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“La transparencia fortifica las instituciones” (Pierre Rosanvallon)

Mientras seguimos esperando, tras más de siete años, a que el anunciado Reglamento de la Ley 19/2013, de transparencia vea la luz, hace unos meses, en los últimos y agonizantes pasos de su truncada legislatura, el Gobierno de la Generalitat de Cataluña aprobaba el importante decreto 8/2021, de 9 de febrero, sobre transparencia y derecho de acceso a la información pública. Se trata de un Reglamento de desarrollo (parcial) de la Ley catalana 19/2014, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Un texto normativo que también se ha hecho esperar un tiempo considerable para verse finalmente insertado en el Diario Oficial de la Generalitat.

Llama la atención que las urgencias no sean precisamente las que primen en la ejecución reglamentaria de las leyes, menos aún cuando aquellas regulaciones pueden ser incómodas al poder establecido. Como decía gráficamente el filósofo Byung-Chul Han, “el poder y la información no se soportan bien. Al poder la gusta envolverse en el secreto” (En el enjambre, Herder 2014, p. 67). No es nada nuevo, la política puede hacer enfáticas declaraciones a favor de la transparencia, pero cuando llega al poder tiene a distraer o esconder tales propósitos, dando preferencia a cuestiones, a su juicio, más inmediatas, olvidándose de lo que dijo en su día en la bancada de la oposición. Tampoco conviene extrañarse, es siempre así.

En este caso concreto, al menos formalmente, tanto la Ley catalana de 2014 como el actual Reglamento parecen apostar por una transparencia de alta intensidad, que desconozco si está teniendo, como cabría de esperar, relevantes efectos en el control democrático del poder por parte de la ciudadanía catalana, pues si no sirve para eso no pasaría de ser un adorno más que a pocos sitios conduce, salvo que tenga una finalidad preventiva de evitar que las malas prácticas aniden en las instituciones públicas catalanas. Como ya advirtió en su momento Pierre Rosanvallon, la transparencia pone en marcha un control preventivo sobre la acción pública y sobre la propia política, refiriéndose así a “la transparencia como guardián público de la integridad”.

El problema que advierto con la transparencia es que la hemos convertido en buena medida en algo muy limitado conceptualmente hablando. Ciertamente se pusieron grandes expectativas en ella como elemento regenerador (la luz siempre lo es) de unas instituciones que habían sido puestas en cuarentena tras el movimiento del 15-M de 2011. En realidad, a pesar de tantas ilusiones generadas, la idea de transparencia ha quedado empaquetada en unas obligaciones legales o reglamentarias de ser transparente o en un procedimiento administrativo que canaliza, a veces con innumerables dificultades, solicitudes de acceso a la información que plantea la ciudadanía o sus entidades. No quiero con ello desmerecer la importancia que el Derecho tiene en la configuración de la transparencia, pues hay una buena nómina de espléndidos juristas que han desbrozado ambas dimensiones de la transparencia en obras analíticas y exhaustivas, transformando, así, a la transparencia en una especialización jurídica del Derecho Público que ya tiene sus propios mimbres conceptuales y aplicativos.

Mi perplejidad radica en que, con ese modelo dual, de obligaciones legales y ejercicio incómodo del derecho al saber con fuerte impronta procedimental, tal vez estamos enlatando demasiado la transparencia y no dejando que fluya con la soltura necesaria en la vida democrática de un país y de sus diferentes actores e instituciones. Hemos descuidado, así, otras dimensiones de la transparencia que tienen una mayor conexión con la actividad política y con el escrutinio del poder, como es el caso de la construcción de una transparencia institucional o corporativa que impregne, como valor o principio, la actuación puntual de las organizaciones públicas, tanto en la política como en la dirección o gestión. Tampoco hemos sabido construir transparencia colaborativa imbricada con la participación ciudadana, generando en la ciudadanía una cultura de transparencia democrática y evitando que se utilice de forma torticera o desviada como búsqueda del escándalo político o personal, muy propia de una política espectáculo o de una democracia de espectadores (la cita de nuevo aquí de Byung-Chul Han es obligada; pero también la de Daniel Innerarity).

Son solo algunos ejemplos. Podría traer más a colación. Por ejemplo, la rendición de cuentas, tan necesaria, tan mal aplicada y, seamos sinceros, tan difícil de llevar a cabo. En un reciente artículo de opinión publicado en el 10 de mayo en el diario El País, suscrito por el profesor Manuel Villoria (al que se adherían un grupo de académicos), se ponían de manifiesto las trenzadas relaciones entre transparencia y rendición de cuentas. Y, efectivamente, la transparencia es la antesala de una efectiva rendición de cuentas, pues sin la primera la segunda se transforma en un discurso cosmético o autocomplaciente. Nadie, sin embargo, pretenderá que la rendición de cuentas sirva como medio de autoflagelación de cualquier gobierno, pero tampoco se puede pretender que signifique una plataforma para explicar urbi et orbe lo bien que se hacen las cosas y lo excelentes que es el Ejecutivo de turno. La rendición de cuentas es aprendizaje gubernamental, dirigido a la mejora continua, y para ello debe identificar los fallos o fracasos, que los hay. De ahí la enorme dificultad que presenta la rendición de cuentas, pues es la fase final de un continuum que va desde la Integridad (presupuesto) a la rendición de cuentas (resultado) pasando por la Transparencia (instrumento o paso intermedio necesario). Por tanto, saltar en el vacío, por mucha pértiga en la que uno se apoye, puede conllevar un monumental golpe o a un simple fiasco. En ese proceso hay que equilibrar los tres elementos citados. Sin ellos, no hay rendición de cuentas que valga.

Pero, retornemos a nuestro objeto, la transparencia se ha ido convirtiendo gradualmente en una herramienta exclusivamente jurídica, con los problemas que ello acarrea. El error venía de fábrica. Así que tampoco hay que echarse las manos a la cabeza. Los incumplimientos de las obligaciones legales de transparencia publicidad activa, salvo en algunas regulaciones de Comunidades Autónomas, como es el caso entre otras de la comunidad catalana (régimen de sanciones) o la andaluza (donde en esta última se ha apoderado expresamente al Consejo para tales menesteres), no tienen consecuencias reales efectivas. Y donde sí las parece tener, en realidad tiene pocas o ninguna. Crear un denso y extenso sistema de tipificación de infracciones y sanciones que se queda en retórica, es al fin y a la postre convertir al Derecho en pura impotencia.

Tampoco nos ha ido mejor con ese derecho al saber del que buena parte de la ciudadanía desconoce incluso su existencia. En algunas Comunidades Autónomas, como es el caso de la catalana, su carácter aparentemente expansivo de la mano de la GAIP ha entreverado derechos fundamentales como son los de acceso a la información por representantes políticos o por sindicatos con el derecho de acceso a la información pública, creando un maridaje extraño que al final no es ni una cosa ni otra, pero que se prevale de las ventajas de ambos. El que se aplauda el activismo y la defensa de la transparencia, algo que puedo compartir perfectamente, no debe estar reñido con que exista un mínimo de rigor en el planteamiento del ejercicio de cada uno de tales derechos. Cruzar las vías del tren a veces tiene resultados no queridos, también para la propia idea de transparencia. Corre el riesgo de descarrilar.

El derecho de acceso a la información pública se ha imbuido, así, de una concepción enlatada excesivamente procedimental, viendo como se ahogaba paulatinamente su inicial antiformalismo, defendido inicialmente por la doctrina (Guichot), transformándose en un procedimiento administrativo de corte singular, pero de trazado bastante clásico: esto es, en un procedimiento administrativo más. Que deba ser así, no quiere decir que no tenga correcciones En ese modelo tradicional, reviven con fuerza algunos elementos de tal institución que pretenden equilibrar las garantías de la ciudadanía con la eficacia de la administración, emerge con fuerza el desprecio  del poder que implica no contestar a las solicitudes de información, con la impronta del silencio negativo (sancionado por la normativa básica y por el Tribunal Constitucional: STC 104/2018). Aunque la regulación catalana y la propia GAIP siguen defendiendo que no es de aplicación tal doctrina del Tribunal Constitucional a tal espacio normativo, y por tanto allí se ha instaurado (criticado por parte de la doctrina (Barrero/Guichot) un silencio positivo con dificultades intrínsecas de aplicación, que el nuevo Reglamento acentúa al introducir la previsión de que, de no entregarse la información solicitada una vez producido el silencio positivo por existir algún límite legal, la propia Administración deberá acudir al procedimiento de revisión de oficio de su actuación administrativa presunta (otro procedimiento, por tanto). En fin, más enredo legal o normativo, en este caso. Se presiona, así, a la Administración para que libere esa información en los plazos establecidos (un mes) o en la prórroga señalada (15 días naturales). El estrés organizativo se convierte, así, en aparente aliado de la transparencia, con la espada de Damocles siempre pendiendo de las sanciones.

Hay algunas luces, no obstante, que podrían iluminar una reconducción, siquiera fuera parcial, del ejercicio de tal derecho. Obviamente, la más operativa sería que las Administraciones Públicas fueran ágiles en la entrega de la información solicitada, y solo requiriesen un análisis más detenido cuando los límites sean claros o la afectación de la protección de datos personales (no subsanable con la anonimización) obligue a dar traslado a los terceros afectados, con el consiguiente enredo procedimental añadido. La regulación catalana prevé el procedimiento simplificado en estos caso, que evita tener que dictar una resolución motivada y, por tanto, basta con una simple comunicación aportando la información solicitada. Mientras ese procedimiento simplificado no se transforme en el cauce ordinario o general de libramiento de la información pública, el derecho al saber seguirá entrampado en las redes formales de procedimientos que se pueden alargar (con los períodos de suspensión en el cómputo de plazos) durante varios meses.

Y luego están los órganos de garantía, que algunos de ellos están cumpliendo satisfactoriamente sus limitadas facultades y sus condicionados recursos. Otros, aunque ejerciendo una labor encomiable en su papel institucional, han optado en algunos casos por su expansión y conquista de terrenos limítrofes, con las perplejidades ya expuestas. Pero estos órganos de garantía son también instituciones que resuelven jurídicamente en otro procedimiento administrativo, esta vez a través de recursos (o de reclamaciones) las diferencias suscitadas por las partes. Para luego finalmente en algunos casos terminar en la jurisdicción contencioso-administrativa, si es que quien ha promovido tales demandas insatisfechas de solicitud de información tiene paciencia y recursos para seguir con esa ardua batalla judicial, que muchas veces la plantea la propia Administración Pública siempre tan sensible al escrutinio del poder, con las incertidumbres que la misma genera.

No se extrañen si con tal galimatías jurídico-procedimental el ejercicio del derecho al saber provoca sobre la ciudadanía un efecto de desaliento. Tal vez un modelo tan juridificado de la transparencia debería repensarse en alguno de sus extremos. No seré tan heterodoxo de defender que en tal ejercicio del derecho de acceso (pues, “derecho” es) debiera prescindir de su formalización a través de un procedimiento administrativo, pero quizás se podrían ir pensando alternativas mucho más expeditivas y menos gravosas para  aquella ciudadanía que se empeña en ese largo y complejo viaje, la mayor parte de las veces por un sentido de responsabilidad democrática y de escrutinio al poder. También aligerar (en determinados casos tasados) ese espeso procedimiento plagado de trámites podría eliminar cargas burocráticas a la propia Administración Pública receptora de tales solicitudes. No cabe duda que caminar por esa vía, aparte de repensar aspectos parciales del marco normativo vigente, implicaría dotar a la transparencia de menos formalismo y más efectividad. Y para ello no hay otra solución que, por un lado, cambios profundos en la cultura política y de gestión de las organizaciones públicas y, por otro, apoderar efectivamente a la ciudadanía para que ejerza realmente esa democracia de apropiación, de la que hablara el propio Rosanvallon, y asimismo sentar las bases de una democracia de confianza, hoy en día bastante dañada, por cierto.