena esta “supresión” de las Diputaciones, que en realidad es más bien un “mero transformismo”, sustituyendo a esa institución tradicional por un Consejo de Alcaldes “para la atención al funcionamiento y prestación de servicios de los municipios de menos de 20.000 habitantes de la provincia respectiva”. Enunciado escueto de una propuesta que, al margen de su difícil recorrido (pues debe aglutinar una mayoría parlamentaria cualificada y donde el PP tiene la llave), está plagada de incógnitas que en su día se habrá de ir desvelando.

Todo apunta a que las estructuras burocrático-funcionariales de esas Diputaciones seguirán subsistiendo, aunque encogidas a esa nueva y exclusiva finalidad (que, por lo demás es la que vienen ejerciendo en su mayor parte en estos momentos). Nada hace sospechar que esos “Consejos de Alcaldes” carecerán de una estructura de gobierno, pues si así fuera se implantaría un “gobierno de asamblea” cuya ineficiencia funcional sería la regla. Quienes piensen que la nómina de asesores o de cargos de confianza de las instituciones “provinciales” desaparecerá, probablemente se lleven algún chasco (todo lo más se reducirá su número).

Así las cosas, el diablo una vez más está en los detalles. Lo único que sí parece cierto es que abre un nuevo tiempo en que el gobierno local será objeto de debate y disputas. ¿Se vuelve a la calilla de salida? No lo parece. La retórica y el sincretismo de estos Acuerdos no permiten aventurar nada concreto, solo intenciones. Quedan muchas preguntas en el aire, tal vez demasiadas: ¿Esta medida se pretende extender a unas Diputaciones forales que tienen garantía institucional propia a través de la disposición adicional primera de la Constitución? No creo que sean tan irresponsables los partidos pactantes de tocar esa disposición adicional y así “incendiar” otro territorio más del Estado. Pero nada se dice al respecto y algunas medidas propuestas por uno de los partidos incluidos en el citado pacto iban derechamente al corazón de la autonomía vasca, que es el Concierto Económico. Allá ellos, de momento su representatividad en Euskadi y Navarra se ha reducido a 0 escaños. Algo deberían haber aprendido. Aunque esto del aprendizaje en política comienza a ser un ideal nunca cumplido.

También podríamos preguntarnos si esa medida afecta a los Consells Insulars o a los Cabildos. Tampoco nada se dice. Como tampoco si esos Consejos de Alcaldes asumirán esas facultades asimismo en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, pues suprimidas las Diputaciones pierde todo su sentido que esas funciones las siga asumiendo la Comunidad Autónoma de una sola provincia.

En fin, esto es solo un primer aperitivo de alguno de los problemas o dudas que abre el retorno de una antigua propuesta de supresión de las Diputaciones, que algunos ya aventuramos en su día que podía volver “por sus fueros”. Aquí está de nuevo. Ya veremos en qué queda.

¿QUIÉN PRESTARÁ LOS SERVICIOS SOCIALES EL 1 DE ENERO DE 2016?

En las últimos días, ante la proximidad del 31 de diciembre de 2015, se ha reabierto el debate sobre las competencias municipales en materia de servicios sociales. Un debate que se abrió tras la aprobación de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local, cuya disposición transitoria segunda preveía el traspaso de buena parte de esas prestaciones a las Comunidades Autónomas. Una fantasmagórica y absurda norma que llenó de inquietud a las entidades locales.

El nuevo presidente de la FEMP, en el primer discurso tras su elección, criticaba frontalmente esa Ley y, en particular, ese traspaso “automático” de tales servicios sociales tras la proximidad de la fatídica fecha. Un escenario apocalíptico en un año de elecciones múltiples: sobreactuación.

Cabe convenir, sin embargo, con el Presidente de la FEMP que la Ley fue -como reiteradamente censuré en su día- un error en gran parte de su contenido. Pero en este tema (servicios sociales) no fue tanto un error como una auténtica chapuza, propia de una ocurrencia de algún alto funcionario cuando (allá por febrero de 2013 en pleno proceso de redacción del enésimo borrador de anteproyecto) no cuadraban las cuentas del ahorro de los prometidos ocho mil millones de euros, ahora enterrados en el olvido. La “bombilla” se encendió: ¿Y por qué no traspasamos los servicios sociales de los municipios a las Comunidades Autónomas? Cuando el viento de la crisis soplaba más fuerte: irresponsabilidad y oportunismo barato. De ahí se pretendían “sacar” varias decenas de millones de euros. Ingenuidad de arbitristas.

En este aspecto la Ley es -como señaló acertadamente en su día el profesor Francisco Velasco- claramente inconstitucional. Las competencias de servicios sociales se ejercen en cada municipio según lo establecido por el legislador sectorial autonómico competente. Nada tiene que decir al respecto el legislador básico de régimen local. Esa competencia no es del Estado, ni con el “calzador” del artícuo 149.1.1 CE. Menos aún cuando el propio Ministerio asumió, tras algunas dudas iniciales, que las competencias propias de los ayuntamientos son las establecidas por la legislación estatal o autonómica de carácter sectorial. Las competencias en servicios sociales las definen los Parlamentos autonómicos a través de sus respectivas Leyes. Y, por tanto, las materias establecidas en el artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local cumplen exclusivamente el papel de un mínimo de autonomía local garantizado a los municipios. Nada más. Ni nada menos.

Así las cosas, lo establecido en esa polémica disposición transitoria segunda LRSAL pierde cualquier sentido y queda en el marco de esa ley como una piedra normativa incoherente y hasta cierto punto absurda, pendiente de que el Tribunal Constitucional dentro de “unos años” se despierte y declare su inconstitucionalidad o se descuelgue con una “interpretación conforme” que sería, caso de adoptarse, una solución disconforme con la evidencia.

Pero si el esperpento ya era obvio, ha contribuido a magnificarlo la “carta” del Ministerio del ramo (del Secretario de Estado) que viene a “aplazar” la muerte súbita de esa norma indicando que ese “traspaso” no es efectivo hasta que se modifiquen las leyes de financiación autonómica y locales. Mejor le valdría reconocer lo obvio: que la norma es rotundamente inconstitucional y, sobre todo, que nunca se va a aplicar. El sentido común así lo confirma (aunque apelar a esas cosas en este país tiene sus riesgos). Pero, en cualquier caso, tampoco hacía falta “ninguna carta” para acallar el ruido (FEMP incluida) que desde muchas instituciones se estaba generando.

La disposición transitoria segunda de la LRSAL establece una doble condicionalidad para ese imposible traspaso: una “formal” (la fecha de 31 de diciembre de 2015) y otra “material” (“en los términos en las normas reguladoras” del sistema de financiación autonómico y local). La condicionalidad dominante es la material. Por tanto, al no haberse aprobado tales normas de financiación  (otra cosa es el sentido que tiene una “ocurrencia” de ese cariz, a todas luces disparatada), el plazo del 31 de diciembre pierde todo tipo de efecto. Se transforma en adjetivo, por mucho que algunos magnifiquen “la letra” de la Ley.

Con mayor precisión es lo que defendí de forma extensa en un Informe publicado hace algunos meses en la página Web de la Federación de Municipios de Cataluña (http://www.fmc.cat/novetats-ficha.asp?id=11982&id2=1), que puede ser consultado por aquellas personas que tengan interés en el tema. El informe está en catalán, pero a quien le interese también les puedo hacer llegar esa parte del informe en la versión castellana. Las limitaciones de un post me impiden entrar en más detalles.

Mi tesis ha sido siempre que esa “ocurrencia” no iba a llegar a ningún sitio. Fue fruto de un contexto que hasta el propio Gobierno –con la boca pequeña- quiere pasar página. Ni las (menguantes) Comunidades Autónomas gobernadas hoy en día por el PP apoyarían una solución disparatada como la escrita “negro sobre blanco” en el BOE. No digamos el resto. El Ministerio en esa carta-testamento no quiere reconocer el error cometido. Esto de enmendar es un verbo que no se conjuga.

Pero nadie en su sano juicio se pondrá a activar una disposición que no solo es inconstitucional, sino además un “soberano” (ahora que está de moda esta expresión) disparate por las implicaciones de gestión y despilfarro de recursos  que conllevaría traspasar equipamientos, personas y recursos de miles de municipios a unas Comunidades Autónomas, para después -como llegó a reconocer sorprendentemente el propio Ministro en el Senado a finales de 2013- “delegarlas” de nuevo en los ayuntamientos. Un viaje de ida y vuelta para retornar a ninguna parte. La noria de los necios. Miento: para despilfarrar el dinero público de un país endeudado hasta las cejas.

La sensatez se terminará imponiendo, más aún en un tiempo en el que los servicios sociales municipales y, en su caso, de algunas diputaciones, son los que amortiguan los devastadores efectos que ha producido la crisis sobre un importante número de ciudadanos. Que no cunda el pánico. Nadie será tan insensato de caminar por esa senda llena de minas que puede considerarse -creo no equivocarme- absolutamente cerrada. Pero estamos donde estamos: en año electoral. Y el exceso de política se palpa por todos los costados. Mal escenario para debates que requieren mucha serenidad y no poca cordura.