“Una Corte Constitucional debe encarnar ‘estructuralmente’ una capacidad reflexiva e imparcialidad que quedará destruida por la inscripción en un orden partidario” (P. Rosanvallon, La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad y proximidad, Paidós, 2010, p. 224).

A mediados de enero se debe concretar la renovación del Tribunal Constitucional que ha llevar a cabo el Senado (4 miembros). Las demoras en esos procesos de renovación han sido en algunos casos alarmantes, sobre todo cuando –como en 2010- se han empleado tres años en formalizar las propuestas; ha habido incluso algún supuesto en que la sustitución individual de un magistrado ni siquiera se ha cubierto. ¿Dejadez institucional o cálculo político? Más bien lo segundo. También falta absoluta de sentido institucional.

En el caso del Senado, la reforma de 2007 complicó aún más las cosas, pues allí se estableció que los magistrados propuestos por el Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara. El artículo 184 de ese Reglamento define el procedimiento. Un procedimiento escasamente operativo, que apenas resuelve nada de lo que pretendía subsanar, y que ata (relativamente) la propuesta del Senado a la que hagan los Parlamentos autonómicos (alguno, como el Parlamento catalán, ya ha manifestado que no participará en este procedimiento), aunque siguen siendo propuestas de “los partidos”.

La pérdida de crédito institucional del Tribunal Constitucional es sencillamente clamorosa. Tras unos inicios en la década de los ochenta que, pese a algunos sobresaltos, su imagen institucional estuvo fortalecida, se produjo a partir de los primeros años de la década de los noventa un lento declive que se aceleró con la entrada del nuevo milenio y llegó a su máximo hundimiento en los años 2010-2012, donde al Tribunal se le sometió a un dura prueba de fuego político cruzado, gestionó fatalmente su papel institucional, así como su propia agenda (la Sentencia del Estatuto catalán 31/2010, pero asimismo el propio proceso de reforma estatutaria y su impugnación ulterior, marcan un antes y un después en el recorrido de la institución y han tenido unas fatales consecuencias política que durarán mucho tiempo, si es que algún día se arreglan tal cúmulo de errores). Además, el perfil de los magistrados (con excepciones siempre singulares) fue cayendo desde inicios de la década de los noventa, hasta producirse algunos nombramientos esperpénticos, impropios de una institución constitucional tan relevante como la que nos ocupa. Se produjo, así, un proceso de fuerte deslegitimación del Tribunal que ha derivado en cierta medida en un cuestionamiento incluso de su propia legitimidad (por emplear la correcta distinción realizada por Alfonso Fernández Miranda en la interesante encuesta precisamente sobre Renovación del TC en el número monográfico sobre el tema de la Revista Teoría y realidad constitucional, núm. 28, de 2010).

Quien quiera tener una fotografía bastante precisa de cómo ha ido evolucionando el Tribunal Constitucional hasta gestar su propia crisis, debe consultar el imprescindible trabajo de Germán Fernández Farreres en el libro homenaje al profesor Santiago Muñoz Machado (J. Mª Baño León, Director, Memorial para la reforma del Estado, CEPC, Madrid, 2016, tomo I, pp. 1035 y ss.): “Sobre la reforma del Tribunal Constitucional y la designación de los Magistrados Constitucionales”. Allí el autor hace un exhaustivo análisis, con aportación incluso de un gran número de datos empíricos, para certificar la crisis institucional del Tribunal Constitucional y proponer una serie de medidas de reforma, muchas de ellas de notable interés (aunque básicamente de trazado formal), para ensayar la recuperación del papel que esa transcendente institución debería tener en el Estado constitucional. Los acuerdos basados en el trueque entre los dos partidos mayoritarios están –criterio que cabe compartir- en el trasfondo de esta aguda y grave crisis institucional. Y estos no se dan por enterados.

El arranque de la crisis la sitúa el profesor Férnandez Farreres en el año 2004, aunque a mi juicio esa crisis estaba incubada antes (manifestada, por ejemplo y entre otros muchos factores, en algunos nombramientos anteriores de magistrados, alejados a todas luces de las exigencias mínimas que tal condición exige). El deterioro del Tribunal tuvo muchos momentos críticos a partir de esas fechas, pero tal vez fueron las sucesivas renovaciones o el nombramiento de algún Magistrado que los hechos posteriores mostraron fehacientemente su escaso o nulo sentido institucional), junto con la envenenada impugnación del Estatuto de Autonomía de Cataluña y las tensiones adicionales (exógenas y endógenas) que ese proceso creó, las que constituyeron ese conjunto de hechos determinantes que terminaron por arruinar el cada vez más escaso prestigio que  tenía el Tribunal. Los años recientes han sido de mayor calma, pero una “calma chicha”; la imagen perdida ya no se ha vuelto a recuperar. Y en esas estamos.

Pero, en verdad, el mayor o menor prestigio de una institución depende básicamente de tres factores: 1) Su composición; esto es, que sus miembros tengan reconocida competencia profesional y unos estándares morales acreditados, así como especialmente de su sistema de nombramiento o nominación; 2) Su diseño institucional; en concreto, que sus funciones y procedimientos sean los adecuados para las finalidades de la propia institución; y 3) Su organización interna y su modo de funcionamiento; es decir, que su modelo organizativo sea eficiente y apropiado al modelo institucional, así como que su funcionamiento (agenda y procedimientos) genere un rendimiento institucional óptimo y resuelva problemas antes que crearlos. El TC falla en estos tres aspectos, pero interesa ahora solo el primero.

En cualquier caso, siendo todo ello importante y estando necesariamente entrecruzado, lo más trascendental es, en efecto, cómo y a quién se nombran como magistrados. Y aquí las soluciones formales no dan apenas respuesta al problema de fondo. El drama del sistema político-institucional español no es otro que la actuación descarada de los partidos en la propuesta de magistrados del Tribunal Constitucional, sobre todo en su manifestación más vergonzosa que es “el reparto de sillones” (por no emplear la dura expresión de “poltronas”). Si a una fuerza política le corresponden dos y a la otra los dos restantes, el mal ya está hecho. Ello no se arregla con dar entrada a una tercera fuerza política en el reparto, ni siquiera a más. Y la recuperación de la institución no tendrá ningún remedio. La “controlarán”, sí, pero hasta que salte por los aires. Que no le falta mucho.

Probablemente, como se ha defendido, el sistema de renovación por tercios es una llamada a la “lottizzazione política” (reparto por cuotas) del Tribunal entre los diferentes partidos, y debería modificarse. Hay, no obstante, muchas reformas por hacer para redefinir institucionalmente en términos correctos el Tribunal Constitucional. Mejorar el sistema de nombramientos requeriría –desde el punto de vista formal- cambios constitucionales o, como mínimo, legales. Pero, el problema no es solo de formas; el auténtico nudo está en cómo se hacen las cosas. Se “oye” por los medios que los grupos políticos en el Senado, especialmente los dos más relevantes (el PP tiene mayoría absoluta en esta Cámara y el PSOE le sigue a larga distancia), se quieren “repartir” esos “sillones” vacantes. Si así fuera, flaco favor al Tribunal le harán, cuyo prestigio seguirá hundiéndose en un proceso de caída libre. Si “regalan” un “sillón” al resto de grupos parlamentarios, la solución no mejorará un ápice. Seguiremos inmersos en el sistema de cuotas. Nada nuevo bajo el sol de la “vieja” o, en el “mejor” de los casos, con la contribución de la “nueva” política. ¡Qué pronto ha envejecido!

¿Soluciones? Solo un pacto transversal inmediato de la totalidad (o la inmensa mayoría) de las fuerzas políticas podría atenuar las cosas y dar comienzo a un proceso de recuperación paulatina del prestigio perdido. No soy ningún ingenuo y soy consciente de que, hoy por hoy, eso es prácticamente imposible. El Tribunal Constitucional está en el ojo del huracán porque la política es manifiestamente incapaz (o por lo menos hasta ahora lo ha sido) de resolver algunos de los problemas más graves (existenciales, incluso) que tiene España en estos momentos. Y como el Tribunal (manoseado por la política hasta su propia desfiguración funcional, como ha sido el caso) será arbitro institucional de arduas batallas en un futuro más o menos inmediato (en concreto, el proceso independentista catalán), la búsqueda de un férreo control por parte de la política está fuera de todo tipo de dudas.

Pero se equivocan quienes ven las instituciones del Estado Constitucional como brazo ejecutor de una política partidista. Más aun si esta institución es el Tribunal Constitucional. Lo relevante, en este caso, es que quienes formen parte de ese órgano constitucional sean personas de prestigio profesional reconocido y acreditado, de tacha moral innegable, pero asimismo de imparcialidad contrastada. Y, por mucho que lo permita la Constitución, está sobradamente demostrado en España que quien es o ha sido militante de un partido político, desempeñado un cargo representativo o alto cargo de una Administración o institución mediante nombramiento político o discrecional, no ejercerá sus funciones con la mínima imparcialidad requerida y siempre será más o menos complaciente con aquellos gobiernos o parlamentos controlados por “su” partido o por aquellas formaciones políticas que le nombraron o propusieron para un cargo público en su día.

No hay en España, por absoluto abandono en esta materia por parte de la sociología o de la ciencia política, estudios empíricos que soporten lo que en estos momentos estoy afirmando de forma intuitiva; pero un análisis cruzado de la procedencia de los magistrados del Tribunal Constitucional y las resoluciones de este órgano, intuyo que nos daría datos más que fehacientes para demostrar esa complacencia entre origen político y resoluciones adoptadas. Un trabajo todavía por hacer.

En un extraordinario capítulo titulado “Sobre la importancia de no ser elegido” de su impecable libro La legitimidad democrática, cuya cita abre este breve comentario, Rosanvallon aboga por un modelo de democracia que descanse en el desarrollo de instituciones reflexivas e imparciales, y una de ellas (no la única) son los Tribunales Constitucionales. Y, como una de las respuestas centrales para reforzar esa imparcialidad, este autor opta por “reducir la politización de tales instituciones, en particular a través del sistema de nominación de sus miembros”. Para ello exige que haya cierta unanimidad (o que resulte comprobada la ausencia de oposición o rechazo a alguna de las propuestas) o, incluso, que “se establezcan pruebas coactivas de validación mediante terceras instancias”. Un proceso objetivo y externo de acreditación. Tal vez esa sea una vía a explorar, sobre todo cuando el sucedáneo de las comparecencias, incorporadas también en la reforma del TC, no ha servido para nada y se ha transformado en una mera aclamación, pues cuando el candidato comparece no existe proceso competitivo y ya hay, en esencia, un nombramiento “in péctore”.

Por tanto, si realmente se quieren reformar las instituciones y, en particular, recuperar el prestigio perdido del Tribunal, iníciese un procedimiento de reforma del sistema de nombramiento en los términos indicados; pero, al menos, para esta vez que ninguna propuesta de nombramiento recaiga sobre quien ha sido o es militante de un partido político, así como tampoco por quien ha desempeñado cargo público representativo o ejecutivo de libre nombramiento (de confianza política).

No es mucho lo que se pide, solo es un paso. Tal vez duro, para aquellos que han desempeñado funciones representativas o ejecutivas de cierto nivel. Cierto que en los modelos comparados esa prohibición no existe, pero el sentido institucional de las personas que allí son nombradas para tan altas magistraturas se suele imponer frente a sus preferencias políticas. En nuestro caso eso parece ser una utopía, al menos de momento. Y, en tales circunstancias, hay que optar entre lo malo (prohibición) y lo peor (cuotas de partidos). En todo caso, es bueno que el juez, más si es constitucional, no solo sea imparcial, sino que además lo parezca.