“El estado de sitio en París fue la comadrona de la Constituyente en sus dolores republicanos del parto”

(Karl Marx, El 18 Brumario de Luís Bonaparte, Ariel, 1982, p. 35)

La teoría constitucional reciente apenas ha dedicado atención a la excepción constitucional. Esta relativa desatención obedece a causas obvias: en las últimas décadas los países de Europa Occidental, salvo puntuales sobresaltos, han vivido en el marco de una normalidad constitucional. Esa normalidad solo se ha visto rota por los más recientes atentados del terrorismo islámico, que ha obligado a algunos países a adoptar medidas excepcionales que, en algunos casos, se han insertado en el sistema (Estados Unidos) o prologando en el tiempo (Francia). Las medidas de excepción en el Ulster (Reino Unido) quedan más lejos. La quiebra de esa normalidad se ha producido, por tanto, en contadas ocasiones. No es un efecto extraño esa desatención doctrinal, puesto que la teoría florece cuando la necesidad apremia.

La excepción constitucional parecía, por tanto, haberse convertido en una reliquia o una singularidad que pocas veces se aplicaba en los Estados constitucionales. Frente a su frecuente uso en el período de Entreguerras y con anterioridad a la Primera Guerra Mundial, daba la impresión que las situaciones de excepción constitucional habían quedado definitivamente enterradas por un normalidad constitucional que había venido (o eso pensábamos) para quedarse. Pero esa percepción solo es verdad (a medias) si se opta por un concepto estricto de excepción constitucional acotado a las soluciones fuertes que el ordenamiento constitucional ofrece frente a situaciones de grave crisis constitucional. Pero ello no ha sido óbice para que se hayan dado, asimismo, otras muchas situaciones de carácter excepcional (o extraordinarias) en el ámbito normativo (uso y abuso de la figura del Decreto-Ley, por ejemplo). Y otras tantas más, que ahora no procede citar.

La evolución de las excepciones constitucionales en otros países occidentales (pues esto tampoco es una “excepción española”) ha conducido a ciertos autores (por ejemplo, a Giorgio Agamben) a considerar que “el estado de excepción se ha convertido en regla” (por ejemplo, la «legislación de excepción» emanada del Ejecutivo). En efecto, la excepción constitucional, en cuanto técnica incorporada al texto de la Constitución, ofrece una dimensión ambivalente. Paradójicamente, aun siendo excepción, hay ocasiones en que se ha “normalizado” (véase la aplicación del artículo 161.2 CE). Los instrumentos excepcionales fuertes, sin embargo, no se han aplicado en España durante la vigencia de la Constitución de 1978. Solo se ha declarado una vez el estado de alarma, que no puede considerarse una versión fuerte de las medidas de excepción. Sin embargo, entre hoy y mañana (26 y 27 de octubre) el Senado dará luz verde a un conjunto de duras medidas solicitadas por el Gobierno en relación con el incumplimiento de las obligaciones constitucionales realizado por la insurrección manifiesta de las instituciones de la Generalitat de Cataluña en las últimas semanas. Tras días y horas de incertidumbre, ya no parece haber vuelta atrás. Y no creo que quepa celebrarlo, bajo ningún concepto. Y sobre todo por lo que diré.

La normalidad constitucional predica la aplicación de la regla, mientras que, paradójicamente, también los propios enunciados constitucionales acogen la excepción. La excepción es, por tanto, norma constitucional que actúa en determinadas circunstancias. Pero norma constitucional atípica o “anormal”, como la situación que pretende enfrentar. Las dificultades comienzan a la hora de identificar ese extremo: ¿cuándo se produce el hecho habilitante que da pie a la entrada en juego de la excepción? El Derecho, también el Derecho Constitucional, puede intentar ser muy preciso, pero en estos casos suele jugar, por la naturaleza de las cosas, en un terreno ambivalente en el que la discrecionalidad política tiene amplio recorrido. La Constitución misma admite paréntesis o cesuras en sus efectos institucionales que juegan como excepción. La excepción siempre tensa, especialmente el conjunto del texto normativo y su propia armonía. Es un elemento extraño que dormita plácidamente hasta que fruto de la necesidad (como expone, Gomez Canotilho) irrumpe en la escena con fuerza difícil muchas veces de controlar. Lo mejor es no aplicarla nunca.

En la excepción constitucional se aloja una evidente aporía. La excepción, como decía, se halla en la propia Constitución, pero a su vez sirve para contradecirla, siquiera sea temporalmente y en circunstancias (siempre las circunstancias) determinadas. Se plantea, así, una cuestión nada menor, la de determinar si el estado de excepción (o la excepción constitucional) es un fenómeno interno o externo al ordenamiento jurídico, puesto que se adhiere a este, pero a su vez excepciona el mismo. Este complejo problema ha sido tratado magistralmente por Girogio Agamben, quien al respecto expone que “si lo propio del estado de excepción es una suspensión (total o parcial) del ordenamiento jurídico, ¿cómo puede integrarse tal suspensión en el orden jurídico?”. Pregunta oportuna. De ahí no es fácil deducir las enormes complejidades que plantea la excepción constitucional para ser objeto de contraste y análisis por el Derecho, pues también es Derecho, pero de excepción. Todo ello no es difícil deducir que nos conduce a los límites. Sin embargo, que tengamos esa vía de salida tampoco está claro que ese camino nos conduzca a soluciones unívocas, si no todo lo contrario. En cualquier caso, habrá que intentarlo.

Sin duda, en este planteamiento del uso de fórmulas excepcionales trasluce si ambages el estado o principio de necesidad que, como se ha visto, está detrás de todas esas manifestaciones o herramientas de corte excepcional recogidas en el propio ordenamiento jurídico. La teoría político-constitucional de la excepción constitucional se ha hecho siempre partiendo de las expresiones más fuertes (lo que en nuestro caso serían el estado de excepción y el estado de sitio, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución), pero hay muchos grados de intensidad y manifestaciones plurales de tales excepciones constitucionales, entre las que sin duda se encuentra el artículo 155 de la Constitución, sobre el que me detendré al final de esta entrada. Aparentemente más leve, pero de estructura abierta. Y su aplicabilidad, como todo en la excepción, depende de las circunstancias, de los hechos que provocan su puesta en acción. Como decía Duguit, un medida de excepción es «un concepto altamente subjetivo», aunque se pueda pretender objetivar.

Carl Schmitt, de forma incisiva, en su obra Ensayos sobre la dictadura, hurgó en la herida de las expresiones excepcionales más fuertes. Así observaba cómo en el estado de excepción Estado y Derecho en cierto modo se escinden: “El Estado sigue existiendo, mientras el Derecho desaparece”. Se produce en cierto modo una suerte de suspensión o intervención, según el grado de intensidad de las medidas adoptadas, de la Constitución o del sistema jurídico, pero siempre con la justificación objetiva de garantizar o salvaguardar su existencia. Esa es la aporía que, como se decía antes, se esconde detrás de las medidas excepcionales fuertes recogidas en cualquier Constitución. Por tanto, también es cuestión de grados, de intensidad y de extensión temporal, aspectos todos ellos de indudable importancia en este análisis. Asimismo, de proporcionalidad y límites, entre otras muchas cosas (como la interpretación holística o integral de tales medidas en el marco del sistema constitucional en su conjunto).

Pero la clave de la excepción constitucional es que, como bien señala Carl Schmitt, “el caso excepcional no se puede delimitar rigurosamente”. Este autor, fiel a su planteamiento de la decisión política como elemento central de su teoría constitucional, añade lo siguiente: la excepción constitucional “no se trata, por consiguiente, de una competencia”. Todo lo más, concluye, “la Constitución puede, a lo sumo, señalar quien está llamado a actuar en tal caso”. La Constitución regula, por tanto, procedimientos (aspectos formales), pero los contenidos materiales no pueden ser objeto de su tratamiento, lisa y llanamente porque la situación excepcional es impredecible a priori. Dependerá (volvemos siempre a lo mismo) de las circunstancias, del contexto: ¿qué estado de necesidad impone acudir a tales medidas excepcionales? Una de las características más acusadas de la excepción constitucional, como también expuso brillantemente Agamben, es la de “estar-fuera y, no obstante, pertenecer; esta es la estructura topológica del estado de excepción”.

Pero la tesis de Schmitt fue escrita en el período de entreguerras y construida a través de la idea de que “soberano es quien decide el estado de excepción”, que abre su libro de Teología política. La excepción constitucional y soluciones fuertes como elementos de una misma ecuación. Hoy en día, la excepción constitucional, al menos en sus expresiones duras, está menos transitada, como se ha dicho. Pero en este complejo y volátil mundo globalizado, con un retorno cada vez más intensos de expresiones políticas de momentos pretéritos (populismo de derechas e izquierdas, nacionalismo, movimientos xenófobos, etc.), nada nos dice que también en contextos europeos de normalidad institucional, no sea en algún momento necesario recurrir al uso de esos mecanismos de excepción previstos en las Constituciones de los países miembros o en los Tratados de la Unión Europea (piénsese en algunos países del Este, en la mente de todos).

Cabe recordar que cuando Hitler llega al poder e implanta un estado de excepción permanente, la República de Weimar había vivido ya innumerables episodios de declaración del medidas excepcionales. Así, tal como recuerda Agamben, “los gobiernos de la República, empezando por el de Brüning utilizaron permanentemente –con una pausa relativa entre 1925 y 1929- el artículo 48 de la Constitución de Weimar, proclamando el estado de excepción y promulgando decretos de urgencia en más de 250 ocasiones”. Tal como expone ese mismo autor, “el fin de la República de Weimar muestra con claridad que una ‘democracia protegida’ no es una democracia y que el paradigma de la dictadura constitucional funciona más bien como una fase de transición que conduce fatalmente a la instauración de un régimen totalitario”.

Tal vez la tesis sea excesiva y no sea trasladable a nuestro contexto actual, aunque conviene tomar nota de que las medidas de excepción, por su propio carácter y su alcance material indefinido (la alta indefinición de sus contornos que admiten amplios espacios de discrecionalidad), pueden representar alteraciones constitucionales (o, en nuestro caso, también estatutarias), en principio no visibles (o sí), pero que se pueden quedar insertas en el funcionamiento cotidiano del sistema o alterar su normal funcionamiento (a través de esa “normalización atípica de la excepción”), al menos durante algún tiempo. Hacer convivir excepción con normalidad institucional no es un terreno fácil, probablemente sea un campo de minas. Al margen de su mayor o menor intensidad, según los casos, las experiencias de aplicación del derecho de excepción claramente conduce al fortalecimiento del Poder Ejecutivo y al correlativo debilitamiento del Legislativo. La clave del funcionamiento razonable del modelo radica, en última instancia, en que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, en su caso, puedan actuar como contrapesos efectivos de ese debilitamiento inevitable del sistema de controles políticos; pero su actuación es jurídica y sus parámetros de control, por lo común, serán únicamente a través de principios o del cumplimiento de las exigencias formales. La norma constitucional de excepción es enormemente escurridiza a un pretendido control de constitucionalidad o de legalidad, pues “está y no está en el ordenamiento constitucional”.

La excepción constitucional pretende dar respuesta, por tanto, a una anomalía o alteración en el funcionamiento normal de las instituciones. La anomalía o alteración constitucional puede ser institucional, puntual o temporal. Su configuración normativa nos conduce habitualmente a una suerte de “válvula de escape” o mecanismo de defensa del Estado o de la propia Constitución (según la gravedad de la anomalía o de la alteración padecidas). En sus manifestaciones más fuertes ha sido identificada como “protección extraordinaria de la Constitución”, justo cuando fallan los mecanismos ordinarios de garantía de esta. Lo extraordinario como solución o alteridad de lo ordinario. La finalidad de su uso siempre se conecta con la salvaguarda del orden constitucional o, al menos, con una difusa protección del “interés general”, que es una cláusula habilitante de contornos muy imprecisos y que puede dar lugar a interpretaciones expansivas. Los presupuestos habilitantes de la intervención pueden estar más o menos tasados, pero siempre el ámbito de indeterminación material será uno de los elementos distintivos del enunciado normativo. No puede haber otra solución, aunque se haya intentado de forma constante enmarcar y racionalizar su uso, como así se hizo en el constitucionalismo de la postguerra tras los excesos vividos en el pasado. De ahí vienen sus riesgos de una aplicación poco ortodoxa, que siempre es más factible que cuando existen reglas claras y precisas o reina la normalidad, por muy perturbada que esta sea.

Para evitar esos males, las Constituciones de la postguerra son más concretas al regular tales excepciones y recurren sobre todo al legislador para que configure sus contornos (así lo hace, por ejemplo, el artículo 116 CE). Pero eso no siempre es así, y en ocasiones el enunciado constitucional que prevé medidas excepcionales solo norma procedimientos y cláusulas generales de intervención, esto es, un presupuesto habilitante de carácter genérico (ese es el caso del artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn  o del artículo 155 CE). En este caso los problemas de deslinde material son más complejos, pues la estructura abierta de la norma permite amplios espacios de discrecionalidad, que solo pueden ser acotados por una compleja operación de interpretación del ordenamiento constitucional en clave finalista e integral, atendiendo a las especiales circunstancias que animan su aplicación.

La historia nos muestra, sin embargo, cómo en no pocas ocasiones esas situaciones de excepción adoptadas como soluciones fuertes son la antesala de un desmoronamiento del Estado Constitucional o de una transformación del mismo en clave -tal como he dicho- del fortalecimiento del Poder Ejecutivo y de debilitamiento notable de los poderes legislativo y judicial, así como de la centralización del modelo territorial o la multiplicación de tendencias centrífugas que pueden poner en cuestión la propia existencia del Estado. El agotamiento constitucional es el síntoma de la multiplicación de las excepciones constitucionales fuertes. Un preludio, tal vez, de cambio de sistema o, al menos, del hundimiento del estado de cosas existente. La teoría constitucional, como recuerda Friedrich, “permanece aprisionada en el círculo vicioso en virtud del cual las medidas excepcionales que se trata de justificar para la defensa de la constitución democrática son las mismas que conducen a su ruina”. Como expone lapidariamente este msmo autor: “No hay ninguna salvaguardia institucional capaz de garantizar que los poderes de emergencia sean efectivamente utilizados con el objetivo de salvar la constitución”. Las medidas excepcionales -como recuerda Agamben- no pueden nunca transformarse «en técnica de gobierno». Siempre puede haber objetivos espurios nunca formalizados.

Y en relación con el artículo 155 de la Constitución (tan de moda, desgraciadamente, en estos momentos) cabe determinar ¿qué tipo de medidas excepcionales pueden adoptarse con cobertura en tal precepto constitucional?

Como han reiterado las opiniones doctrinales (muy numerosas últimamente y no menos variopintas) que se han aproximado al análisis del artículo 155 CE, este precepto está inspirado en el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn, del que traslada parte de su contenido (si bien allí nunca se ha aplicado, pues el principio de lealtad federal y los mecanismos de integración funcionan), aunque con algún añadido nada irrelevante. Debe ponerse de relieve, de inmediato, que las medidas que se puedan adoptar con cobertura en tal artículo de la Constitución no son “ordinarias”, sino excepcionales. Y este es un dato nada menor, porque, con mayor o menor calado, perturbarán de modo inevitable el funcionamiento ordinario del sistema institucional afectado y se convertirán, guste más o guste menos, en el injerto de “un cuerpo extraño” en el regular desarrollo del modelo organizativo-institucional sobre el cual se despliegan. Bien es cierto que con muchos matices. Pues la textura abierta del enunciado constitucional es, sin duda, innegable.

Se trata, además, de un artículo constitucional que no llama expresamente al legislador para su desarrollo y que, en consecuencia, no ha sido objeto de desarrollo legal alguno. Hay, en efecto, un innegable vacío a la hora de intentar definir cuáles son aquellas “medidas necesarias” que el Gobierno, previa aprobación de la mayoría absoluta del Senado, pueda aplicar en cada caso. El enunciado abierto de esta norma constitucional excepcional se ajusta precisamente a aquel tipo de norma cuyos límites no están precisados y en el que la discrecionalidad política es, en principio, amplia; al menos más amplia que en otro tipo de supuestos, siempre que se cumpla con el presupuesto de hecho habilitante de su activación (“Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España (…)”).

Pero el horror vacui no solo procede de sus vagos contornos o de su indeterminación material en lo que afecta a las medidas aplicables (que deberán ser idóneas, adecuadas y proporcionadas a la situación que se deba reparar o encauzar) y que algunas interpretaciones limitan solo a “instrucciones”, sino que viene explícitamente de que se trata de una medida excepcional que no tiene precedente; esto es, que nunca se ha aplicado en ningún tipo de supuestos (aunque se cita el precedente canario, que no se llegó a activar realmente), tampoco en Alemania. Dejemos de lado el precedente de la II República, puesto que, sin bien ha sido tomado como modelo (por ejemplo en el Informe de varios Letrados del Parlamento de Cataluña) su diseño institucional, sus presupuestos normativos y su finalidad es radicalmente diferente.

Así las cosas, no cabe extrañarse de que en torno a ese precepto y sus posibilidades operativas haya un intenso debate jurídico-constitucional, con opiniones para todos los gustos. Se ha llegado a afirmar que eso dice muy poco de la consistencia argumental del Derecho Constitucional español, pero con frecuencia se prescinde de que una medida de excepción no se ajusta a parámetros convencionales de control de constitucionalidad, menos aún de carácter material, pues dependerá de la necesidad que pretenda afrontar (gravedad de los hechos que haya que reconducir). Además, no se debe olvidar que el tiempo político y el de la justicia tienen relojes distintos. La excepción es factual, inmediata, la medida de control diferida, tardía. Es un juego, también, de cálculo político.

Se ha puesto en cuestión, por ejemplo, que aquellas medidas que pretenden el cese de los miembros del Gobierno de la Generalitat no pueden encontrar acomodo en ese precepto, como tampoco se justificaría la convocatoria de un proceso electoral, dado que ello vulneraría las previsiones recogidas en el Estatuto de Autonomía. Por no decir otras tantas más. Ciertamente, el artículo 155 CE no prevé expresamente la destitución de autoridades ni tampoco la suspensión de la autonomía, solo en principio unas laxas medidas de «intervención» para obligar al cumplimiento forzoso de lo incumplido, pero cabe insistir en que el enunciado constitucional es tan abierto que la adopción de las medidas que se adopten deberán ser proporcionadas a la gravedad del incumplimiento y, asimismo, a la actitud reiterada de los receptores de las mismas de ajustarse o no a las “instrucciones” emanadas. Un incumplimiento frontal de tales instrucciones justificaría la adopción escalonada y proporcional de medidas que preserven el fin constitucional para el que se ha establecido esa intervención excepcional. La proporcionalidad y, sobre todo, la gradualidad, es el mejor método de casar lo difícilmente compatible: la norma excepcional con la vida constitucional (o estatutaria) normalizada. Siempre la maldita aporía, de estar dentro y a la vez fuera de la Constitución. Aún así, el principio de prudencia constitucional en la adopción de medidas excepcional debería guiar la articulación escalonada de las medidas de intervención. No ha sido así, ante la gravedad de los incumplimientos pasados (y algunos presentes), se ha optado por una línea más directa, sin escalonar su aplicación, fulminante, dura. A la yugular. Tal vez convendría diferenciar entre dureza y firmeza. Y optar por esta última más que por la primera. Pero es materia opinable.

La batalla está plantada en esos términos. También se suscitará en definir hasta qué punto hay límites externos al propio enunciado de la Constitución que operan como barrera insalvable de la aplicación de algunas de las medidas propuestas. En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial no lo tendrán fácil. Deberán ponderar si realmente las circunstancias exigían la aplicación de ese precepto constitucional y, sobre todo, si las medidas adoptadas son proporcionadas y no había otras alternativas que hubiesen podido alcanzar el mismo resultado con menor sacrificio.

Ya no hay tiempo de corregir. Pero creo honestamente que hubiese sido mucho más adecuado y proporcional graduar temporal y escalonadamente las medidas en función de la reacción que mostraran los destinatarios de aquellas y no prever soluciones más traumáticas o de intervención directa salvo en aquellos supuestos en que la desobediencia fuera manifiesta y reiterada, pero en el marco del procedimiento iniciado y no por las circunstancias anteriores o presentes. En este caso, la estructura abierta del enunciado constitucional y los fines para los que estableció, quizás pudieran justificar una intervención más contundente con el objetivo de garantizar esa “protección del interés general” cuando ya el cumplimiento forzoso de las instrucciones emanadas hubiese encontrado (como era de prever) el muro de acero de la absoluta desobediencia o de la marcada insurrección. La política también requiere tiempo y las medidas de excepción llaman a la prisa. Son un atajo constitucional que solo cabe adoptar cuando definitivamente y sin remedio alguno se han cerrado todas las puertas, lo que conduce a la necesidad de acudir a un procedimiento excepcional como el establecido en el artículo 155 CE, que quiebra (con mayor o menor intensidad, según su uso) la normalidad constitucional (y estatutaria).

Toda medida de excepción, como también recuerda Agamben, se mueve en una “zona ambigua e incierta, donde procedimientos de hecho, extra o antijurídicos en sí mismos, se convierten en Derecho y donde las normas jurídicas se indeterminan en mero hecho; un umbral pues en el que el mero hecho y el Derecho parecen hacerse indecidibles”. De esos contornos tan evanescentes y de ese trasiego entre hechos y Derecho es donde derivan los riesgos de la excepción constitucional. De no aplicarse con exquisita corrección (algo que no suele darse en esos contextos) o de cometerse excesos (muy fáciles de producirse en esas circunstancias de excepción), las medidas excepcionales, tal como decía, pueden ser la antesala de la destrucción del propio sistema constitucional al que tratan de defender o proteger. Tengamos, por tanto, cuidado exquisito de que un quebrantamiento claro y evidente del orden constitucional por parte de las instituciones catalanas, no se transforme en la puerta que abra -en expresión de Carl Schmitt- un proceso de destrucción de la Constitución, que se quiere defender. Ya lo dijo Marx en la cita que abre este trabajo. Una paradoja más de la excepción constitucional. Que siempre nos sorprende. Y nos puede llegar a dejar mudos. Tal vez se busque eso y que, por tanto, la trampa mortal tan perseguida por el independentismo mártir (también por los «morados/rojos/adanistas de Iglesias») surta efectos. De momento, ya se ha mordido el anzuelo. Que no nos arrastre.