EL REGLAMENTO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL SECTOR PÚBLICO SEGÚN EL CONSEJO DE ESTADO

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Justo al límite de fecha en la que, ya por fin, se producía la íntegra aplicabilidad de la LPAC, el BOE del 31 de marzo publicó el importante Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. Tal disposición normativa ya está siendo objeto de los primeros comentarios (por ejemplo, con tres entradas consecutivas de Víctor Almonacid: ; o de Concepción Campos Acuña, y vendrán muchos más en las próximas semanas y meses. Una mirada crítica al RD 203/2021 es también la recogida por Matilde Castellanos.

Queda, sin embargo, aún un largo trecho por avanzar en no pocas Administraciones Públicas, aunque este nuevo marco normativo pretenda empujar de forma más intensa a las organizaciones públicas para que, de una vez por todas, hagan efectivos los mandatos legales y se consiga así que las previsiones de la LPAC se cumplan de forma efectiva, particularmente la hasta ahora tan maltrecha interoperabilidad, no sólo para mejorar la eficacia de las administraciones, sino especialmente para salvaguardar y mejorar el ejercicio de los derechos de la ciudadanía. Un aspecto en el que se incide poco, pero no por ello menos importante, tal como veremos.

El Real Decreto 203/2021 es fruto de una larga gestación prolongada durante varios años, pero desde que se comenzó a concebir se han producido cambios notables en el escenario tecnológico. Y ello se nota, también en su contenido, que se ha quedado en parte avejentado antes de nacer, pues la tecnología va muy rápida y el Derecho lento. Como dice su exposición de motivos, entre otras cosas, se ha producido “la maduración de tecnologías disruptivas”, que terminará llegando con fuerza también a las Administraciones Públicas. Aunque -como se ha señalado por parte de Miguel Solano- la letra del Real Decreto se hace escaso eco de tales tecnologías emergentes, hasta el punto de olvidarlas. En ese ínterin, además, se han dictado importantes sentencias del Tribunal Constitucional, así como se han advertido, tras la pandemia, innumerables debilidades que el modelo presentaba en su materialización práctica (con desatención ciudadana evidente en muchos casos y una mayor profundización de la brecha digital). Además, formalmente así se dice, el Real Decreto 203/2021 es tributario de la Agenda Digital España 2015 y del Plan de Digitalización de las Administraciones Públicas 2021-2025, que pretenden dar un impulso importante a la digitalización del sector público, del tejido empresarial y a la utilización de tales herramientas digitales por la ciudadanía. Unos objetivos que, sin duda, deberían tener un empuje evidente con las ansiadas contribuciones financieras no reembolsables (salvo que se acuda a los préstamos) del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, y que se ha marcado un umbral mínimo de inversión del 20 por ciento del total en transformación digital, lo que se deberá traducir en proyectos de inversión y reformas en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia que debe presentar el Gobierno de España antes del 30 de abril. Poco tiempo queda en un mar político plagado de tempestades.

El objeto de este comentario es sólo poner de relieve algunos sobresalientes aspectos del también importante Dictamen del Consejo de Estado 45/2021, en relación con el proyecto de Decreto presentado por el Gobierno para su análisis por el “supremo órgano consultivo del Gobierno”. Al tratarse de un Reglamento ejecutivo, que desarrolla (parcialmente) las Leyes 39 y 40/2015, el dictamen era preceptivo, aunque su competencia residía en la Comisión Permanente y no en el Pleno. Y con fecha 18 de marzo tal Comisión Permanente emitió el citado dictamen 45/2021, un documento de indudable importancia para conocer y analizar el contenido jurídico del Real Decreto 203/2021 que, junto con la extensa y fundamentada Memoria, ayuda a comprender el alcance y finalidad de  esta disposición reglamentaria, que en buena parte de su contenido tiene, además, naturaleza básica.

El Dictamen de CE es ciertamente amable con la iniciativa gubernamental, y lo refleja así en diferentes pasajes. Por ejemplo:

  • “La tramitación del expediente ha sido larga y cuidada. Durante más de cuatro años se ha seguido el iter procedimental exigido por la ley (…)”.
  • “El proyecto sometido a consulta tiene una importancia que difícilmente puede ser exagerada”.
  • “El texto sometido a consulta merece, en líneas generales, un juicio favorable a este Consejo de Estado”.
  • “La memoria es, en líneas generales, cuidada y completa (…)”
  • “De cuanto se ha dicho hasta ahora resulta que la norma proyectada merece un juicio favorable de este Consejo de Estado (…)”

La muestra es suficientemente clara. El Consejo de Estado adopta, en efecto, un criterio muy complaciente en lo que al fondo se refiere, aunque -como es lógico en su papel institucional- realice una serie de puntualizaciones de carácter general y otras más de carácter particular (al articulado), que, por regla general (casi en su totalidad) son aceptadas por el poder reglamentario e incorporadas al texto final del Reglamento que ha publicado el BOE.

Llama la atención, sin embargo, el análisis competencial del citado Real Decreto 203/2021, pues si bien es cierto que su aprobación se anuda con la derogación del Real Decreto 1671/2009, no lo es menos que éste último no tenía naturaleza básica y sólo era aplicable a la Administración General del Estado, aunque -como apuntó acertadamente el profesor Isaac Martín Delgado- parte de las previsiones de ese decreto de 2009 terminaron convirtiéndose en normas básicas tras la reforma administrativa de 2015. El paso que se da ahora es profundizar en la línea anterior, al elevar a básico una buena parte del contenido del Real Decreto 203/2021, como expone con claridad la disposición final primera del Real Decreto 203/2021. Lo básico, por tanto, se ensancha en esta materia, con la finalidad -tal como se dirá más adelante- de salvaguardar la interoperabilidad efectiva y preservar, así, los derechos de la ciudadanía. Además, por si ello no fuera poco, el dictamen del Consejo de Estado amplía el perímetro de lo básico a algunos ámbitos en los que el propio proyecto de reglamento se había mostrado algo tibio, y anima al Gobierno a seguir sus planteamientos, algo que se ha hecho a pies juntillas. Lo básico, por tanto, en esta materia, ya no son solo (entre otras) las Leyes 39 y 40/2015 y los reales decretos 3 y 4/2010, sino además este real decreto, en una parte sustancial de su contenido.

En el análisis de lo básico es, tal vez, dónde el dictamen gasta menos argumentos, pues tras una serie de citas de diferentes fragmentos de las SSTC 132/2018, 55/2018 y 142/2018, da por sentado (sin un análisis puntual de los diferentes enunciados normativos) que la disposición reglamentaria es absolutamente constitucional en lo que al sistema de distribución de competencias respecta. Así lo recoge el dictamen en su epígrafe III “in fine”: “En suma, a tenor de lo dispuesto en el artículo 149.1 de la Constitución, números 18, 21 y 29, y de la jurisprudencia constitucional citada, es preciso concluir que el Estado tiene competencia para aprobar la norma proyectada”. Tal vez, esa conclusión tan categórica debiera haber venido acompañada de un análisis puntual de algunos artículos o enunciados que pueden ofrecer algunas sombras de duda en torno a si realmente es así como el Consejo de Estado lo afirma en lo que al ajuste al reparto de competencias comporta. No es este lugar para profundizar más en este tema. Aunque el espaldarazo del Consejo de Estado es evidente. Veremos qué dice, en su caso, el Tribunal Constitucional.

El dictamen es complaciente con la normativa expuesta. Pero tras cuatro años de elaboración malo sería que su calidad no estuviera contrastada. En cualquier caso, salvo las observaciones anteriores en torno a la escasa argumentación que utiliza el Consejo de Estado para determinar que se ajusta a lo básico y algunas otras cuestiones puntuales que despacha expeditivamente (por ejemplo, la disposición adicional primera y la obligación de los participantes en procesos selectivos en la AGE de relacionarse por medios electrónicos, donde no profundiza en los problemas materiales, como la brecha digital, y se queda en lo formal; una cuestión que critica con acierto Jorge Fondevila en un artículo que aparecerá publicado en la RVOP: “La obligación de utilizar medios electrónicos en los procesos selectivos: ciudadanos o súbditos”, donde califica esta forma de actuar como “despotismo ilustrado electrónico”, una idea también expuesta en su día por Diego Gómez), este dictamen del Consejo de Estado tiene un trazado razonable.

El dictamen correctamente objeta, por ejemplo, el enunciado inicial del proyecto que le remitió el Gobierno, y lo reformula en los términos (más precisos) que apareció en el BOE (Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos). Y pone en cuestión, como observaciones generales, dos que son muy procedentes.

La primera tiene que ver con el abuso del proyecto en recordar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Muy certera, a mi juicio, es la reflexión que hace el Consejo de Estado de que la Administración electrónica es un medio, y no como en muchas ocasiones parece reflejarse un fin. Tampoco se regula su contenido, sino algo instrumental, por muy importante que sea. La esencia de la Administración Pública, esto es, su razón de ser, permanece incólume: servir a la ciudadanía sea presencial o telemáticamente. Aunque, al tratar sólo de medios telemáticos, sigue echándose en falta la preterición de lo presencial, más hoy en día en tiempos de pandemia (la perversa cita previa, exigencias “de facto” a utilizar medios telemáticos a sujetos no obligados, etc.). En un pasaje de ese dictamen se expone lo siguiente:

“En este punto, resulta indispensable partir de una constatación previa: lo que se regula en el real decreto proyectado es el medio de la actuación de la Administración y no su contenido. Ciertamente, esta distinción, nítida en el plano teórico, puede desdibujarse en la práctica, como sucede cuando se regulan aspectos novedosos como la actuación administrativa automatizada (artículo 41 de la Ley 40/2015 y artículo 13 del proyecto). Sin embargo, aun en estos casos, es importante no perder de vista que el objeto del real decreto proyectado es ordenar un medio de actuación de la Administración”.

Tal vez el desarrollo reglamentario debiera haber ido un poco más lejos en lo que a tratamientos automatizados y tecnologías disruptivas respecta, donde, entre otras, la tecnología de la Inteligencia Artificial está llamando persistentemente a la puerta de los procedimientos administrativos, como la doctrina ha resaltado una y otra vez. Aunque tengo algunas dudas de que, mediante una regulación reglamentaria, se pueda regular esta materia intensamente (porque en algunas cuestiones podría estar directamente afectada por una reserva de ley: garantías de este tipo de procedimientos), pero sí se podría mejorar el estado actual de cosas (algo se ha hecho; por ejemplo, en la modificación del Real Decreto 4/2010, pero solo en materia de reutilización). Cabe desarrollar normativamente una cuestión que ya está llamando a la puerta de las Administraciones Públicas en muchos ámbitos, como ya apunta el Plan de Digitalización de las AAPP, pues no parece suficiente con su reflejo en la Carta de los Derecho Digitales (un instrumento de soft law). Algo tendrán que hacer las leyes que regulen lo digital en este ámbito, aunque algo más, en efecto, podría haber hecho el Reglamento.

La segunda cuestión general a la que se enfrenta el dictamen es el trascendental tema de la interoperabilidad. Sin duda el nervio central de la arquitectura normativa de este Real Decreto 203/2021, que refuerza así lo que ya de forma clara, pero asistemática, recogían tanto la LPAC como la LRJSP. Bajo este punto de vista, la modificación del Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad, es otro de los elementos de cierre del modelo, con importantes cuestiones reguladas en esa reforma. La inclusión del principio de interoperabilidad es un dato relevante, aunque ya estuviera explícito en una regulación legal un tanto desordenada. Las dudas se podrán plantear, tal vez, en el ámbito competencial.

Pero en este punto el Consejo de Estado no las tiene. La interoperabilidad la vincula no solo con la eficacia relacional de las Administraciones Públicas, sino además hace descansar todo el sistema de Administración electrónica, sobre la base de la eliminación de las “barreras informáticas u obstáculos” y con la idea de “hacer prevalecer la perspectiva del ciudadano”. Un blindaje con el manto de la interoperabilidad para hacer invulnerable el reglamento ante la jurisdicción constitucional. Al menos esa parece ser su pretensión. Así se expresa el dictamen:

“La insistencia del legislador no es baladí. La interoperabilidad de las aplicaciones, registros, sistemas, plataformas y demás soluciones tecnológicas es un presupuesto esencial para que el ciudadano pueda desenvolverse con libertad en sus relaciones con los poderes públicos. A la manera de una tupida red de carreteras, la existencia de sistemas informáticos interoperables permitirá al usuario transitar por distintas vías de comunicaciones electrónicas sin barreras ni obstáculos”.

Por tanto, lo físico (red de carreteras) sirve de argumento determinante para justificar la atracción de la competencia hacia lo virtual. Lo fáctico, al menos de momento limita la fuerza del argumento, pues la ciudadanía no obligada a relacionarse telemáticamente con la Administración Pública sigue prescindiendo en un algo porcentaje del uso de medios electrónicos en esas relaciones. Pero, no cabe duda que la interoperabilidad mejora la posición de la ciudadanía en esas relaciones. Y ese es el argumento de peso que utiliza el dictamen.

En fin, el dictamen se adentra luego en un análisis detenido de parte del articulado, con una serie de observaciones puntuales que, disciplinadamente, el Gobierno ha incorporado al articulado definitivo del texto normativo publicado finalmente en el BOE (enunciado de la norma; artículos 2, 3, 4, 5, 15, 26, 30, 37, 38, 39, 41, 42, 44, 47 y 48, entre otras disposiciones normativas). Su lectura y contraste con la redacción definitiva del Real Decreto 203/2021, es muy ilustrativa y sirve para entender mejor parte de su contenido.

Sorprende la presteza con que el Gobierno ha acogido tales objeciones y contrasta, sin duda, con otras que también el Consejo de Estado formuló recientemente sobre el proyecto de decreto-ley de “fondos europeos” (dictamen de 21 de diciembre de 2020), en el que el Ejecutivo hizo oídos sordos a la mayor parte de las tachas que le planteó el “supremo órgano consultivo del Gobierno”. Paradojas gubernamentales frente a respuestas consultivas.

DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO 45/2021:  DICTAMEN CONSEJO ESTADO PROYECTO DECRETO ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

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