PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SILENCIO ADMINISTRATIVO (Cuando la Administración Pública ni siente ni padece)

laberinto

 

“El ente burocrático no es un ente abstracto. Es una maquinaria compuesta por personas con nombres y apellidos reglada por normas y costumbres que imponen personas con nombres y apellidos (…) El laberinto burocrático puede incumplir sus propios plazos –y de hecho así sucede-, pero es implacable con los plazos ajenos”

(Sara Mesa, Silencio administrativo. La pobreza en el laberinto burocrático, Nuevos Cuadernos Anagrama, 2019)

 

La aparición en el mercado editorial de la contribución citada de la periodista Sara Mesa, un auténtico testimonio-denuncia de una persona lega en Derecho sobre el mal funcionamiento de nuestra Administración Pública, da pie a la elaboración de esta entrada cuya única pretensión es abrir al debate una forma de hacer muy asentada en el ámbito público que se fundamenta en premisas arcaicas, por lo demás plenamente asumidas por la academia, por la magistratura y, cómo no, por la propia burocracia. No oculto, por tanto, que lo que a continuación sigue tiene algo de herético. En cualquier caso, no entraré a destripar lo que en ese libro se cuenta con magnífico pulso narrativo, pues la obra se lee –dada su corta extensión- en muy poco tiempo. Y, además, su mensaje va dirigido al gran público no especialista, lo que es de agradecer cuando de temas tan vivos y humanos se trata.

La Administración está adjetivada con la palabra “pública”. Ya ello debiera decir mucho, aunque en realidad no dice nada. Pues detrás de tal concepto, una vez abierta la puerta, llega el vacío, o mejor dicho el poder impersonal. En plena era de la Gobernanza Pública, cuando florece aparentemente la integridad, la transparencia, la participación ciudadana y la rendición de cuentas, quizás no nos damos cuenta de que la Administración Pública sigue funcionando como si el reloj del tiempo se hubiese parado, solo afectada por cambios normativos cuya digestión es lenta y pesada, y que las rutinas terminan distrayendo, descontando o anulando, siquiera sea parcialmente sus benéficos efectos. La Administración reviste, así, algunas de sus técnicas e instrumentos, como por ejemplo con la siempre aplazada Administración electrónica, pero su procedimiento y sobre todo sus prácticas de funcionamiento siguen todavía alejadas de las exigencias básicas del sistema de control y de responsabilidad que deben estar presentes en una institución que opera en el marco de un modelo democrático de control del poder. Las habilidades blandas (la comunicación y la empatía; así como el pensamiento crítico), propias de la era de la revolución tecnológica están muchas veces ausentes (no siempre, bien es cierto) en la forma de gestionar el procedimiento administrativo por quienes son sus ejecutores (la tramitación del expediente). Algo que deja muy claro la autora citada, donde el laberinto burocrático devora a una ciudadana fragilizada.

Lo diré de otro modo (aunque el libro no vaya por estos derroteros): el control de la actividad de la Administración Pública –salvo casos tasados- es habitualmente un control “ex post”, que se proyecta una vez que el procedimiento administrativo (ese corazón enfermo del cuerpo administrativo) llega a su fin, ya sea por resolución expresa o tácita (silencio administrativo). La obligación de resolver, enfáticamente enunciada, no pocas veces se incumple. Es bien sabido que, cuando el silencio se produce (esto es, cuando se da la callada por respuesta), los efectos son diferenciados según si los procedimientos se han iniciado de oficio (por ejemplo, un procedimiento sancionador) o impulsado por el propio “interesado” (mediante una solicitud del ciudadano). En este último caso el silencio administrativo tiene, salvo un sinfín de excepciones un tanto tortuosamente reflejadas en las normas, carácter estimatorio, pero al fin y a la postre son –dentro de la masa de procedimientos administrativos- supuestos concretos y ello tampoco implica que el ciudadano disponga en este caso del campo expedito para hacer valer fácilmente sus intereses. La Administración Pública, por definición, nunca se lo pondrá fácil. En el primer caso, el transcurso del plazo sin resolver conlleva, si se pudiera derivar un derecho, la desestimación del mismo o, si se produjeran actos desfavorables o de gravamen, la caducidad del procedimiento, pero no la prescripción, con lo que la propia Administración tiene aún tiempo para someter al ciudadano a ampliar la “pena de banquillo” al perseguir la infracción (Juan Alfonso Santamaría Pastor). Las leyes reguladoras del procedimiento administrativo siempre las escribió la Administración Pública y, por tanto, en su propio beneficio. Las garantías a los ciudadanos, en ese complejo equilibrio imperfecto entre prerrogativas y garantías que es el procedimiento (en su acepción canónica), se ven con frecuencia limitadas por otras tantas triquiñuelas legales que siempre se las saben mejor quienes gestionan tales procedimientos, pero sobre todo por el reino de relativa impunidad que se vive de puertas adentro: las responsabilidades internas (y personales) por la tardanza en la ejecución del procedimiento son prácticamente inexistentes, aunque estén previstas en la Ley. Sencillamente, no se aplican. El control de la tramitación de cada procedimiento administrativo es responsabilidad del órgano o unidad que lo realiza, y como tal queda reflejado en tal expediente (una de las nociones más oscurantistas del actuar administrativo, que la Administración digital deberá despejar, cuando llegue), pero no hay un control interno del flujo ni menos aún un sistema que alerte de la dilatación exagerada de determinadas actuaciones, pues la Administración Pública vive encadenada a la organización (con frecuencia mal diseñada) y a los medios (instrumentales, personales, tecnológicos o económicos), que le han sido adjudicados. Siempre se puede invocar, y siempre se invoca, que los retrasos o tardanzas se deben a la escasez de medios personales (por ejemplo, en tiempos de vacaciones masivas la Administración se desertiza y los procedimientos también vacan), a la introducción de un nuevo aplicativo informático que requiere formar al personal (“grabar los datos”, como bien señala Sara Mesa), o a la insuficiencia de recursos materiales o tecnológicos, cuando no presupuestarios. Como excusas de mal pagador, la Administración Pública, y sobre todo los responsables políticos, siempre encuentran alguna circunstancia en la cuál agarrarse o a través de la cuál suspender el plazo de ejecución del procedimiento y alargar así la vida (ya de por sí dilatada) del plazo máximo de resolución de tales expedientes (tres meses, cuando las leyes no establecen uno superior).

Pero esto es solo un ejemplo, podríamos hablar también de cómo notifica la Administración Pública (aspecto también tratado en el libro que se comenta), en las exigencias absurdas de documentos que muchas veces demanda (a pesar de innumerables prácticas singulares de innovación y simplificación de procedimientos; que todavía representan una isla en el actuar de las Administraciones Públicas), o, en fin, al práctico desuso de la acción de regreso hacia el empleados público por las responsabilidades patrimoniales (que pagamos todos) por el mal funcionamiento de las Administraciones Públicas. Lo que se haga dentro de la Administración, sigue siendo una suerte de arcana. No hay publicidad ni transparencia de los procedimientos mientras estos están vivos, solo para el interesado, pero este debe ser muy ducho, tener tiempo libre o estar bien asesorado (pagándolo) para moverse por la selva de los innumerables trámites y sus respectivas fases. Se sigue partiendo de la ficción de que tramitar un procedimiento con la Administración no requiere asesoramiento técnico; el ciudadano es soberano, también para equivocarse y –como señalan Gamero y Fernández- pagar los platos rotos en el ulterior recurso contencioso. Lo cierto es que, cada vez más, el ciudadano sin asesoramiento está perdido y su causa también. Y, una vez finalizado el expediente, por mucho que se transparente lo allí ocurrido ya nada tiene remedio. La dilación queda impune. Nadie la persigue. Solo cabe recurrir o pleitear contra una Administración que se erige en reina y señora de sus actos.

En efecto, en ese caso entra en juego el denominado principio de autotutela declarativa y ejecutiva de la Administración Pública, heredado –según repite la doctrina con unánime criterio, que construyó magistralmente Eduardo García de Enterría en su libro Revolución francesa y Administración contemporánea– de un peculiar (y equivocado) modelo de separación de poderes puesto en pie en los primeros años de la Revolución (1790-1791), en donde el Poder Ejecutivo quedó inicialmente extramuros del control judicial y, de forma aparentemente inadvertida, dio lugar a la aparición de una institución dentro del Poder Ejecutivo con líneas propias: la Administración Pública, que se resistió durante sus primeros pasos a ser controlada por los tribunales de justicia. Lo cierto es que esa configuración de la Administración Pública bajo el paraguas de la autotutela resulta más bien, siguiendo a Tocqueville (El Antiguo Régimen y la Revolución), una herencia del Antiguo Régimen que una secuela de la propia Revolución francesa (aunque encuentre explicación formal en una mala inteligencia del principio de división de poderes). Sin duda, la aparición del Consejo de Estado en Francia (1799), comenzó a debilitar esa exención de control. Luego también en España, hasta la emergencia de la jurisdicción contencioso administrativa, que plenamente no ejercerá sus funciones en nuestro país hasta bien entrado el siglo XX (Ley de 1956).

En verdad, ese sacrosanto principio de autotutela dota de prerrogativas a la Administración Pública en relación con el común de los mortales. Implica el privilegio de que la actuación administrativa se presume siempre válida, mientras la propia Administración o los Tribunales no digan lo contrario. También otorga el privilegio de que la actuación administrativa (aunque tal actividad sea o signifique un atropello a los ciudadanos) es plenamente ejecutiva, con supuestos tasados en vía administrativa de suspensión de la ejecución; y, por tanto, la Administración pone en marcha procedimientos ejecutivos que, por ejemplo, en un denso y extenso sistema sancionador (sin parangón con el existente en muchas democracias avanzadas), colocan al ciudadano en una posición debilitada, cuando no en ocasiones de marcada indefensión. Pero, rápidamente, se objetará a lo anterior: frente al atropello, siempre queda recurrir. En efecto, recurran, recurran, a ver cuántas veces y en qué circunstancias les dan la razón. Sobre todo si se trata de recursos administrativos, que resuelve (o simplemente calla) la propia Administración (los que suelen dar resultado efectivo son cuando se confiere esta función a órganos administrativos dotados de autonomía funcional y no dependencia jerárquica). Y, en su defecto, vayan a la jurisdicción contencioso-administrativa con los costes, económicos y temporales, que ello conlleva, además con la incertidumbre de que una causa mal defendida o mal comprendida por los jueces o tribunales les puede acarrear las consabidas costas procesales. El efecto de desaliento es obvio. Y de eso se prevale una Administración Pública que, en estos temas, por lo común, ni siente ni padece.

Con toda honestidad intelectual, aunque simplifique el argumento por razones de espacio, creo que el sacrosanto principio de autotutela de la Administración Pública, tal como está configurado, tiene complejo encaje en una fórmula avanzada del Estado Constitucional democrático y social de Derecho, donde el ciudadano (la persona), más que los evanescentes “intereses generales”, debiera estar en el epicentro de la actividad de los poderes públicos. Sus pretendidos fundamentos constitucionales se sitúan en el artículo 103.1 CE, principalmente en el principio de eficacia (argumento enormemente débil, que nadie ha cuestionado con profundidad) y, más concretamente, en el sometimiento pleno (pero no ex post) de la Administración a la Ley y al Derecho. El Tribunal Constitucional ha bendecido esa construcción ortodoxa, que realmente comporta un estatus de prerrogativa y sitúa a los ciudadanos en una posición vertical: súbditos primero, administrados después. En una era de la Gobernanza Pública, donde por definición el poder se transforma en horizontal y pierde verticalidad (Daniel Innerarity), algo falla, a mi juicio, en esa indiscutida, hasta la fecha, concepción doctrinal, que se asienta en postulados que cabría poner en cuestión, cuando no tenerlos hoy por hoy plenamente superados. Tiempo habrá de volver sobre estas ideas, ahora solo somera y epidérmicamente explicitadas. Quizás la clave, una vez más, se encuentre en la pésima concepción del principio de separación de poderes que se ha construido en España y en el mal funcionamiento de los sistemas de control (internos y externos) en la actuación de los poderes públicos. Pero eso no es para hoy, ni para este limitado espacio.

Anuncios