“Una organización es la sombra del que la dirige” (Pascual Montañés)

“Nada de jefes, pero sí muchos líderes” (Gary Hamel)

Llevo algún tiempo destacando la imperiosa necesidad de que las organizaciones públicas (particularmente las locales) alineen correctamente Política y Gestión como presupuesto para su mejor rendimiento institucional. Y esa finalidad requiere de un modelo organizativo-institucional que defina correctamente las responsabilidades políticas, las adecue a las áreas organizativas, articule sistemas de interacción fluida entre el espacio político y el de gestión, particularmente consejos de dirección, un estrato de dirección pública profesional que actúe como rótula entre la política y la gestión, así como se articule toda la acción político-administrativa alrededor de un Plan o Programa de Gobierno que actúe como hoja de ruta y medio, al fin y a la postre, de rendición de cuentas. Las diferencias de marcos cognitivos y de percepción del tiempo que existen entre quienes proceden de la política y quienes provienen de la función pública, puede resolverse de muchas maneras (por ejemplo, espacios comunes de encuentro), pero en esas ideas expuestas se resumen las líneas básicas de ese correcto alineamiento entre ambos mundos (política y gestión).

Por tanto, un diseño organizativo de la zona alta de la organización (del “techo o del ático” de las estructuras) puede representar, depende de cómo se haga, un avance en la hipotética mejora del funcionamiento institucional, pero cabe señalar de inmediato que no se logrará una mejora sostenida del modelo organizativo si  no se invierte también de forma decida en el fortalecimiento de las estructuras intermedias de las Administraciones Públicas o de sus respectivas entidades.

Y ese fortalecimiento institucional de las estructuras intermedias requiere, entre otras muchas cosas, ser conscientes de que las organizaciones públicas están sometidas hoy en día a unas presiones del entorno muy elevadas, que les exigen una rápida adaptación a un nuevo y complejo contexto, pero que, sin embargo, la burocracia maquinal clásica, por lo común, impide, bloquea o reduce esa imperiosa necesidad de cambio. Tenía razón Henry Mintzberg cuando en su clásica obra La estructura de las organizaciones (Ariel, 1988) afirmaba que “los más afectados por el entorno son los directivos y el personal staff”; esto es, quienes se encuentran cerca del ápice estratégico de las organizaciones. Los demás, y en particular, en las Administraciones Públicas, suelen estar a más a resguardo de tales vientos o tempestades del exterior.

Esta reflexión me conduce a plantear si en nuestras Administraciones Públicas, aún muy condicionadas por lo que Frederic Laloux en su excelente obra Reinventar las organizaciones (Arpa, 2017) denominaba como “organizaciones ámbar” (caracterizadas por procesos estables, jerarquías formales y su correspondiente estratificación social), tales estructuras intermedias, dada su menor presión externa del entorno, no terminan siendo más impermeables a los cambios, menos adaptables a la adaptación y con una capacidad de aislamiento mayor en sus propias rutinas burocráticas. (Una reseña hecha en su día al libro de Laloux y a los distintos estadios organizativos, puede leerse en la siguiente entrada: https://bit.ly/2pd4t9o).

Lo cierto es que en esos niveles jerárquicos intermedios del sector público está todavía totalmente arraigada la figura organizativa de la “Jefatura”. Esta denominación procede de 1827 (reforma López Ballesteros), luego trasladada a la reforma de Bravo Murillo de 1852 y, finalmente, tras su reconocimiento legal en el Estatuto Maura de 1918, recalar en la Ley de Funcionarios Civiles de 1964, y, a partir de entonces, desplegarse en la triada de las recurrentes jefaturas de servicio, sección y negociado, que mal que nos pese han llegado hasta nuestros días e invaden las estructuras de las Administraciones Pública.

Personalmente me sucede como a Peter Drucker, quien hace años decía “que he dejado de sentirme cómodo con la palabra jefe porque implica que hay subordinados”. Una expresión que, como también reconocía este autor, identifica mal las implicaciones de responsabilidad que comporta un puesto de trabajo con perfil directivo intermedio o bajo, que no se circunscribe “necesariamente (al) dominio sobre personas”. Cuando solo se asume “la jefatura” y no la responsabilidad, señalaba Drucker, “el poder siempre degenera en una carencia de rendimiento” (La Administración en una era de grandes cambios, 2012, pp. 35 y 112). Creo, por tanto, que tras casi doscientos años de arrastrar ese concepto convendría a nuestra organizaciones públicas modificar su terminología a la hora de acuñar los puestos de responsabilidad administrativa. El lenguaje también ayuda a la adaptación y cambio de actitudes. Aunque no lo parezca.

Pero, al margen de cuestiones formales, si hay algo importante en esa realidad organizativa de las estructuras intermedias en nuestro sector público es su vital trascendencia estratégica. De hecho, puede afirmarse que uno de los déficits mayores que tienen las organizaciones públicas es haber descuidado hasta el infinito la necesidad de fortalecer tales niveles orgánicos y, especialmente, a las personas que los cubren. Luego nos quejamos del mal funcionamiento las Administraciones Públicas o del escaso recorrido de mejora y de adaptación que se detecta en estos últimos años. Quizás, una de las causas más profundas se encuentre en este abandono o descuido del papel nuclear que las estructuras directivas intermedias tienen en el funcionamiento de las organizaciones públicas.

En efecto, también Mintzberg puso en valor la importancia que para el funcionamiento de las organizaciones tenía lo que él denominaba como directivos de línea media, que, a pequeña escala, desarrollan buena parte de los roles propios de la función directiva o, como ahora se denominaría, algunas de las competencias propias de tales niveles directivos. Sin duda definen objetivos, son responsables de sus respectivas unidades y, aspecto nada menor, también son líderes personales o espejo en el que miran quienes trabajan en tales unidades. No es ninguna casualidad que las Administraciones Públicas de los países más avanzados lleven ya años, cuando no décadas, desarrollando programas de liderazgo intermedio en sus propias organizaciones, pues la mejora del rendimiento institucional de tales Administraciones está muy vinculada al fortalecimiento de las competencias directivas de tales niveles intermedios y de las personas que desarrollan esas funciones.

En nuestro caso la cosa es más compleja. La burocracia maquinal en sentido estricto domina las organizaciones públicas. Y la percepción directiva de una persona que ocupa una “jefatura de servicio, de sección o de negociado” es, salvo excepciones muy singulares y extraordinarias, absolutamente inexistente. Por consiguiente, partimos de un estadio de percepción del problema muy bajo o, incluso, de un subdesarrollo organizativo clamoroso. Y, en consecuencia, si se quiere cambiar el rumbo de las cosas, habrá que invertir no solo en cambios formales sino también de alteraciones sustantivas en las que el diseño organizativo de estructuras y puestos de trabajo es muy relevante, pero asimismo los sistemas de provisión de puestos de trabajo y de formación, por no hablar de la siempre olvidada evaluación del desempeño.

En un libro publicado hace veinte años (Administración de entidades públicas. IEE, 1999), Isabel del Val ponía el acento en la existencia de tres niveles directivos: estratégico (alta dirección); táctico (dirección media); y operativo (dirección baja). Y, asimismo, establecía unas pautas comunes que, con mayor o menor intensidad, se reproducían en todo trabajo directivo, también en el ámbito público: establecer objetivos; orientar los equipos hacia su logro; y controlar resultados adoptando las acciones correctivas que fueran necesarias. También nos advertía de una verdad incuestionable: “dirigir no es fácil”; ya que requiere talento especializado, congujar inteligentemente análisis e intuición, así como, entre otras muchas cosas (roles, habilidades y competencias), coordinar o comunicar.

Pues bien, en nuestro sector público la cultura organizativa existente ha minusvalorado completamente el papel central que esos niveles directivos de línea media tienen. Y ello se está pagando muy caro, pues las organizaciones públicas son mucho más ineficaces e ineficientes de lo deseable. Cuando afrontamos la puesta en marcha de la Agenda 2030 y, dentro de ella, el Objetivo de Desarrollo Sostenible 16, directamente imbricado con el fortalecimiento institucional, así como relacionado con la ejecución de las políticas definida en el ODS 17, va siendo hora de que demos la importancia que merece a las estructuras organizativas (directivas) intermedias de las Administraciones Públicas, definamos bien sus perfiles funcionales y captemos a las personas aptas para desarrollar esas tareas, así como formemos adecuadamente a quienes hoy en día ejercen tales responsabilidades públicas.

No quisiera acabar esta entrada sin aportar una interesante reflexión de Frederic Laloux. Ciertamente, como ya estudió Gary Hamel, las organizaciones (también las públicas) tienden en estos momentos hacia un aplanamiento de estructuras y, asimismo, a un refuerzo de aquellas capacidades de sus empleados relacionadas con la implicación, la creatividad y la iniciativa (también la innovación), pero en todas estas cuestiones las Administraciones Públicas siguen ancladas en el viejo modelo de “organizaciones ámbar” caracterizadas por procesos y jerarquías formales. Sin embargo, aunque la batalla por la transformación horizontal de esas organizaciones jerárquicas pueda verse como perdida, Laloux pone el acento en el papel central que tienen “los directivos intermedios (para) fomentar un entorno lo más saludable posible”. Y ello no es algo menor en las organizaciones públicas, en las que el sentido de pertenencia por parte de algunos de sus empleados públicos no es muy evidente. La calidad de los directivos intermedios puede promover, en cambio, que las organizaciones públicas puedan transformarse gradual y paulatinamente en “lugares dinámicos e innovadores donde la gestión por objetivos dé a la gente espacio para expresarse”, y superar así “los lugares estresantes y sin vida, restringidos a una inercia de reglas y procedimientos” en los que, para desgracia de todos (también de los ciudadanos) se han convertido buena parte de las Administraciones Públicas.

Ya lo saben, aparte de reforzar la zona alta de sus organizaciones en el sentido indicado al principio, inviertan recursos y programas en este estrato intermedio, refuercen su calidad directiva, y notarán poco a poco cómo sus organizaciones públicas comienzan a adaptarse a ese entorno exterior que está cambiando a velocidad de vértigo, aunque ello no se advierta todavía por los distintos gobiernos ni por buena parte de los responsables directivos de las administraciones públicas. Pues en última instancia ello no solo mejorará las Administraciones Pública como hábitat profesional, sino que revertirá en la calidad de los servicios que se prestan a la ciudadanía. Y este es el punto importante. No cabe duda.

A Luciano Vandelli, in memoriam

“Intentad no dejaros llevar por el entusiasmo. Recordad que estáis ejerciendo uno de los trabajos más difíciles, intricados, fatigosos e incómodos

Intentad no dejaros arrastrar por las dificultades. Recordad que estáis ejerciendo uno de los trabajos más fascinantes, concretos, interesantes y útiles” (L. Vandelli)

Hace algunos años, Luciano Vandelli, un prestigioso catedrático de Derecho Administrativo y durante algunos años político local en la ciudad de Bolonia, escribió un delicioso libro titulado Alcaldes y mitos. Sísifo, Tántalo y Damocles en la Administración local (CEPC/FDGL, 2006). Ignoro si el libro aún se distribuye (esto es, si no está agotado), pero siempre que imparto sesiones formativas recomiendo encarecidamente su lectura a todas aquellas personas que se dedican a la apasionante tarea de representar políticamente a sus ciudadanos en las entidades locales. Aunque el libro es muy tributario de la política italiana en un contexto muy concreto (década de los noventa), está plagado de reflexiones de interés, así como de no pocos consejos (“modestas propuestas”, según el autor) que aún guardan actualidad innegable. Las cosas en Palacio cambian con lentitud, más aún en países de nuestro entorno, en los que reformar las instituciones resulta tarea casi imposible.

El libro ofrece pasajes desgarradores sobre el pésimo estado de la “máquina administrativa” que los (nuevos) alcaldes debían gobernar. Todavía hoy, tras años de digitalización y pretendida modernización, lo que hallan quienes acceden aquí al poder local en no pocos Ayuntamientos es más de lo mismo. Siempre recurro a una cita de este autor, que es muy descriptiva: “Hay un punto sobre el cual todos los nuevos Alcaldes están de acuerdo. Este tiene que ver con la valoración de las máquinas burocráticas que han heredado. Máquinas descompuestas, disociadas, desmotivadas”.

Sísifo y la pesada piedra burocrática es, por tanto, un argumento recurrente en esa obra: “Una máquina inamovible, desconfiada en los niveles superiores y resignada en su conjunto”, es lo que con frecuencia se encontraban (y se encuentran) tales mandatarios. Unos se resignaban, otros tiraban la toalla (“esto no es un trabajo, es un martirio”, ironizaba uno de ellos), mientras que también los había –decisión inteligente- que se ponían mano a la obra, esto es, a reformar las arcaicas estructuras que habían heredado. Así, hubo quien siendo plenamente consciente de que “se necesitará mucho tiempo para poner remedio” a los problemas heredados, se implicó en un largo y complejo proceso de reformas de las estructuras y de las personas (funcionarios) que las nutren. Ingrata tarea, pero imprescindible si se quieren tener resultados políticos efectivos. Es el único camino. El más sensato. Lo demás, es escurrir el bulto y no poder evitarlo: más temprano que tarde, quien pretendió sortearlo se acabará dando de bruces con el problema que pretendió eludir.

En efecto, si no se articula una correcta relación (empática recíprocamente y que genere sinergias) entre políticos y técnicos nada se logrará de forma efectiva. La clave temporal y los marcos cognitivos son distancias efectivas entre ambos mundos, política y gestión, que están inevitablemente (guste más o guste menos) llamados a convivir en el mismo espacio, sin que quepa vida autónoma por mucho que se pretenda. Y quien lo intenta, sea funcionario o cargo público, tensará la vida organizativa hasta hacerla saltar por los aires. Alinear adecuadamente la organización a los objetivos del mandato es, por tanto, premisa inexcusable para alcanzar resultados efectivos políticos que reviertan sobre la ciudadanía. Lo demás solo será perder el tiempo o marear la perdiz. Pretender hacer buena política con una administración deficiente no pasa de ser un pío deseo.

Los alcaldes se ven obligados a una lucha constante entre la convicción y la realidad, como recuerda acertadamente el profesor Manuel Zafra. Las convicciones pueden ser muy fuertes, pero el pragmatismo llama muchas veces a la puerta cuando hay que dar respuestas a los problemas terrenales. La dura realidad muchas veces se impone. Y ello es particularmente visible en el “roce burocrático”, que rara vez produce cariño. Las cualidades de liderazgo, la comunicación activa (saber escuchar) y la empatía (recíproca) son factores que ayudan a que la convivencia entre quién manda (políticamente) y quien debe ejecutar sus decisiones (técnicos o directivos) no se transforme en un calvario. Como dice Vandelli, “un buen alcalde debe tener largas antenas y grandes orejas: debe escuchar, escuchar y escuchar”.

Ha habido Alcaldes que con visión, tenacidad y coraje han ido cambiando gradualmente (en dura batalla todo hay que decirlo) el estado de “las máquinas” de sus ayuntamientos. Reorganizando cabalmente las estructuras político-directivas, alineándolas correctamente, adoptando un perfil gestor de la política (Recoder-Joly), promoviendo directivos profesionales (y no “palmeros” o aduladores) que añadan valor público y resultados efectivos a la política, redimensionando las estructuras y puestos de trabajo, definiendo nuevos empleos en función de las necesidades y captando –cuando ello es necesario- talento externo a través de procesos selectivos marcados por el principio de mérito (nunca por el clientelismo, nepotismo o amiguismo), así como revalorizando los cuadros intermedios, pieza central del engranaje administrativo del gobierno local, pues sin ella nada funcionará razonablemente. Invertir en mejorar la organización y las personas que en ella sirven (“la máquina administrativa” heredada) es la mejor decisión que puede tomar un Alcalde, más aún cuando inicia el mandato. Es el momento, pues conforme pase el tiempo nada tendrá remedio.

Hay, sin duda, mucho entusiasmo en esta primera etapa del mandato por parte de quienes dirigen las riendas de los ayuntamientos. Tántalo, como recuerda Vandelli, era un optimista. Pero conforme el mandato se consume, los alcaldes ven, no sin cierta perplejidad, que por mucho que alargan las manos los ansiados frutos se alejan. Para que sean más accesibles y, sobre todo, se puedan obtener sin tanta demora (inmersos en el laberinto burocrático), nada será más útil que disponer de una organización adecuada y unos profesionales idóneos que se alineen con los objetivos del equipo de gobierno. Y ello no es un imposible, aunque a veces lo parezca.

La política municipal es una actividad apasionante, pero no exenta de muchas tensiones, como también recordaba el profesor Vandelli en la cita al inicio de esta entrada. No pocas veces sobre la actividad política municipal se cierne la espada de Damocles. Realmente, como nos recuerda el autor, no es una espada sino muchas: recursos escasos, problemas emergentes, reveses judiciales, o tiempo que se agota con la sensación de que queda aún tanto por hacer. Pues al final del corto camino, que nunca son cuatro años, sino tres, espera la rendición de cuentas de las urnas. El espejo de la gestión municipal. Y no se puede salir con la imagen deformada, pues en ese caso la derrota es segura..

¿Por qué prestó Vandelli tanta atención a las “máquinas administrativas”? Simple y llanamente porque de su experiencia dual, como profesor y político local, extrajo la conclusión de que no se podía hacer buena política sin disponer de una buena administración, algo que dos siglos atrás ya enunció Hamilton en esa obra magna de la Ciencia Política y Constitucional que es El Federalista. Una idea que deberían grabar a fuego quienes gobiernan los Ayuntamientos.

En suma, con voluntad política, constancia y saber hacer cabe impulsar siempre buenos proyectos. Pero si un alcalde quiere que cuajen y multipliquen su valor, no tendrá otra opción que entrar en la “sala de máquinas” del Ayuntamiento. Y esa tarea, como decíamos, recuerda mucho a Sísifo, pero con una diferencia fundamental, como recordaba el maestro Luciano Vandelli: “Que el afortunado Sísifo tenía una sola roca que empujar. El alcalde, en cambio, empuja al mismo tiempo infinidad de rocas, piedras, cantos y guijarros de todas formas y dimensiones”. Compleja tarea, pero fascinante. La función de Alcalde, que despliegan con gran destreza mujeres y hombres, es probablemente una de las más satisfactorias de la actividad política. Sus resultados son siempre muy visibles. Para bien y para mal. Nunca se podrán esconder en las cortinas de su despacho. Ni cerrar la puerta. Ahí radica su grandeza. Política en estado puro: servicio a la ciudadanía y a sus innumerables demandas. Aunque haya veces, como dice el autor del libro reiteradamente citado, que “decir no se convierte en una necesidad. Y un gran mérito”.

MATERIAL ADICIONAL DE CONSULTA PARA ALCALDES Y CONCEJALES: VADEMÉCUM CÓMO GOBERNAR UN AYUNTAMIENTO (2015): COMPETENCIAS INSTITUCIONALES Vademecum-como-gobernar-ayto(1)

Esta entrada va dedicada a dos personas.

A Chema Blanco Martin, amigo inseparable de aquellas lejanas andanzas universitarias y, por lo que ahora importa, excelente laboralista de fino olfato y mejor oficio.

Y a Joan Mauri, por la deuda intelectual adquirida. Aprendo siempre mucho de su atenta e híbrida mirada (tanto administativista como laboral) hacia estos temas.

En los procesos de internalización o de (re)municipalización de servicios uno de los puntos críticos es, sin duda, todo lo que afecta a las cuestiones de personal. En tales procesos se entrecruzan ordenamientos jurídicos diferentes (Derecho de la Unión Europea y Derecho de los Estados miembros), así como sectores del ordenamiento jurídico como son, en nuestro caso, el Derecho Administrativo y el Derecho Laboral, por solo traer a colación los ámbitos disciplinarios académicos y profesionales más relevantes, a los que cabría añadir, entre otros, no pocas reglas del Derecho de la Hacienda Pública y Presupuestario (pues el Derecho del empleo público es en los últimos años un régimen jurídico marcado con fuego por las reglas y limitaciones presupuestarias). Todo este cóctel normativo hace particularmente compleja la resolución de los problemas que en ese terreno se plantean, pues además actúan con fuerza inusitada, según los casos, las interpretaciones (no siempre homogéneas ni tampoco lineales) que, sobre tales cuestiones de personal, deslizan la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el propio Tribunal Constitucional o, según el fondo del asunto, los juzgados y tribunales de lo social o de lo contencioso-administrativo que se ultiman con la jurisprudencia de sus respectivas salas del Tribunal Supremo.

No es cuestión de fatigar al lector con una retahíla de disposiciones normativas sobre tales cuestiones y de las respectivas e innumerables sentencias que se han ido dictando en el tiempo por los tribunales de justicia, pues sería una tarea desproporcionada e impropia de una entrada o post que, por definición ha de ser breve y, si se me permite la expresión, “ir al grano”. El lector interesado en mayores profundidades puede acudir a las monografías o los artículos de Revistas especializadas, que se cuentan por decenas. Son fuente de consulta obligada para tales menesteres. Lo que aquí sigue es un enfoque epidérmico y, como tal incompleto y necesitado, sin duda, de múltiples matices.

Si ya de por sí el problema es complejo, la intervención o anomia, según los casos, del legislador lo agrava. La actuación de los tribunales también puede pacificar los problemas o en algunos casos incendiarlos. Por un lado, está el legislador europeo que aprobó (refundió, más bien, otras existentes) una importante Directiva 2001/123/CE, que, con base en el artículo 4.2 TUE, buscaba una protección a los trabajadores en caso de traspaso de empresas. Pronto se consideró que su aplicación al sector público estaba fuera de cualquier duda, siempre que se cumplieran los requisitos allí exigidos tal como fueron interpretados por el TJUE. Por otro lado, estaba legislación social, que incorporó esa Directiva al Derecho interno, también en 2001, por medio del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, interpretado y reinterpretado por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo social). Y, para complicar más las cosas, el legislador presupuestario (LPGE-2017) quiso sumarse al afán regulador mediante una serie de limitaciones al régimen jurídico del empleo público (DA 26ª, principalmente) que un año después el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales por cuestiones formales, que no materiales (STC 122/2018). A través de esa operación normativa se pretendía crear una suerte de “personal subrogado” que no era propiamente hablando empleado público. Una figura extraña, como tantas otras que proliferan en nuestro desordenado y ya caótico régimen del empleo público actualmente vigente. Eso era régimen jurídico del empleo público y no contenido eventual de la LPGE. La laxa jurisprduencia del TC en este campo, cerró de un portazo la entrada de esa regulación en la Ley de Presupuestos. Con serias consecuencias, que un legislador (de vacaciones permanentes) no supo recomponer.

Pero mientras tanto, el legislador de contratación pública (al parecer distinto, aunque proceda del mismo Parlamento: la esquizofrenia legislativa, según se regulen unos u otros ámbitos, es tremenda), incorporaba una regla a través de la cual obligaba a las Administraciones Públicas a subrogarse en los derechos y obligaciones del personal de aquellos servicios que viniera prestado vía contrato un operador económico, siempre que la Adminitración optara por una gestión directa del servicio y se dieran una serie de exigencias normativas que ahora no procede analizar en su complejo alcance: cuando lo estableciera una ley, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general” (artículo 130.3 LCSP). Todo esto tenía, aparte de la complejidad técnica y algunas aparentes incongruencias, también sus evidentes entresijos políticos (y sindicales) en los que es mejor no sumergirse, pues el riesgo de ahogarse es real. Dejémoslo.

Esa regulación “contractual”, más bien propia de régimen jurídico de personal laboral cuando afecte a transmisiones de empresas o entidad económica como consecuencia de procesos de internalización de servicios, cabe deducir que se incorporó con la finalidad de hacer más efectivos los mandatos de la Directiva 2001/23/CE, aunque también cabrían otras posibles lecturas. Y, visto desde aquella óptica, nada cabe objetar. La finalidad de la Directiva no es otra que proteger los derechos de los trabajadores en cualquier proceso de transmisión de empresas, también hacia el sector público. Pero, el problema inmediato que surgió no es otro que el de determinar en qué condición “ingresan” (o se incorporan) a la Administración Pública ese personal laboral que procede, por lo común, de empresas privadas (aunque también puede proceder, algo que ahora no se analiza, de empresas públicas) y que, por consiguiente, no ha superado ningún proceso selectivo en el que se acrediten los principios de igualdad, mérito y capacidad exigidos, en una lectura constitucionalmente adecuada, por el TREBEP para el acceso a la condición de “empleados públicos”.

Eliminada por inconstitucionalidad formal la previsión recogida en la DA 26ª de la LPGE-2017, la única vía adecuada para la inserción de ese personal subrogado era, a partir de entonces, la manida y retorcida figura del personal laboral indefinido no fijo (que vale, por tanto, para un roto como para un descosido, y que el propio TS, Sala de lo Social, ha desgajado de la figura del personal laboral por tiempo indefinido regulada en el artículo 8 TREBEP, interpretando así el ordenamiento jurídico administrativo del empleo público; un galimatías, vamos). Como es sabido, el personal laboral indefinido no fijo es una figura de construcción jurisprudencial elaborada para evitar que se transforme en laboral fijo de la Administración Pública (empleado público, por tanto) quien, por distintas circunstancias que ahora no vienen al caso, prestaba servicios a la Administración Pública como personal laboral temporal y, por lo común, sin superar procesos selectivos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y, según preveía la LPGE-2017, una vez insertado ese personal en tal condición de subrogado, el siguiente paso era, por tanto, convocar pruebas selectivas para cubrir tales plazas como laborales fijos y, por tanto, transformarlos así en empleados públicos en sentido estricto. Obviamente a quienes superaran las pruebas. Un camino empedrado y lleno de incertidumbres, cuando no de litigios sinfín. Que de todo hay. Y muchos más matices, de los que prescindo ahora.

Pero aquí viene el lío (y estoy simplificando un tema de enorme complejidad, soy consciente de ello): si la Directiva 2001/23/CE tiene como finalidad última proteger a los trabajadores y, por consiguiente, que en esa transmisión de empresas no pierdan derechos ni se vean afectadas sus condiciones de trabajo, la falla fáctica es evidente: quienes eran laborales fijos en la organización empresarial del operador económico (por ejemplo, contratista) pasan al internalizarse el servicio a transformarse en laborales indefinidos no fijos de la Administración receptora por la interpretación que de ese complejo mosaico normativo han venido haciendo casi con unanimidad (pues hay alguna excepción) hasta la fecha los tribunales del orden jurisdiccional social. Su afectación, más a su condición de indefinido fijos es obvia, pues se trasnmutan en la categoría de indefinidos no fijos. Pierden, por tanto, estabilidad y se hacen más vulnables. Y, por consiguiente, la pregunta que cabía hacerse es si esa mutación intensa de la relación jurídica preexistente a la nueva como consecuencia de ese traspaso “empresarial” era o no conforme a la Directiva 2001/23/CE. La solución siempre se salvaba (sobre todo desde la doctrina administrativista, aunque aceptada por lo común por la doctrina laboralista) con el recurso a que el receptor de ese personal laboral transmitido era la Administración Pública, cuya posición constitucional y legal marcaba unas reglas de juego distintas en la aplicación de esa Directiva: lo que valía para el sector privado ya no lo era para el sector público, salvo para las empresas públicas. Todo en orden.

Hasta que llega la STJUE de 13 de junio de 2019 sobre el Ayuntamiento de Portimao. Cuando me la trasladó en su día, el profesor Joan Mauri ya me comentó que reabría de nuevo el aparentemente cerrado tema del “personal empleado (público) subrogado” como un tertium genus, una categoría que él ha estudiado con minuciosidad y acierto. Y en buena medida así es, aunque todo dependerá, al fin y a la postre, de cómo se traslade su aplicación a nuestra propia realidad jurídica, pues dependiendo de qué manera se haga esa traslación puede remover los cimientos sobre los que se asienta esa institución bastarda (mixtura de funcionarios y laborales) del empleo público, tal como fue creada a partir del EBEP en 2007. Hay que dejar constancia de que el caso que resuelve esa Sentencia es muy singular, además adaptado a un contexto normativo específico como es el portugués, y, por tanto, tampoco se deberían extraer de ese asunto consecuencias generales (o, al menos, medirlas muy bien), pues entre otras cosas la resolución judicial viene a proteger los derechos retributivos anteriores de una trabajadora (además, «personal de confianza») que se vieron menoscabados como consecuencia de un particular proceso obligatorio de acceso al empleo público que se materializó a través de pruebas selectivas. Tal como dice la sentencia: «la eventual integración en la función pública de la demandante del litigio principal, a resultas del procedimiento público de selección, supondría una disminución de su salario durante un periodo de al menos diez años». La citada sentencia fue objeto, entre otros, de comentarios puntuales en sus respectivos Blogs de los profesores Rojo Torrecilla e Ignasi Bletrán. A ellos me remito.

El problema radica en que el TJUE, no se sabe si con plena seguridad de las consecuencias que podría tener su doctrina en otros ámbitos o esferas (como, por ejemplo, en el Derecho interno español del empleo público), emite un pronunciamiento que pueda sacudir las vigas maestras del empleo público laboral como consecuencia de tales procesos de internalización de servicios. El TJUE concluye, así, del siguiente modo: “La Directiva 2001/23 (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario”. ¿Esto da pie a la aparición de una nueva figura de «empleados (públicos) indefinidos subrogados» en nuestro destartalado sistema jurídico (más bien jurisdiccional) del empleo público? Tentaciones habrá, sin duda, para acudir a ese atajo fácil.

Veamos, por tanto, si la imaginativa y tuitiva jurisdicción social le saca más punta al lápiz o rompe la mina. Munición aparente da mucha, al menos a  quien quiera volver a abrir la caja de Pandora y  reabrir el tema ante la jurisdicción social. Puede haber aquí, no obstante, y ello es más complejo, un problema de interpretación constitucional no precisamente fácil de resolver, por la intermediación en este caso del Derecho de la Unión Europea y el papel que adopta el Tribunal Constitucional en esos casos, además sobre un colectivo, como es el personal laboral en la Administración Pública, sobre el que las reglas y principios de acceso a la función pública se han venido aplicando con relevantes matices (error de libro) por la propia jurisprudencia constitucional (que exceptuó en su día al acceso de ese personal laboral del recurso de amparo por vulneración del artículo 23.2 CE). Si la institución de empleo público sigue manteniendo una dualidad jurisdiccional en función de si el empleado público es funcionario o laboral, la solución a sus problemas será siempre esquizofrénica y marcada por lógicas institucionales distintas y distantes, como son las que alimentan la jurisdicción contencioso-administrativa y la social. Así las cosas, la institución del empleo público tiene los años contados. No sobrevivirá a ese fuego cruzado.

En suma, un probable terremoto en la joven institución de empleo público, creada en 2007, se puede estar incubando. Aquellos presupuestos conceptualmente compartibles que recogió el EBEP de extensión (casi) plena de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, también en el acceso al personal laboral del sector público, incluso al de las empresas públicas (a pesar de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo; que Jorge Fondevila ha criticado con acierto), pueden tambalearse con un boquete de proporciones mayúsculas si a ese puntual pronunciamiento del TJUE, resolutorio de un caso concreto y propio de un marco normativo puntual, se le quiere dar carácter de doctrina general. Como es bien sabido, no sería la primera vez que el propio TJUE se ve obligado a matizar sus propios pronunciamientos por los daños colaterales que generaron los previos (recuérdese el tema de los “interinos”, que aún colea y con casos pendientes que también pueden tener consecuencias imprevisibles, si la cordura jurídica y sobre todo judicial finalmente no se impone en la Corte Europea). Mientras tanto, la piedra está lanzada. Vamos a ver cuántos cristales rompe.

“Los modelos son opiniones embebidas en matemáticas” (Paloma Llaneza)

“La segunda idea relevante tiene que ver con la forma de incluir valores a la superinteligencia (artificial). Con diferencia, este es el punto más delicado (José Ignacio Latorre)

Cuando se publicó la Ley de Transparencia (diciembre 2013), los problemas relativos a la ética pasaron de puntillas (el título II de la Ley fue un fiasco absoluto). Asimismo, en aquel momento el algoritmo apenas inquietaba, ya que la automatización aún no se hacía presente y la Inteligencia artificial estaba muy lejana todavía.

Prueba de que los acontecimientos se aceleran es que esa triada que enuncia esta entrada va tomando cuerpo cada día que pasa con más intensidad; también en el sector público, siempre renuente a cambios, adaptaciones y transformaciones. Conforme la revolución tecnológica vaya ocupando espacios cada vez mayores en la actuación de los poderes públicos, también administrativos, las preguntas se irán acumulando y la trazabilidad de los algoritmos será más necesaria para identificar responsabilidades de todo tipo. Un tema en nada menor.

Harari, en su reciente libro 21 lecciones para el siglo XXI (Debate, 2018), ya nos advierte de uno de los riesgos que presentan los algoritmos en su constante tendencia a hackear a los humanos, dado que “podrán manipular nuestras emociones con asimétrica precisión”. Si lo primero es preocupante, no lo es menos lo segundo: su asimetría.

Pero lo realmente grave de este fenómeno, ya imparable, es la tendencia de los algoritmos a transformarse en auténticas “cajas negras”, algo que adquiere particular relieve en el tratamiento masivo de datos o Big Data, así como en el emergente Internet de las cosas.

Hace ya algunos años Mayer-Schönberger y Cukier ponían el acento en que los datos masivos, eran auténticas “cajas negras”, que “no ofrecen ninguna rendición de cuentas, trazabilidad o confianza”. Eso es algo que también nos ha recordado recientemente el sugerente libro de Paloma Llaneza titulado Datanomics (Todos los datos personales que das sin darte cuenta y todo lo que las empresas hacen con ellos, Deusto 2019), en donde ya sin ambages se hace eco de que los modelos matemáticos sobre los que se sustentan los algoritmos no son neutros, pues al fin y a la postre tales modelos, en determinadas circunstancias, pueden llegar a convertirse, tal como expuso en su día O’Neil, en “matemáticas de destrucción masiva”. En efecto, según nos recuerda en el libro indicado, “algunos algoritmos informáticos ya han exhibido prejuicios, como el racismo y el sexismo, basados en el aprendizaje de registros públicos y otros datos generados por humanos”. De ahí que deduzca su autora que nos encontramos de nuevo ante verdaderas “cajas negras”. Pero con la cualidad agravada de que en no pocos casos se cierra el acceso a sus contenidos alegando razones tan peregrinas como el secreto empresarial o la propiedad intelectual, como ahora veremos. Unos pretendidos límites al acceso a esa información que, de no interpretarse correctamente y con fuerte carácter restrictivo, pueden actuar como freno al acceso a la información pública recogida en la Ley de Transparencia antes citada. Y con consecuencias demoledoras.

Por eso, concluye Paloma Llaneza, “la transparencia algorítmica es tan importante”. Y, efectivamente, desde el punto de vista de garantías de los derechos y libertades que asientan el Estado Constitucional Democrático, esos modelos matemáticos que sustentan los algoritmos no pueden ser “cajas negras inescrutables”, pues ello conllevaría desapoderar a la transparencia como instrumento central de control del ejercicio del poder y dejar sin protección los derechos de la ciudadanía. Conforme la automatización de las Administraciones Públicas vaya creciendo exponencialmente, los problemas de control de los programas que se apliquen los tratamientos automatizados serán cada vez mayores y requerirán un escrutinio cada vez más intenso que sea capaz de definir su trazabilidad. La transparencia pública se juega su futuro en esta intensa y desigual batalla, pues la Administración apenas dispone de conocimiento interno para hacerla efectiva. Está, al menos hoy en día, totalmente en manos del mercado.

Hace algunos meses CIVIO hizo pública la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa de una denegación de acceso a la información pública que tenía como base la mala aplicación de un sistema automatizado de adjudicación del bono social eléctrico (Ver: https://bit.ly/326pxNp), porque la citada entidad tras algunos análisis efectuados tenía fundadas sospechas de que el programa llevaba a cabo decisiones erróneas con perjuicios para determinadas personas. Solicitaban, así, tener acceso al “código fuente” (a la “caja negra” del programa) para identificar su diseño y detectar, en su caso, su trazado. Tanto la Administración del Estado como el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en este caso en una polénica resolución CTBG-CODIGO FUENTE-R-0701-2018,  denegaron ese acceso a tal información (código fuente) basándose en el límite de que tal acceso afectaba a la propiedad intelectual, lo que así expuesto puede tener unas consecuencias letales para los derechos de la ciudadanía (en este caso de un colectivo especialmente vulnerable). La voz ahora la tienen los tribunales de justicia. Una decisión judicial que, sin duda, será de enorme trascendencia futura.

La batalla no ha hecho más que empezar y será larga, así como cruenta, pues las resistencias “culturales” (organizativas y empresariales) son enormes y la legislación muestra una inadaptación brutal a una revolución tecnológica que se está colando de rondón silenciosamente en los procedimientos administrativos y en las resoluciones que los ultiman. Es la actuación silente y letal del algoritmo en la vida y derechos de los ciudadanos. También en la Administración Pública, como el Derecho Administrativo comienza a percibir recientemente. Si, como reconoció Lassalle (Ciberleviatán, 2019), “el algoritmo se ha convertido en la práctica en el sustituto de la Ley”, algo habrá que idear para que el Estado de Derecho no se quiebre como consecuencia del reinado del algoritmo. La lucha por su transparencia y trazabilidad es, así, una tarea pendiente e inaplazable. Aunque, en no pocos casos, con la llegada del Internet de las cosas (5 G) el problema se acreciente y conforme se avance en ese proceso sea más complejo determinar esa trazabilidad hasta determinar su origen. Algo habrá que inventar para evitar ese borrado fáctico. Todo por hacer.

Este es un problema que analizó con rigor José Ignacio Latorre en su excelente libro Ética para las máquinas (Ariel, 2018). Pues si bien es cierto que la transparencia es un presupuesto inevitable para paliar en la medida de lo posible la afectación directa o lateral a los derechos de la ciudadanía, también sobre aquellos derechos que tienen carácter de prestación, no lo es menos la imperiosa necesidad de “iniciar un proceso de legislación sobre el uso de los robots”. Como reconoce este autor, “la inteligencia artificial avanzada plantea problemas legales y éticos que requieren la colaboración de todas las visiones de la sociedad”. Tal como concluye: “La inteligencia artificial debe ser programada con ciertos principios plasmados en su código”. Es lo que se llama como “carga de valores” de un programa artificial.

Tales declaraciones de principios ya han sido incluso codificadas en algunos casos y han terminado influyendo en determinados ámbitos normativos. También el Grupo Europeo de Ética de la Ciencia y de las Nuevas Tecnologías ha formulado una serie de principios que debería inspirar las legislaciones de los diferentes Estados. Allí no solo se ahonda en la dignidad humana y en otros principios eje del Estado constitucional democrático, sino que se sitúa el acento en ámbitos clave como “la seguridad emocional con respecto a la interacción humano-máquina”, tal como expone Latorre.

La Unión Europea dio luz asimismo en 2017 a la Declaración de Tallin, que muy colateralmente todavía aborda esta cuestión (y que se analiza por Concepción Campos Acuña en un reciente trabajo: https://bit.ly/31QIaUP). Y, en fin, el documento de la Comisión Europea Inteligencia Artificial para Europa [COM (2018) 237 final], muy preocupado por los impactos económicos de tal proceso en los países miembros, también se hace eco tibiamente de esta problemática en su apartado “Garantizar un marco ético y jurídico adecuado”. Pero aún se dista mucho de sentar bases efectivas para afrontar ese enorme reto, tal como lo enunciara el profesor José Ignacio Latorre. Por su parte, Carles Ramió, en su libro Inteligencia artificial y Administración Pública (Catarata, 2019), también se hace eco de algunos retos que en materia de ética se plantean en ese ámbito.

En fin, por lo que a nosotros compete, solo hace falta que ese legislador durmiente acunado por el eterno gobierno en funciones despierte de su largo letargo y comience a asumir la transcendencia que los temas de ética y transparencia tienen en los procesos de automatización administrativa para el común de los mortales que nos relacionamos con los poderes públicos, articulando una verdadera protección de sus derechos frente a actuaciones que se basan en códigos fuente configurados como auténticas cajas negras y que han sido confeccionados habitualmente por empresas tecnológicas externas a las Administraciones Públicas sin un previo establecimiento de exigencias éticas, así como sin prever ningún tipo de medidas de acceso efectivo al diseño y ejecución de los programas informáticos. Cabe defender, en todo caso, que el propio RGPD puede dar algunos elementos en esa línea de defensa vinculada con la transparencia, cuando obliga a facilitar –al menos a los interesados- toda la información relativa a decisiones automatizadas y, en particular, “la información significativa sobre la lógica aplicada”. Esto es algo que se debería objetivar preservando, sin duda, los datos personales de los afectados, con la finalidad de conocer a ciencia cierta la “cara oculta” de tales tratamientos automatizados, si la hubiere, y qué consecuencias o efectos tiene en las decisiones administrativas.

Así pues, la lucha por la integridad y transparencia en la actuación de las Administraciones Públicas tiene un enorme desafío, al que se deberá hacer frente, con un conjunto articulado y plural de medidas normativas y de otro carácter, que cuanto antes se pongan en marcha mejor. Por el bien de todos y por el bien del Estado Democrático. El control del poder en un futuro inmediato se dirimirá en buena parte en ese terreno de los datos y del tratamiento automatizado de estos, cuando no de la propia Inteligencia Artificial.

Al fin y a la postre, como dice con acierto Paloma Llaneza, los algoritmos son algo así como “recetas de cocina”. Y es muy importante conocer qué ingredientes llevan, cómo se mezclan y quién es la persona que los “ha cocinado”, así como con qué principios culinarios se tratan. La salud democrática y los derechos más báscios de las personas están en juego.

El duro régimen sancionador que se impuso por el RGPD fue atemperado en sus efectos por la LOPDGDD, cuando sus destinatarios son (entre otras entidades) Administraciones Públicas, organismos públicos dependientes de aquellas, consorcios o fundaciones públicas. El artículo 77 LOPGDD impuso, así, lo que he denominado en otro lugar como un régimen blando en materia sancionadora de protección de datos para las entidades del sector público. Pero no para todas, puesto que las sociedades públicas no se ven amparadas por tan generoso paraguas.

Es cierto que el RGPD, en su artículo 83.7, ya preveía que “cada Estado miembro podrá establecer normas sobre si se puede, y en qué medida, imponer multas administrativas a autoridades y organismos públicos establecidos en dicho Estado miembro”. Ese margen de configuración normativa ha sido utilizado por la LOPDGDD en los términos indicados.

El fundamento de ese régimen sancionador singular está en la imposibilidad material de imponer sanciones pecuniarias a entidades que dependen, directa o indirectamente, de la propia Hacienda Pública (no así a sus responsables, como ya hacen algunas leyes de transparencia), lo que podría ir en perjuicio de los propios ciudadanos. En todo caso, ese razonamiento se quiebra cuando se deja extramuros del propio régimen sancionador singular a las citadas sociedades mercantiles de capital público, pues al fin y a la postre, directa o indirectamente, un número importante de tales empresas dependen para su subsistencia de las inyecciones financieras de los diferentes presupuestos públicos. Y viven de ellas.

El artículo 77.1 LOPDGDD, siguiendo el esquema de la LOPD de 1999, establece que la única sanción aplicable a las entidades públicas que allí se citan es la de apercibimiento, aunque regule algunas otras consecuencias sancionadoras, más bien livianas, en materia de transparencia para aquellos responsables públicos de administraciones o entidades que incumplan la normativa en protección de datos. También permite teóricamente a la autoridad de control la iniciación de actuaciones disciplinarias cuando existan indicios suficientes para ello, adoptando en este caso el régimen disciplinario “que resulte de aplicación” (¿qué régimen resulta de aplicación cuando los responsables del tratamiento son cargos públicos?).

Lo cierto es que la vulneración en materia de protección de datos personales tiene, en esas entidades del sector público, un régimen sancionador mucho más blando que el existente en el ámbito del sector privado, dando la impresión de que se ha impuesto en la LOPDGDD una suerte de aplicación efectiva de la protección de datos de carácter personal a dos velocidades: muy exigente (al menos en cuantías) para el sector privado y muy tibia o aparente para el sector público (como si la vulneración de ese marco normativa fuera leve en este caso y muy grave en el otro). Dicho de otro modo: los datos personales en el ámbito público son, al parecer, de “otra pasta” menos relevante, pues se pueden pisotear con mayor facilidad. Algo que podría tener consecuencias de otra índole que ahora no toca abordar.

La LOPDGDD coloca así, al menos en apariencia, a las sociedades mercantiles de capital público en una situación paralela al resto de sociedades privadas en lo que a aplicación del régimen sancionador respecta. Por tanto, cabría concluir que las sociedades públicas deberán tener un exquisito cuidado, similar al existente en el ámbito privado, en aquellos casos en que lleven a cabo un tratamiento de datos personales (pues el “mazo sancionador” puede recaer sobre sus cabezas), aplicando con rigor el binomio normativo RGPD-LOPDGDD. Y ello, en efecto, por un sencillo motivo: al quedar inicialmente extramuros del régimen sancionador singular establecido en el artículo 77 LOPDGDD, las posibles infracciones que cometan en materia de protección de datos personales podrían ser objeto de fortísimas sanciones pecuniarias en los términos establecidos en el RGPD y en la citada Ley Orgánica. Con lo cual, indirectamente, la afectación a la Hacienda Pública sería obvia, pues tales sanciones deberían cubrirse con los recursos de la respectiva empresa, pero en última instancia podrían revertir sobre el estado o saneamiento de las cuentas públicas de la Administración matriz a la que tal empresa estuviere adscrita.

Ni que decir tiene que ese modelo diseñado por la LOPDGDD para el sector público carece de un diseño coherente. Más aún si se observa que, en la sistemática de la Ley, ese tratamiento diferenciado excluyente de tales empresas públicas no se da en todos los casos. En efecto, si se analiza la disposición adicional primera de la LOPDGDD se observará con claridad que, en la aplicación de las medidas de seguridad del Esquema Nacional de Seguridad a los tratamientos de datos personales, la norma no solo se aplica a los responsables enumerados en el artículo 77, sino también se afirma que deberán “impulsar un grado de implementación de medidas equivalentes en las empresas o fundaciones vinculadas a los mismos sujetos al Derecho privado”. En este caso, no se diferencian, por ejemplo, fundaciones y empresas públicas, algo que sí hace, paradójicamente, el artículo 77, dejando extramuros de su ámbito de aplicación a las sociedades mercantiles, pero integrando en su aplicación a las fundaciones. Paradojas.

Nadie duda, tampoco el legislador, de la pertenencia de las sociedades mercantiles de capital público al sector público dependiente de una Administración matriz. Asimismo, nadie duda de que tales empresas públicas son parte de ese sector público empresarial de la respectiva Administración Pública, que se nutre, en más ocasiones de las deseadas, de inyecciones presupuestarias directas o indirectas. Por tanto, lo que sea de su vida financiera, en este caso por la imposición de sanciones de cuantías potencialmente elevadísimas, no es un asunto baladí para el estado final de las cuentas públicas de la entidad de la que dependen.

Algo parece fallar, por tanto, en ese esquema diseñado por el legislador orgánico. Pero, realmente, el asunto puede comenzar a desdramatizarse sobre todo en aquellos casos en los que las empresas públicas, siempre que reúnan las exigencias establecidas en el artículo 32 de la Ley 8/2017, de 9 de noviembre, de contratos del sector público, tengan la condición de medios públicos personificados de una Administración matriz o de entidades dependientes o vinculadas de ésta.

En efecto, y aunque el tema requeriría un análisis que en esta breve entrada no puede hacerse, parece obvio que en tales casos las responsabilidades derivadas de un tratamiento de datos personales no se podrían hacer descansar exclusivamente sobre la empresa pública en aquellos casos en que la sociedad mercantil actúa a través de un encargo a medios propios personificados realizado por otra entidad, pues en tal supuesto esa sociedad mercantil tiene una condición vicarial o instrumental que se visualiza en aquellos casos en que los fines, objeto y condiciones, así como las instrucciones y mecanismos de supervisión del respectivo tratamiento se definan por la Administración matriz que lleva a cabo el citado encargo.

Esa posición de medio propio personificado de una sociedad mercantil de capital público no deja de ser, a nuestro juicio, un factor determinante a la hora de aplicar el régimen sancionador establecido en el RGPD-LOPDGDD, sobre todo en aquellos supuestos en los que se identifique la comisión de una determinada infracción como consecuencia de un tratamiento de datos personales que tenga su fuente en un encargo a medio propio personificado. Necesariamente se habrá de tener en cuenta en condición de qué actúa o interviene la citada sociedad (por un lado, si es responsable o encargado del tratamiento); pero al margen de todo ello, si la actuación de la mercantil deriva directamente del encargo a medio propio personificado parece obvio que la condición dominante será la de encargado del tratamiento y, en todo caso, se habrán de redirigir las responsabilidades sancionadoras (salvo que aquellas procedan exclusivamente de un incumplimiento del encargo o de las medidas técnicas y organizativas aplicadas en cada caso) a la entidad que ha definido los fines y determinado las instrucciones del tratamiento de datos personales y no a quien cumple un papel estrictamente vicarial o instrumental. No cabe olvidar en ningún caso que la composición de los órganos de gobierno de tales sociedades mercantiles de capital público está directamente condicionada por la representación política o directiva de la administración o administraciones que constituyeron aquellas. Por tanto, no deja de haber mucho de ficción en el planteamiento del legislador orgánico y en esa pretendida similitud entre sociedades mercantiles de capital privado o público.

En cualquier caso, todo lo anterior implica que se ha de tener un cuidado especial en la redacción de los encargos a medios propios personificados a la hora de prever el todos aquellos aspectos que se refieran a la protección de datos personales. Lo habitual, salvo excepciones singulares que puedan existir, es que quien encarga define los fines y objeto del tratamiento, mientras que quien es encargado está sujete a un “control análogo” al existente sobre los propios servicios y unidades de la Administración matriz. La condición de encargado del tratamiento puede asumirla un determinado órgano de la Administración (artículo 33.5 LOPDGDD), pero también cabe deducir que un medio propio personificado (artículo 32.2 LOPDGDD), con un régimen diferenciado en este caso al del sector privado. Por tanto, en ese supuesto, quien encarga adquiere habitualmente el rol de responsable del tratamiento, mientras quien ejecuta tal encargo, en los términos establecidos, debería responder por lo común a la condición de encargado del tratamiento. Una interpretación conjunta y ordenada del sistema jurídico así lo avalaría. En pura lógica, al menos en la dimensión sancionadora, no parece coherente que responda de un tratamiento de datos personales (menos en su dimensión sancionadora) quien no ha definido los fines u objeto del tratamiento. Otra cosa es, como antes se decía, que responda por no aplicar correctamente las medidas técnicas y organizativas o de seguridad imprescindibles para aplicar correctamente el RGPD y la LOPDGDD o, en su caso, incumplir el encargo realizado. Pero eso es otro problema.

En fin, esta interpretación esbozada en estas páginas no resuelve las contradicciones creadas por el legislador orgánico, pero al menos las atenúa. Bien es cierto que las empresas públicas que no actúen en cada caso puntual como medios propios personificados de otras Administraciones no podrán acogerse a este posible “salvavidas”. Y los problemas irán apareciendo conforme la aplicación del régimen sancionador previsto en el RGPD por parte de la autoridad de control competente vaya focalizando su atención también sobre el sector público y, más concretamente, sobre las empresas públicas. Entonces se tomará conciencia, tal vez, de la dimensión del nudo creado por la normativa hoy en día vigente, así como se irán alumbrando posibles soluciones.