Autor: rafaeljimenezasensio

¿”AJUSTE DE CUENTAS” EN EL TRIBUNAL SUPREMO?

 

TribunalSupremo

 

“Confianza y cuidado de las Instituciones: Este bien público es no solamente raro sino también frágil. La idea de responsabilidad nace –y crece- con aquella de fragilidad. Estamos instalados en un período de fragilidad de las instituciones” (Antoine Garapon, Les juges. Un pouvoir irresponsable, París, pp. 33-34)

 

Una primera y epidérmica lectura de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1669/2018, de 27 de noviembre (Ponente: Eduardo Espín), y de sus votos particulares, produce al lector profano en materia tributaria (como es mi caso) un fuerte desgarro emocional al comprobar no tanto cómo esa Sala se ha partido en dos mitades (15/13), algo que ya sabíamos desde hace semanas, sino al observar el reiterado uso de un lenguaje descalificador de las posiciones del “contrario”, que en algunos casos más que trazados argumentales llegan más bien a asemejarse con razonamientos preventivos (sentencia) o con batallas propias de ajustes de cuentas entre bandas rivales (algunos votos particulares, no todos, por cierto, que toman como excusa el duro tono descalificador de la sentencia; Véase especialmente el último voto particular).

Entiéndaseme bien. No entraré a analizar en esta breve entrada qué trazado argumental era más consistente en el fondo (argumentos se ofrecen por ambos lados, también por la sentencia), pues ello requeriría adentrarme en un terreno para el que no estoy cualificado, aunque en algunas de las cuestiones preliminares o procedimentales que se tratan en la citada Sentencia y en los correspondientes votos particulares, pudiera disponer de algún criterio. Pero ahora no me interesa esta cuestión, sino otra.

Mi impresión personal es que los Magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se han disparado un tiro en el pie. Y dudo aún si no lo han hecho a la cabeza o al corazón. Bastante lío montaron en su día con este importante asunto, mediante una gestión judicial discutible (con inevitable trasfondo de malas relaciones personales), como para ahora volver a las primeras páginas de los diarios e informativos mediante el cruce recíproco de acusaciones sobre lo mal que se han hecho las cosas o lo mal que interpretan el ordenamiento jurídico unos y otros, según el punto de vista que se defienda. Viniendo como viene del Tribunal Supremo, siquiera sea de una de sus Salas, el espectáculo no puede ser más grotesco. Interpretaciones divergentes, que se acentúan hasta lo imposible. Más disparatado es aún que esta batalla dialéctica sea hecha a “humo de paja”, esto es, cuando la normativa se ha modificado mediante el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre (otro de tantos en este año de legislación excepcional) y, por consiguiente, lo dicho por la Sala y por los votos, se ha quedado, al menos por ahora, en agua de borrajas. Pero vayamos por partes.

Si las tres sentencias de la sección segunda del Tribunal Supremo levantaron gran revuelo mediático por el cambio de jurisprudencia que implicaban, si más aún lo hizo la avocación al Pleno por parte del Presidente de un asunto en relación con ese mismo objeto, con el fin (no confesado) de cambiar de jurisprudencia y si, en fin, el jaleo fue inmenso con la deliberación y decisión del Pleno de la citada Sala que tuvo lugar los días 5 y 6 de noviembre de 2018, no menor es el tumulto mediático que se está produciendo la sentencia y sus votos particulares, pues “a toro pasado” (semanas después de la deliberación y decisión) los Magistrados de esa asamblea en la que se ha convertido la Sala Tercera han decidido resolver que “donde dije digo, digo diego”. Y todo ello, como expresa un voto particular, en poco más de un mes (si tomamos como parámetro la fecha de las sentencias).

Sorprende, en cualquier caso, que la deliberación del asunto se realizara esos días 5 y 6 de noviembre, sin un proyecto de sentencia, sino mediante un sistema de discusión abierta en el pleno (asamblea de 28 miembros presentes). Y que allí se votara una decisión, que veintiún días después se publica, previamente “construida”. Si alguien pretendía defender que el tiempo todo lo cura, iba bueno. La dureza del cruce de “argumentos” (cuando no claras descalificaciones) no es común en los órganos judiciales, menos aún en el Tribunal Supremo. Algo se ha roto definitivamente en la Sala Tercera, aparte de su prestigio.

Aunque cabe preguntarse si no estaba roto ya. Y retorno a mis obsesiones personales: ¿No hay detrás de todo este espectáculo una muestra evidente de que los sistemas de nombramiento de cargos gubernativos e incluso de Magistrados del Tribunal Supremo están preñados de política y, en ocasiones, de favores personales?, ¿no se advierten en este caso heridas profundas (en este caso personales, aunque con trasfondo político) que no habían cicatrizado y que se plasman en el modo y manera de llevar a cabo algunos nombramientos?, ¿conviven razonablemente en ese entorno tóxico los magistrados de pata negra (oposición) con los del quinto turno (elección entre “juristas de prestigio”)?, ¿es este sistema saludable institucionalmente o no incuba en sí mismo la autodestrucción mediata del funcionamiento de la Sala y de la propia institución del TS?, ¿resulta razonable que una Sala del TS español esté compuesta por más del triple de los miembros que tiene en su totalidad el Tribunal Supremo de EEUU? Y añadan todas las preguntas que quieran.

Pero vayamos a lo grueso. No creo que sea bueno para la prestigiosa Sala Tercera del Tribunal Supremo mostrar abiertamente todas sus vergüenzas, como se ha hecho en este largo y complejo asunto. En poco más de un mes ha dilapidado todo su capital institucional y el cierre de tan poco edificante espectáculo son esas 185 páginas, 45 de la sentencia y 140 de los votos particulares. Hay de todo, juicios ponderados y razonados (en determinados pasajes de la sentencia y en algunos votos particulares, uno de ellos precisamente capitaneado por un Magistrado del “quinto turno”), razonamientos jurídicos sólidos, pero también descalificaciones gruesas (en la sentencia y en varios votos particulares), como asimismo verdaderas y auténticas salidas de tono, dejando entrever al sufrido lector que allí se palpa un verdadero ambiente hostil de difícil solución.

Creo sinceramente que el momento requería sosiego y serenidad, no echar mano de las emociones desbordadas. Y pienso igualmente, aunque a nadie importe y menos a sus señorías, que estar en cargos públicos institucionales que comportan tan importantes responsabilidades públicas exige, en todo caso, contención y mesura en los juicios y opiniones, más si estos van vertidos directa o indirectamente sobre los demás miembros de la institución. Por afirmaciones mucho menos gruesas contenidas en los escritos judiciales los órganos jurisdiccionales imponen sanciones de plano a los letrados.

Hay, además, unos Principios de Ética Judicial (https://bit.ly/2hj3VV7) que, en este caso, tan altas magistraturas del Estado han ignorado absolutamente. Entre tales principios se recoge la tan demandada independencia judicial. Y allí se prevé una norma de conducta que debieran haber seguido todos y cada uno de los miembros de esa Sala y que, en muchos casos, no lo han hecho (tanto en los preliminares, en las deliberaciones o en “los argumentos” de la sentencia y de los votos particulares): “Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la actividad jurisdiccional de manera prudente y respetuosa con los demás poderes del Estado”. Y añado, también con sus propios “compañeros” (como les gusta decir a los jueces).

Algo se ha roto, en efecto, en la Sala Tercera del Tribunal Supremo y algunas medidas habrá que adoptar, tal vez de cierta contundencia o efecto, para restaurar una confianza quebrada. Pierre Rosanvallon afirma que la confianza pública es una institución invisible, un preciado intangible del Estado Constitucional democrático: una vez rota, reconstruirla es algo muy complejo y costoso, también temporalmente. Algo habrá de hacerse, pero con el órgano de gobierno del poder judicial igualmente sumido en una fuerte crisis (y ahora prorrogado en sus funciones el anterior, muy cuestionado por cierto), las soluciones a corto plazo se me antojan complejas. ¡Cómo estamos, entre unos y otros, destruyendo irresponsablemente (Garapon dixit) nuestro sistema institucional! Costará mucho tiempo y energías rehacerlo. Y ello solo se logrará siempre que la política (o una ciudadanía hastiada) se lo propongan realmente y no de formas cosmética. Algo que, me temo, aún está lejos.

TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA Y DE LOS VOTOS PARTICULARES:  STS-IAJD-Pleno

(Obtenido a través del Post de José Ramón Chaves “La madre de todas las jurisprudencias: la Sentencia del Supremo sobre hipotecas”, en su Blog De la Justicia. De interesante lectura).

En todo caso, me he permitido la licencia, para facilitar la consulta del público lego en estas cuestiones, de resaltar en fondo amarillo algunos pasajes de la sentencia y de los votos particulares en los que -dicho en lenguaje llano- se censura “al contrario” o, incluso, se “ajustan cuentas”. Lo cierto es, que, tal como decía, algún voto particular se ha tomado muy mal la censura (desautorización) de sus tesis por la sentencia y el tono de esta. Supongo que una lectura más detenida nos desvelaría que hay mucho más. Es solo una muestra.

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FUNCIÓN PÚBLICA, SELECCIÓN E INTERINOS: 10 PUNTOS CRÍTICOS [1]

 

FONCTION PUBLIQUE

 

“Todos los ciudadanos (…) son igualmente admisibles a todos los empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y la de sus talentos”

(Artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789)

Hace unos días desde un medio digital se me plantearon una serie de cuestiones en relación con los procesos selectivos que se estaban realizando por las Administraciones Públicas y, más concretamente, se solicitaba mi opinión sobre una proposición de ley que había presentado un Grupo Parlamentario (Podemos) en una Asamblea Legislativa autonómica (Comunidad de Madrid) que tenía por objeto “hacer funcionarios (en verdad, personal estatutario)” a todos los interinos por medio de un concurso de méritos, sin realizar por tanto pruebas selectivas (oposiciones) que midieran conocimientos, destrezas, aptitudes o aptitudes (esto es, las competencias que cada candidato debe acreditar para el desarrollo de las funciones y tareas del puesto de trabajo). En esta entrada recojo ampliadamente algunas ideas-fuerza sobre esa compleja cuestión, pues sin duda estará viva en el debate político, sindical y funcionarial de los próximos años. Y conviene tener, al respecto, las ideas claras; pues, como expuso el filósofo  François Jullien, “equivocarse de conceptos lleva a atascarse en un falso debate, que por tanto carece de salida” (La identidad cultural no existe, Taurus, 2017, p. 16).

1.- La tradicional falta de previsión de efectivos (planificación) en la cobertura de vacantes en las administraciones públicas españolas, unido al cierre a cal y canto de las ofertas de empleo público (la manida tasa de reposición de efectivos) durante la larga noche de la crisis fiscal (aún no superada definitivamente), han generado una enorme bolsa de personal interino o temporal (de varios centenares de miles de personas) en el sector público (particularmente en las administraciones autonómicas y locales). Esta es la razón de que, a partir de las leyes de presupuestos generales del Estado de 2017 y 2018 se haya incluido, aparte de la tasa general y las excepciones a aquella, una “tasa adicional de reposición de efectivo por sectores para la estabilización del empleo temporal” (que no es lo mismo que la estabilización de empleados públicos interinos, aunque para los sindicatos del sector público ambas cuestiones sean intercambiables). La tasa de reposición, por muy adicional que sea, opera sobre plazas no sobre personas (cuestión elemental, que siempre interesadamente se olvida). Cualquier convocatoria de “procesos selectivos” de carácter masivo que pretenda tales fines se “negocia” con los sindicatos (algo inicialmente prohibido por el EBEP) y el resultado es que tiende a disminuir (o incluso anular) el rigor en la comprobación del mérito y de la capacidad (competencia), aparte de bastardear el principio de igualdad.

2.- Precedentes de “pruebas selectivas de aplantillamiento” de personal interino y temporal a través de vías espurias ha habido de todo tipo a los largo de la Historia (también hubo, en su día, “oposiciones patrióticas”; ahora que está tan de moda rememorar viejos fantasmas), especialmente en un país que ha ninguneado hasta su completa deformación el principio de mérito. En la década de los ochenta y noventa proliferaron este tipo de convocatorias, como recientemente ha estudiado Xavier Boltaina (Véase su trabajo y otros muchos sobre temas similares recogidos en el número 14-2 monográfico sobre “Repensar la selección” de la RVOP, editada en abierto por el IVAP: http://www.ivap.euskadi.eus/r61-vedrvop/es/contenidos/informacion/rvgp_ultimo_numero/es_def/index.shtml). Y ese modus operandi se ha trasladado casi treinta años después a los “procesos selectivos” que las administraciones autonómicas y locales están convocando en estos últimos años. Cabe afirmar así que donde no existe el principio de mérito o este es débil, no hay ni puede haber función pública profesional. Y donde esa profesionalidad no se acredita, el reino del favor, cuando no la corrupción, irrumpen en la escena pública. Los servicios públicos se ven afectados y esas disfunciones terminan cayendo sobre la propia ciudadanía, que es quien mantiene con sus contribuciones el denso sistema burocrático. En España la debilidad del principio de mérito es una de las patologías más serias que castran la calidad de nuestras instituciones públicas.

3.- Vaya por delante que la pretensión de que se aplantille a funcionarios públicos interinos sin realizar ningún tipo de oposiciones es una burla injustificable del principio de igualdad y de libre concurrencia, por tanto una operación marcadamente inconstitucional (aunque los estándares de control de la jurisdicción, también de la constitucional, sobre malas prácticas en este campo son en ocasiones poco exigentes). Esa propuesta no es de recibo, es demagógica y nada ética, amén de irresponsable en términos político-sindicales. Las pruebas de acceso al empleo público deben ser lo suficientemente exigentes para que ingresen en el servicio público los mejores profesionales y que, así, tales personas presten a lo largo de su vida activa servicios públicos de calidad a la ciudadanía. No cabe confundir a la Administración Pública o al sector público con una institución de beneficencia, aunque algunos lo pretendan. En el empleo público deben trabajar, como ya se decía en los orígenes de la Revolución francesa, las personas que acrediten mayores capacidades, virtudes y talento. Da la impresión en que en 240 años no hemos aprendido nada.

4.- Ese planteamiento que asume una reivindicación de determinadas plataformas de interinos conlleva nada más y nada menos que se elimine la fase de “oposición” de las actuales pruebas selectivas de acceso a la Administración Pública y que solo se lleve a cabo un “concurso de méritos”, algo que solo se puede prever excepcionalmente por Ley.  Pero este ablandamiento de las pruebas de acceso hasta eliminarlas  de facto realmente, olvida además que buena parte de los procesos de “concurso-oposición” tal como se están ejecutando en muchos ámbitos en el sector público no son realmente “pruebas selectivas”, sino que se han transformado en un mero sistema dirigido a ordenar la entrada (por el transcurso del tiempo) como funcionarios de carrera del persona interino. En efecto, difícilmente se puede calificar de oposición, en sentido literal, unas pruebas que son superadas en esta fase en muchos casos por el 80, 90 o 95 por ciento de los aspirante. Ese sistema solo tiene una función: llevar a cabo pruebas de oposición blandas (o incluso en algunos casos puramente retóricas) para que entre en juego como factor dirimente la fase de concurso. Y en esta fase como es obvio también hay truco, pues solo pesan los “méritos” mal entendidos, dado que lo importante es el tiempo en el que se ha estado como interino o la antigüedad pura y dura, así como los títulos, postgrados o programas de formación a los que se haya asistido). Así, lo determinante para acceder a un empleo público vitalicio (esto es, durante toda la vida hasta la jubilación) es el tiempo en el que se ha estado como interino o temporal y, asimismo, los méritos de carácter formal. Todos esos empleados públicos así ingresados vivirán el resto de sus días del erario público, sean buenos, regulares o malos profesionales, pues nada de eso se acreditará en las pruebas “de entrada”. Los conocimientos efectivos o las destrezas contrastadas no cuentan realmente, al menos  en la mayor parte de los casos. Tampoco las aptitudes o actitudes. Dicho más llanamente: el sistema de entrada (que no selectivo) no es competitivo ni de libre concurrencia, no acceden los mejores ni los que acrediten más méritos efectivos. Los sindicatos del sector público (a no confundir con el sindicalismo del sector privado) han blindado los procesos de acceso con esas claves, entendiendo lo público como algo colonizado a favor de sus clientelas sindicales de afiliados. Como siempre se hace a lo largo de nuestra historia reciente se invoca la excepcionalidad (derivada de las altas tasas de interinidad, factor objetivo) para no aplicar la normalidad (selección bajo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, factor constitucional).

5.- Se invoca como pretendido argumento de autoridad que tal personal interino lleva muchos años en esa condición en la Administración Pública. Y ello es cierto. Pero nadie pondrá en duda que ingresaron con tal carácter, siendo plenamente conscientes de ello. También se dice que es necesario regularizar una situación excepcional que afecta –como decía- a centenares de miles de personas, pues la Administración, unas veces (muchas o la mayor parte) por desidia o falta de previsión (carencia de planificación) y otras por cierre de las ofertas de empleo público como consecuencia de la contención presupuestaria en los largos años de crisis, lleva tiempo sin convocar pruebas selectivas. Nadie negará que esto es cierto, pero tampoco podrá negarse que, salvo supuestos específicos que habría que reconocer y tratar de forma discriminada o individualizada, el acceso a la condición de personal interino se ha producido en algunas ocasiones sin pruebas selectivas o, en su caso, mediante bolsas de trabajo o criterios escasamente exigentes. Hay, incluso, interinos que accedieron a tal condición directamente, mediante valoración del curriculum o con una mera entrevista. Obviamente esas escasas exigencias de ingreso se debía a que la función que debían desarrollar era interina y no de carácter estructural. Pero ahora, hete aquí, que se pretende transforma en definitiva.

6.- ¿Cómo resolver realmente este problema, que ciertamente es cuantitativamente grave y probablemente requerirá medidas ad hoc para articular soluciones efectivas? Evidentemente todo dependerá de cómo se articulen los procesos selectivos. Si seguimos así, como se viene haciendo hasta ahora, el sistema se perpetuará y los que queden sin plaza o simplemente aprueben alguna de sus fases o ejercicios, serán llamados más temprano que tarde para ejercer de interinos y continuar sedimentando definitivamente los procesos de acceso como sistemas de ordenación de la entrada de interinos como funcionarios de carrera, cerrando el paso al resto de los mortales y a la incorporación del talento externo. Tema enquistado. Así no resolveremos el problema nunca, pues la situación excepcional se reproducirá permanentemente sin solución de continuidad. Hay, por tanto, que repensar el modelo. Lo de menos es el nombre o denominación, lo sustantivo es el trazado. Los años en el ejercicio de una función solo acreditan que se ha estado, no qué se ha hecho ni cómo se ha hecho. Al no existir evaluación del desempeño, la antigüedad se transforma en un factor dirimente esencial. Y ello en sí mismo no es justo. Se pueden hacer procesos selectivos bajo el patrón de concurso-oposición que sean razonablemente serios, que puntúen los méritos efectivos y que midan correctamente los conocimientos y destrezas, así como las aptitudes y actitudes. Algunas Administraciones españolas (pocas) lo hacen, pero antes han de sortear las presiones sindicales, que sólo quieren “aplantillar” a los que ya están.

7.- Dejemos ahora de lado la selección de los cuerpos de élite de la AGE, que no es objeto de estas reflexiones. Las democracias avanzadas seleccionan a los funcionarios públicos con exigentes criterios y pruebas que miden más la inteligencia y las destrezas (ejercicios prácticos), sin peso determinante de pruebas de contenido exclusivamente memorístico, aunque en algunos casos las pruebas de conocimiento (Francia) tienen peso determinante, pero con una factura muy diferente a la nuestra (sobre el tema: Clara Mapelli, RVOP 14-2, 2018). La calidad de las instituciones, también de la función pública, depende mucho de cuáles sean las exigencias para acceder a ellas. El concurso de méritos puede ser un procedimiento adecuado para puestos de alta cualificación por personas que ya han acreditado a lo largo de la vida profesional disponer de los conocimientos y destrezas necesarios para el desempeño de las funciones del puesto, sobre todo si ese concurso se articula con la realización de entrevistas conductuales estructuradas que delimiten la trayectoria profesional de tales candidatos. El concurso de méritos no puede pretender ser aplicado como método de “selección” para todos los empleos, pues de ser así se sancionaría la entrada en Administración por la puerta falsa, con desprecio absoluto del principio de igualdad, mérito y capacidad. Ciertamente, no es fácil encontrar una solución razonable, pero como siempre lo adecuado está en el punto medio. Al ser configuradas tales procesos como pruebas selectivas “libres”, despiertan muchas expectativas en la propia  ciudadanía (efecto llamada). Y no se pueden defraudar tales legítimas expectativas de acceder en condiciones de igualdad a un empleo público de legiones de jóvenes o menos jóvenes, menos aún estafar a los ciudadanos.

8.- Por tanto, alguna solución habrá que arbitrar para que el equilibrio entre los principios constitucionales y la terca realidad puedan cohonestarse cabalmente. No cabe olvidar que, en efecto, dentro de esas amplias bolsas de interinidad se encuentran personas con edades que superan los 40 y 50 años (los hay también cercanos a la jubilación), con dificultades objetivas (dado que trabajan en las Administraciones Públicas en régimen de jornada completa) de encontrar tiempo para preparar procesos selectivos convencionales (largos temarios que se deben memorizar) y, por tanto, difícilmente pueden competir en ese terreno con personas recién graduadas de la Universidad, con mucho más tiempo libre para preparar ese tipo de pruebas y con más frescura, por razones obvias, a la hora de retener memorísticamente tales temarios. Expuesto así el problema, conviene buscarle una solución. Pero cualquier solución que se busque debe eludir los atajos que persiguen preterir los derechos del resto de ciudadanos que tienen salvaguardado constitucionalmente el derecho de acceder a los empleos públicos de acuerdo con la igualdad, el mérito y la capacidad que cada uno de ellos acredite en procesos competitivos y abiertos. No es un tema menor.

9.- La solución, a nuestro juicio, se trata de identificar exactamente que este momento “selectivo” es realmente excepcional, puesto que obedece a un contexto ya explicitado y al cual se ha de buscar respuestas adecuadas y proporcionadas.  Pero esa excepcionalidad no implica que se deban rebajar los estándares de acceso hasta límites esperpénticos (como ablandar la fase de oposición hasta desfigurarla, algo que se hace con enorme frecuencia en este tipo de procesos), sino que cabe perfectamente cambiar el formato de pruebas selectivas donde en este momento excepcional se haga mayor hincapié en pruebas de carácter práctico (donde se acrediten las destrezas necesarias para el correcto desarrollo de las tareas; esto es, demostrar que el candidato sabe hacer o desarrollar las tareas propias del puesto de trabajo) y, en todo caso, se añada alguna prueba de conocimientos pero exenta de mero contenido memorístico y articulada sobre las funciones de los puestos a cubrir y con menor peso específico. Todo ello sumado a la configuración de una entrevista conductual estructurada que, al menos para las plazas de nivel técnico o facultativo superior, se añada como medio de valorar la trayectoria profesional de los candidatos en la fase de concurso, junto con los años de servicios prestados y la formación acreditada, dando preferencia a la formación evaluada y a la gestión de la diferencia que ello implica. Mientras no se evalúe el desempeño en el período de interinidad no caben otras soluciones.

10.- Con esta propuesta no me cabe duda alguna que buena parte del personal interino que presta actualmente servicios en las Administraciones Públicas (aquel que desempeña sus funciones con exquisita corrección, que es la mayor parte)  terminaría superando un proceso selectivo que se diseñe racionalmente y obteniendo la plaza correspondiente. Pero asimismo se lograría que las “pruebas selectivas” estén dotadas de un mínimo de seriedad, sin degradar la imagen de la Administración Pública y su necesaria objetividad, facilitando asimismo que entren también personas que acrediten talento y un desarrollo profesional adecuado por mucho que no tengan la condición previa de interinos, y se salvaguardaría en última instancia disponer, en suma, de una Administración profesional al servicio de la ciudadanía. Superado ese momento excepcional (planteado en una o, máximo, dos convocatorias), se debería dar paso al momento de captación externa del talento, en el que de una vez para siempre (a ver si es verdad), tras llevar a cabo una gestión planificada de vacantes (Gorriti, 2018) y cambiar el modelo de ingreso, se debería erradicar definitivamente de nuestro sistema de acceso el peso del tiempo de interinidad como factor o elemento a tener en cuenta, suprimir incluso la fase de concurso y establecer otro diseño de pruebas selectivas en el que el coeficiente de validez de las mismas sea adecuado y se apueste de forma decidida por evaluar conocimientos básicos necesarios para el correcto ejercicio de las tareas, dar mayor peso a las destrezas y mucho mayor aún en su calidad de su valor de predicción superior a la inteligencia (test psicotécnico), factor este último que será determinante en una Administración Pública en la que más temprano que tarde deberá hacer frente a la renovación intergeneracional y a la revolución tecnológica, dos factores de transformación radical del sector público en la próxima década.

ADENDA: No cabe afirmar que, como desde algunas esferas políticas y sindicales se pretende defender, dada la situación excepcional existente, es necesario promover una Ley de punto final que aplantille sin apenas exigencias a tales centenares de miles de personas que tienen hoy en día la condición de interinos o de personal temporal. En sí mismo, esa opción es un planteamiento inconstitucional del problema y repugna –como ha quedado acreditado- las exigencias más elementales de un sistema profesional de empleo público, además por lo que implica preterir del acceso a centenares de miles o incluso millones de potenciales candidatos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Pero, además, no hay que “hacerse trampas en el solitario”, pues tales soluciones excepcionales que se vinculan a un  “punto y final” (con el fin de cerrar el problema), en nuestras administraciones públicas, plagadas de patologías sinfín, se transforman fácilmente en “leyes de puntos suspensivos”. Y vuelta a empezar enredados siempre en el mismo bucle. Ello ya sucedió antaño y se vuelve a rememorar ahora. Está claro que no aprendemos de los errores pasados.

[1] Esta entrada se publicó el día 20 de noviembre de 2018 en el Blog de Hay Derecho. Agradezco a la Secretaria General de la Fundación Hay Derecho, Elisa de la Nuez, el interés mostrado para su difusión en ese medio. Dado que su objeto coincide materialmente con las inquietudes y problemas que se tratan en La Mirada Institucional, se procede a reproducir su contenido y con la finalidad de que pueda llegar, asimismo, a las personas e instituciones que siguen habitualmente este Blog. En todo caso, se ha incorporado una breve adenda.

CINCO AÑOS DE TRANSPARENCIA

 

 

TRANSPARENCY

 

“La verdad está ahí si estamos dispuestos a buscarla, aunque está lejos de ser pura y simple”

(Julian Baggini, Breve historia de la verdad, Ático de Libros, 2018, p. 88)

A primeros de diciembre se cumplirán cinco años desde la publicación en el BOE de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG). Y, tal vez, puede ser un buen momento para llevar a cabo un primer, aunque escueto, balance.

Ciertamente, la LTAIBG tenía una entrada en vigor escalonada y una aplicabilidad diferida en algunas de sus previsiones y en relación con determinados niveles de gobierno. Pero eso ahora no importa. Lo que con ello se pretendía era preparar el terreno para que las Administraciones Públicas y entes del sector público pudieran pasar de un sistema articulado en torno a la opacidad a otro que tuviera como premisa la luz y sinceridad, pues no otra cosa es la transparencia, tal como la definiera en su día Jankélévitch. El poder tiende a esconder el motivo de sus decisiones, está en la naturaleza de las cosas.

La LTAIBG despertó expectativas sobredimensionadas. España fue de los últimos países de Europa en sumarse a la aprobación de un marco normativo de la transparencia, y las voces políticas del momento vendieron el producto como una suerte de pócima mágica para la regeneración democrática. La corrupción azotaba y sigue pegando, algo que no es buen síntoma sobre el pretendido vigor de la tan ansiada trasparencia. Y no parece haber decrecido precisamente en estos últimos cinco años. Sin embargo, los países en los que la transparencia está asentada en la vida pública, tienen siempre índices de baja corrupción. De la transparencia se esperaba demasiado. Pronto, sin embargo, nos daríamos cuenta de que el poder no es amigo de autolimitarse y que la batalla, que algunos pretendían expeditiva, sería larga, muy larga. Se puede decir incluso que, hoy en día, cinco años después, está en sus comienzos. Mal que a algunos les pese. Ya lo dije en su día, si la transparencia se configura como una moda pasajera fracasará estrepitosamente (Cómo prevenir la corrupción. Integridad y Transparencia, Catarata/IVAP, 2017).

La LTAIBG dio paso a la multiplicación de cuadros normativos autonómicos, forales y locales que hicieron de la transparencia un eje político de actuación, incrementando obligaciones de publicidad activa y redefiniendo algunas pautas del régimen jurídico del derecho de acceso, en parte desmentidas por la STC 104/2018 en lo que a silencio positivo respecta. Probablemente, cinco años después, haya que reformar la Ley (ámbito de aplicación, mejora de algunos aspectos e introducción de un régimen sancionador, aunque soy muy escéptico sobre este último punto), pero estas cuestiones no se tratan en esta entrada.

Un balance de esos cinco años de transparencia, en apretada síntesis, nos darían el siguiente panorama:

Publicidad activa

En la primera etapa o infancia de la transparencia, la publicidad activa ha sido la política dominante. Manifestada por lo común en la construcción de portales de transparencia y en la venta política de que, a través de esta vía, los diferentes niveles de gobierno apostaban por su implantación, esa dimensión de la transparencia se fue asentando. Ser proactivos era regla y, por tanto, obligación legal para las Administraciones Públicas. Se emplearon recursos importantes y sus resultados han sido muy desiguales. Hay Portales de Transparencia que apenas se visitan, mientras que otros son más consultados. Ninguno en exceso. Unos son más accesibles y otros no ponen las cosas tan fáciles. La multiplicación cuantitativa de información pública no representa, en ningún caso, una mayor transparencia, como tempranamente denunció Byung-Chul Han (La sociedad de la transparencia, Herder, 2013).

Pero el problema fundamental de la transparencia-publicidad activa es que se encarga cumplir las obligaciones de transparencia a quien, paradójicamente, debe ser objeto de escrutinio público por su mejor o peor cumplimiento en función de lo que allí se difunda. La tendencia natural a esconder los trapos sucios o disfrazar los contenidos poco amables pesará siempre más que una pretendida voluntad política, ayuna de sinceridad, de ser transparentes. Mientras no exista un órgano de garantía externo que supervise y pueda obligar al exacto cumplimiento de tales mandatos legales, poco o nada se avanzará en este terreno. Alguna experiencia puntual existe, pero no deja de ser excepción. Hanna Arendt, en su conocido opúsculo Verdad y Política, escrito en el período de Entreguerras, ya puso de relieve la necesidad de que en un gobierno constitucional la política requiere de contrapesos y, por tanto, “de la existencia de hombres e instituciones sobre los cuales no ejerza su influencia” (Entre el pasado y futuro. Ocho ejercicios sobre la reflexión política, Península, 2016, p. 398).

Derecho de acceso a la información pública

Lo que se ha venido llamando como el derecho al saber ha tenido una implantación mucho más accidentada en nuestro panorama público. En verdad, ese derecho persigue, como su propio enunciado indica, garantizar que la ciudadanía pueda acceder a la información pública. Pero al igual que en el caso de la publicidad activa, ese acceso a la información es instrumental, pues la finalidad de todo ello no es solo “saber”, sino principalmente crear opinión y, en última instancia, escrutar o controlar al poder o a la Administración Pública.

A partir de esos presupuestos conceptuales cabe compartir la tesis (enunciada por parte de la doctrina, manifestada por algunos Consejos de Transparencia y avalada inicialmente por algunas sentencias judiciales) que el derecho a la información pública tiene un parentesco innegable con el derecho a recibir información veraz (artículo 20.1 d) CE) y podría haberse alojado perfectamente en él, algo que no hizo el legislador al considerarlo mero desarrollo del artículo 105 c) CE (derecho de acceso a los archivos y registros administrativos), cuyos contornos son mucho más limitados, su conexión relativa y sus garantías menores.

Pero, realmente, si comprendemos correctamente el alcance de ese derecho, cuya finalidad última es ejercer un control democrático del poder, no cabría dudar tampoco que el derecho de acceso a la información pública se conecta en sus aspectos finalistas con el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos (artículo 23 CE), en este caso mediante el ejercicio directo de un derecho a solicitar información con el objetivo último de someter a control una determinada actuación política o administrativa. La dimensión participativa en este punto es innegable, más en un contexto de Gobernanza o de Gobierno Abierto.

Estos anclajes del derecho de acceso a la información pública son suficientemente sólidos para que en ese inevitable cruce entre el derecho de acceso a la información pública y otros derechos fundamentales se pondere en su justa medida cuáles son los aspectos finalistas de tal derecho y se reconozca en determinados casos (cuando el interés público de la información sea dominante) su prioridad aplicativa. Por ejemplo, es de indudable interés –como recuerda Javier Cuenca en su reciente libro Transparencia y Función Pública, CEMICAL, 2018- el Considerando 154 del Reglamento General de Protección de Datos, que reconoce expresamente la necesidad de conciliar el derecho a la protección de datos personales con el derecho de acceso a la documentación, pues este –como se reconoce expresamente- “puede tener interés público” y, por consiguiente, requerirá exigir en determinadas circunstancias el sacrificio de aquél (protección de datos personales). Que lo reconozca el propio RGPD ya es indicativo.

Este enfoque es perfectamente coherente, además, con la inserción del derecho de acceso a la información pública en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como, desde otro ángulo, con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que aloja al derecho de acceso a la información pública dentro del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. No cabe olvidar, a tal efecto, que los derechos que la Constitución reconoce se deben interpretar de conformidad con lo establecido en los Tratados Internacionales suscritos por España (artículo 10.2 CE). No obstante, nada de esto se proyectó sobre la LTAIBG ni parece reflejarse en el actual proyecto de ley orgánica de protección de datos personales y de garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), cuya redacción ha estado muy condicionada por las tesis de la Agencia Española de Protección de Datos. Queda, por tanto, mucho camino por recorrer y este lo deberán allanar finalmente primero los órganos de garantía y después los propios tribunales de justicia.

En un orden de cosas más práctico, el derecho de acceso a la información pública está siendo aún modestamente ejercido por la ciudadanía, pudiéndose afirmar que es un perfecto desconocido entre amplias capas de la población. Eso se manifiesta en su escaso uso. Hay todavía cierta confusión sobre las condiciones de su ejercicio. Pero, a pesar de esa tibieza en su activación, lo más descorazonador es que las Administraciones Públicas se resisten tenazmente a dotar del vigor necesario al ejercicio de tal derecho. En primer lugar, no adoptan por lo común una posición proactiva de estímulo de su ejercicio a través de campañas de difusión o de facilitación de su uso. En segundo lugar, tampoco ponen especiales facilidades aplicativas para que se pueda ejercitar. Y, en fin, no son pocas las ocasiones en las que se utilizan injustificadamente las causas de inadmisión, así como los límites tanto derivados de la protección de datos personales como de los aspectos sustantivos o materiales, para rechazar el acceso a la información pública.

Todavía no ha calado la cultura de que la información pública se debe entregar siempre, salvo supuestos excepcionales previstos en la norma y debidamente motivados. La maquinaria burocrática y procedimental sigue siendo lenta y pesada, carece de agilidad. Cuesta trabajo, asimismo, reconocer que, salvo en los supuestos tasados de datos de carácter especial (artículo 9 RGPD), que tienen un régimen específico (ahora modificado por la futura LOPDGDD), siempre que haya un interés público prevalente de la información pública solicitada, el derecho de acceso debe materializarse a pesar de los datos personales. No cabe duda de que esto debe ser así cuando la información es presupuesto no solo de saber con la finalidad de que el ciudadano se cree opinión, sino además para garantizar el derecho que asiste a todas las personas de controlar la actividad pública y, por tanto, escrutar a sus gobernantes o funcionarios mediante el derecho de participación política en los asuntos públicos, un presupuesto del Estado Democrático en un contexto de Gobernanza Pública.

Bien es cierto que este derecho de acceso a la información pública va adquiriendo cada vez más vigor gracias a la actividad de los órganos de garantía (consejos de transparencia y asimilados), así como de las sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa que, por lo común, están reforzando el contenido y alcance de tal derecho. También algunas opiniones doctrinales abundan en esta línea. Pero aún queda una larga batalla, pues las Administraciones Públicas y sus entidades del sector público se resisten en muchos casos (pues siempre, cabe presumir, hay algo que ocultar) a garantizar la efectividad de tal derecho, recurriendo a los tribunales de justicia para que el tiempo judicial y el tiempo de control no coincidan, haciendo así, o pretendiendo hacerlo, “olvidar” a la ciudadanía la inmediatez de un problema. Por tanto, un duro y prolongado camino aún por transitar.

Órganos de garantía

Esta cuestión la traté en su día y poco más tengo que añadir a lo allí expuesto (“Instituciones de control de la transparencia”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 68, abril, 2017). Tal vez, frente a una configuración tan variopinta y desordenada de órganos de garantía de la transparencia, convenga ahora poner de relieve dos cuestiones.

La primera es que por lo común la calidad de la institución y su propio rendimiento mejora en aquellos casos en que la autoridad de control tiene salvaguardado un estatuto de independencia (en el procedimiento de nombramiento, blindaje en su cese, así como en la dotación de medios) y los partidos políticos (o grupos parlamentarios) no intervienen en el “reparto” de poltronas (lo que aconseja que los órganos dispongan solo de una presidencia o dirección unipersonal y no se diseñen de forma colegiada, pues en estos supuestos la tentación del reparto contamina la independencia del órgano o institución).

La segunda es que resulta muy importante la elección de la persona en la que recaiga el ejercicio de esas responsabilidades. No es baladí, por ejemplo, que en estos momentos las mejores resoluciones en los procesos de reclamaciones (por su alta calidad técnica y su enfoque avanzado) provengan precisamente del Consejo de Trasparencia y Protección de Datos de Andalucía, aunque en otros órganos de garantía (incluido el CTBG o la GAIP, entre otros) también se dicten algunas resoluciones de notable interés. Ello se debe a que, como dijo Emerson, “una institución es la sombra alargada de un hombre”. Si se acierta en el nombramiento de la persona, como fue el caso de la institución andaluza, la institución funcionará; en su defecto languidecerá o tendrá una vida menos intensa.

La transparencia no es predicar, sino practicar. No vale con discursos enfáticos de buen gobierno o de transparencia. Es una batalla permanente y las exigencias deben ir creciendo con el paso del tiempo. Como decía al inicio de esta entrada, el poder se lleva mal con la transparencia y alcanzar la efectividad de esta requiere una internalización por parte de los gobernantes y de los funcionarios de este principio, una apuesta por una política tenaz y continua de transparencia, así como un cambio de cultura organizativa que inserte tal principio en su quehacer cotidiano. Aunque no cabe llamarse a engaño y pecar de ingenuos, pues como expuso magistralmente el filósofo Alain: “Hay que repetir que todos los abusos son secretos y viven del secreto”. Y, guste más o guste menos, el poder convive y convivirá con el secreto, pues es algo que es inherente a su condición. Nos tendremos que conformar –lo que no es poco, viniendo de donde venimos- con poner determinados límites y hacer más efectivos los controles a ese poder, para que el secreto mengue y la arbitrariedad se reduzca. .

Lo que debe evitarse es una apuesta por la transparencia cosmética o de escaparate. Así sorprende sobremanera que, cuando se cumple exactamente un año desde el fallecimiento de Esther Arizmendi (19-XI-2017), la primera Directora del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, los dos Gobiernos que se han sucedido en este período, así como los grupos políticos de la oposición, hayan sido absolutamente incapaces de consensuar el nombre de la persona que debe dirigir esa institución y liderar el proceso de implantación efectiva de la transparencia en su ámbito de actuación. La sospecha que sobrevuela ante esa dejadez o abandono institucional no es otra que interrogarse si para una política de corto vuelo resulta más adecuado que las instituciones de control no funcionen. Y lo más efectivo para tales espurios fines es dejarlas sin cabeza o, en su defecto, nombrar títeres que no molesten (práctica a la que la política nos tiene muy acostumbrados). Pero eso dice muy poco de aquella voluntad de “regeneración política” que impulsó la aprobación de la LTAIBG hace ya cinco años. ¿Fue todo aquello mentira?. Y si no es así, ¿a qué se debe entonces tanto aplazamiento?

EL EMPLEO (PÚBLICO) DEL FUTURO (A propósito del libro de Manuel Alejandro Hidalgo, Deusto, 2018).

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“Lo importante no son las ocupaciones. Lo importante son las tareas” (p. 104)

“No debemos tener miedo a las máquinas. Debemos tener miedo a no hacer nada” (p. 284)

Han sido varias en los últimos tiempos las entradas de este Blog dedicadas a la revolución tecnológica y, en particular, a su posible impacto sobre el sector público. También lo han sido las reseñas de libros que, desde distintas ópticas, se ocupan de las hipotéticas consecuencias que acarreará la digitalización, la automatización y la inteligencia artificial sobre el empleo y sobre otras cuestiones que afectan a la administración pública y a la sociedad futura. Insistimos una vez más en este importante tema tomando como excusa la publicación del sugerente libro El empleo del futuro. Un análisis del impacto de las nuevas tecnologías en el mercado laboral, cuyo autor es el profesor Manuel Alejando Hidalgo.

Vaya por delante que el libro no trata del empleo público. Apenas si cita a las Administraciones Públicas, salvo en momentos puntuales. El enfoque del trabajo es económico (por tanto no se adentra en otros enfoques del problema que aborda, por ejemplo, la filosofía o la ética) y toma el mercado laboral como objeto. Pero muchos de sus análisis pueden ser trasladados, con los cambios que sean oportunos, al sector público. Frente a la dualidad de enfoques pesimistas/optimistas en relación con este problema, el autor se confiesa “moderadamente optimista” y hace gala de ello a lo largo del libro, si bien identifica algunos riesgos que ese proceso conllevará si no se adoptan las medidas pertinentes (precarización del empleo y afectaciones a la igualdad).

Sin duda nos encontramos en la puerta de una revolución tecnológica que, como fue en su día la revolución industrial (de donde la obra arranca magistralmente), comportará entrar en esa relación dialéctica entre sustitución/complementariedad. La tesis del libro la adelanta el autor en la página 64 de su obra. Así afirma: “No obstante, si bien el efecto sobre la cantidad de empleo no debe preocuparnos en exceso, sí son relevantes las consecuencias en otras variables de importancia extrema: la desigualdad y la precarización”.

Los procesos de automatización inicial e implantación ulterior y gradual de “máquinas que piensan”, son imparables. Todo ello tendrá consecuencias inevitables sobre los empleos, pues la Inteligencia Artificial “ha llegado para quedarse”, aunque en su primer estadio (automatización) los resultados son muy desiguales. Por ejemplo, según datos que se manejan en el libro, hay un 20 % de compañías que ya han adoptado estas tecnologías, un 40 % que han comenzado a experimentar con ellas” y “otro 40 % que aún no está experimentando ni implementando la IA”. Probablemente el sector público (con contadas excepciones o áreas de actividad muy puntuales) se encuentra en este furgón de cola.

En la primera ola de automatización la afectación de la revolución tecnológica sobre el empleo se centrará en determinadas tareas rutinarias o manuales. Pero, a nuestros efectos, lo realmente importante del libro se halla en las consecuencias que tendrá “la segunda ola de automatización”, donde ya no se descarta el impacto intenso sobre tareas de contenido cognitivo tanto rutinarias como no rutinarias. Y el profesor Hidalgo pone muchos ejemplos. Pero, por lo que afecta al sector público, conviene resaltar que hay ámbitos como la sanidad y la educación donde los riesgos de afectación son menores (pero no por ello menos importantes, sobre todo con secuelas evidentes en muchas tareas).

El aspecto clave de este recomendable libro se encuentra cuando el autor diferencia nítidamente entre ocupaciones o empleos (puestos de trabajo) y tareas. La distinción puesto de trabajo/tarea es primordial en el sector público, pues no cabe duda que muchas tareas van a automatizarse y lo que se trata de definir con carácter previo es “si éstas son realmente importantes o relevantes dentro de un empleo”. Si en un determinado puesto de trabajo se automatizan la totalidad o mayor parte de las tareas resulta obvio que ese puesto ineludiblemente deberá ser amortizado, pues su contenido funcional (o gran parte del mismo) se evaporará. El profesor de la Universidad Pablo Olavide –siguiendo en este punto otros trabajos publicados sobre este mismo objeto (Clasificación ISCO)- ordena las ocupaciones (lo que en el ámbito público, salvando las distancias, denominaríamos como puestos de trabajo) por intensidad de características en las tareas realizadas, en torno a cuatro ejes de tareas: a) Rutinarias; b) Inteligencia; c) Fuerza física; y d) Habilidades sociales.

De todo ello se concluye con facilidad, en primer lugar, que los puestos de trabajo con mayores impactos de automatización son, en un primer estadio, aquellos que desarrollen un alto contenido de tareas rutinarias y manuales. Los menos afectados inicialmente serán aquellos en que las tareas requieran dosis elevadas de inteligencia para ser desarrolladas y, asimismo, donde se requieran habilidades sociales (comunicación, empatía, etc.). Al menos en una primera fase, “sólo un porcentaje limitado de empleos estará en el corto y medio plazo sujeto a la automatización”. Pero esta afirmación, por lo que afecta a la Administración Pública ha de ser entendida en su correcto sentido: determinados puestos de trabajo en los que una parte (mayor o menor) de las tareas que se desempeñan se automatizarán, ello tendrá como impacto derivado la reducción (también mayor o menor) del número de dotaciones de esos puestos de trabajo.

La segunda conclusión parece también obvia. Como bien afirma el autor, lo cierto es que la inmensa mayoría de los puestos de trabajo se verán afectados por la automatización/IA, pues con mayor o menor intensidad según los casos sus tareas (o buena parte de ellas) se transmutarán necesariamente dentro del proceso dialéctico sustitución/complementariedad. Las máquinas facilitarán determinadas tareas, pero asimismo a las personas se les pedirá adaptabilidad permanente, aprendizaje continuo y valor añadido. Y ello nos lleva derechamente al campo de las nuevas competencias que se deberán exigir también a los profesionales del sector público. El autor lo expone crudamente individualizando el problema: “Cualquiera que desee maximizar las probabilidades de obtener un buen empleo en el futuro deberá fomentar las habilidades que las máquinas no podrán ofrecer”. Y concluye: “Serán los trabajadores menos educados los que tendrán mayor probabilidad de ser sustituidos”; pues en la revolución tecnológica, como en cualquier otro proceso de estas características, habrá ganadores y perdedores. Lo importante es no situarse entre estos últimos, para lo cual la formación continua y la adaptación permanente es la respuesta. De tal modo que las habilidades más cotizadas en ese complejo escenario de revolución tecnológica serán, “la originalidad, la fluidez de ideas, el razonamiento deductivo, la sensibilidad al problema y el razonamiento deductivo”. Dicho en otros términos: las habilidades más valoradas “serán aquellas relacionadas con las capacidades cognitivas del ser humano, las que se sustentan en la inteligencia humana”.

En fin, no hace falta ser muy incisivos para observar con preocupación que las Administraciones Públicas españolas están en estos momentos muy distantes de captar siquiera cuál pueda ser el impacto que la revolución tecnológica tendrá sobre sus estructuras organizativas y sobre sus propias plantillas. De momento es un problema que no está en la agenda. Cuando ni siquiera se ha hecho, salvo contadas excepciones, un estudio de prospectiva sobre los impactos (ya inmediatos) que tendrán las jubilaciones en masa sobre el relevo intergeneracional y la gestión del conocimiento en el sector público en los próximos 10 años, la pregunta de cuáles serán los impactos que la revolución tecnológica tendrá sobre el empleo público suena en el sector público, todavía hoy, a ciencia ficción. Más grave, relacionado con lo anterior, es el mantenimiento de sistemas selectivos absolutamente periclitados y obsoletos, que no miden nada las (nuevas) competencias necesarias para hacer frente a una revolución tecnológica que ya está llamando a la puerta, por mucho que la Administración Pública tarde en abrirla o pretenda cerrarla de un portazo. Ni siquiera así conseguirá eludir lo inevitable. Ningún trazado selectivo de los que actualmente se realizan en el ámbito público da prioridad a la inteligencia como factor diferencial, ni tampoco mide correctamente las habilidades blandas (soft skills) como tampoco evalúa por lo común el pensamiento crítico. Y eso es lo que demanda el futuro, aunque en nuestro caso sigamos siendo prisioneros del pasado.

Este recomendable libro del profesor Hidalgo finaliza con unas reflexiones enormemente válidas para ser trasladadas a nuestro ámbito público. Parafraseando a Roosvelt, el autor nos traslada que “no debemos tener miedo a lo que está por llegar, sino que debemos temer al miedo que nos paraliza, aquel que nos lleva a no hacer nada. Tal como se expone al inicio de este Post, sobre todo debemos tener miedo a no hacer nada. Y este es mi temor y el de otras muchas personas que se ocupan o preocupan de lo público; que por enésima vez las Administraciones Públicas españolas sea incapaces e impotentes de transformarse y adaptarse a los cambios espectacularmente acelerados que se avecinan. Lo alarmante es que se apodere el miedo, la inacción o el eterno aplazamiento en todos aquellos actores (políticos, directivos, funcionarios, agentes sociales, etc.) que deben poner en marcha ese inevitable proceso de transformación. No sería la primera vez, pero en este caso intuyo que, por el alto contenido disruptivo que (en términos de Schumpeter) tendrá esta revolución tecnológica, sería la última. La Administración Pública como institución, aunque de momento nadie se dé por enterado, se juega todo su futuro y credibilidad en ese empeño.

LA PEREZA BUROCRÁTICA

 

Bureaucracy

“Nuestras máquinas que respiran fuego (…) realizan dócilmente y por sí mismas el trabajo sagrado y, sin embargo, el espíritu de los grandes filósofos del capitalismo sigue estando dominado por el prejuicio del salariado, la peor de las esclavitudes: no comprenden aún que la máquina es la redentora de la humanidad, el dios que redimirá al hombre de las sórdidas artes y del trabajo asalariado, el dios que les dará el ocio y la Libertad” (Paul Lafargue, El derecho a la pereza)  

 

La concepción maquinal o si se prefiere vicarial de la burocracia, tal como fuera estudiada magistralmente por Weber, imprime en las estructuras y en las personas que en ellas trabajan un respeto y seguimiento de las normas. La verdadera burocracia profesional no aplica solo las normas, también las hace efectivas, las convierte en realidad, salvo que, como advirtiera Manuel García Pelayo, la burocracia se convierta “en una organización iuscéntrica (…)” y no se adapte a las exigencias técnicas y a los nuevos retos. Hoy en día una concepción moderna de la burocracia debe implicar, por tanto, un respeto y cumplimiento efectivo de las leyes y reglamentos, pero también –sin extralimitar los estrechos márgenes de la validez jurídica- una implicación efectiva por evitar que tales normas dormiten sin ser aplicadas. Por consiguiente, en su enfoque originario, pese a todas las taras que siempre se le imputan, la burocracia debería adaptar sus reglas y procesos de funcionamiento conforme a los marcos reguladores que en cada momento se aprueben, haciendo que estos actúen como elemento transformador. ¿Esto es siempre así? Sabemos sobradamente que no.

Las estructuras organizativas del siglo XXI siguen en buena medida el formato tradicionalmente burocrático, pero el desarrollo organizativo en términos de eficiencia nos lleva a otros parámetros de funcionamiento, según escribió Frederic Laloux en su ya difundida obra (Reinventar las organizaciones, 2016). Unos años antes Gary Hamel estableció una nueva jerarquía de capacidades de los empleados (Lo que ahora importa, Deusto, 2012), en el que las capacidades derivadas del modelo burocrático, según este autor, no tenían valor añadido o en otras palabras ya no contenían un valor diferencial que hiciera a tales organizaciones más competitivas y eficientes. Se refería en concreto (de menor a mayor peso diferenciador) a tres capacidades: obediencia, diligencia y experiencia. Estas capacidades siguen siendo hoy en día las que marcan la hoja de ruta de la mayor parte de las políticas de recursos humanos en el sector público. Sin embargo, Hamel se refería a otras tres capacidades que sí que añadían valor a esas organizaciones. Y estas eran (también por orden de menor a mayor jerarquía): iniciativa, creatividad e implicación (pasión). Y tales capacidades, hoy por hoy, cotizan muy bajo (si es que lo hacen) en el sector público. Las organizaciones teal o, en un estadio menos avanzados, las organizaciones “verdes”, como diría Laloux, siguen estando a años luz del momento actual de nuestras administraciones públicas.

A esas capacidades que deberá acreditar la persona que desarrolle su actividad profesional en cualquier organización, también en la Administración Pública, se le añaden otras tantas, que esta vez revestidas de competencias, deberá acreditar en un futuro próximo cualquier empleado público cuyas tareas no sean sustituidas por las máquinas (automatización) y, asimismo, como necesario complemento a las tareas cognitivas que, más lejanamente, se vayan también desarrollando por la Inteligencia artificial de las máquinas: habilidades blandas (empatía, comunicación, resiliencia y capacidad de adaptación), pensamiento crítico, valores, etc.

Pues bien, si las primeras todavía no están presentes en el empleo público a las segundas de momento ni se les espera. Las estructuras organizativas y burocráticas del sector público se mueven aún en un estadio muy precario de desarrollo de las organizaciones. Tienen mucho recorrido por hacer. Y la pregunta clave es si lo están realmente haciendo. La política no termina de incorporar en la agenda estas cuestiones, pues la miopía o ceguera política no termina de advertir que sin buena organización no se puede hacer nunca buena política (o “buen gobierno”, como gusta ahora decir). No hay milagros. Y, mientras tanto, las estructuras administrativas con el paso del tiempo se sumen en la obsolescencia o en el declive programado por la inacción.

No es que haya habido grandes reformas legislativas en los últimos años. Es este un país muy poco dado a los cambios. Pero las respuestas legislativas que se han dado fueron normalmente insertadas en la agenda por políticas de la Unión Europea o en otros caso por la imperiosa necesidad de adecuar las vetustas estructuras del edificio administrativo y de sus políticas a lo que estaban ya haciendo las democracias avanzadas desde hacía alguna década. En  nuestro caso prima más lo primero que lo segundo. La incapacidad manifiesta de reformar o innovar empieza a ser una pesada losa o una suerte de maleficio. Pero aun así de vez en cuando surge una ley que, con mayor o menor presencia, contiene en su seno algún aire transformador, por pequeño que sea. Pronto ese inicial impulso será fagocitado.

En efecto, da igual que se remocen las leyes, pues la tendencia natural de la burocracia mal entendida es  continuar haciendo las cosas como siempre se han hecho o, en todo caso, introducir las mínimas correcciones e, incluso, dilatarlas todo lo posible en el tiempo (“que no me toque a mí beber de “este cáliz”). Y ejemplos hay por doquier. Frente a instrumentos normativos que se pudieron considerar como (relativos) cambios de paradigma (piénsese, por ejemplo, en la Directiva de Servicios y su trasposición, el EBEP, la derogada Ley de Agencias o, más recientemente, la Ley de Contratos del Sector Público o el propio Reglamento de Protección de Datos de la UE) u otros que exigían adaptaciones tecnológicas, procedimentales y organizativas importantes (como es el caso de la siempre aplazada Administración Electrónica), así como aquellos marcos legales que se han aplicado formalmente, pero cuyo espíritu está aún lejos de permear la cultura política-administrativa (transparencia, participación ciudadana, rendición de cuentas, etc.), la respuesta ha sido siempre la misma o muy parecida en todos los casos: una implantación tibia, timorata, lenta, aplazada, poco efectiva y, la mayor parte de las veces, escasamente entusiasta. Las reformas legales mueren antes de ser activadas o, si no, hibernan sin plazo.

Lo cierto es que hay innovadores en el sector público, pero mal que nos pese no abundan. Como describió inigualablemente Siegfried Kraucauer, “algunos hombres sufren mucho con el trabajo monótono,  en tanto otros, en cambio, se sienten muy a gusto en él”. Sin duda, en la Administración Pública siempre han encontrado acomodo los de la última especie.  ¿Por qué será?

Pero sería injusto echar las culpas solo a la pereza burocrática, que en unos casos es evidente, si bien en otros no tanto. La pereza burocrática solo es un síntoma, no tanto (o no solo) de (algunas de) las personas que trabajan en las organizaciones públicas, sino más bien exterioriza una enfermedad de ese complejo orgánico y plural que denominamos como Administración Pública, también del propio sistema burocrático que olvida sus esencias: en concreto, su carácter de organización racional, donde, como también recogía Max Weber (Escritos políticos, Alianza, 1991, pp. 140-142) el peso de la especialización y la instrucción de índole técnica debe ser dominante. Y ese corazón racional debería primar frente a la desidia o el confort. Nada o poco de eso parece regir en nuestros días.

La burocracia pública padece de una enfermedad a la que, por circunstancias del contexto, nadie pone remedio. Es muy habitual que dormite en sus prácticas inerciales si no tiene incentivos (o más bien se nutre de desincentivos). Difícilmente impulsará o se alineará con los cambios o transformaciones necesarias si no se estimula la iniciativa, la creatividad o la innovación en el desarrollo de sus funciones. Es, asimismo, imposible que la burocracia apueste por el cambio  si quien la dirige es “un temporero” (y en no pocas veces “amateur” de la dirección pública). Tampoco es factible innovar burocráticamente cuando quien gobierna no da ningún valor real a las reformas de las estructuras de la Administración Pública, salvo la retórica que muchas veces acompaña a los procesos de modernización, que finalmente se quedan en palabras hueras y gestos inútiles. Innovar en algunas estructuras administrativas es visto como una conducta propia de un freaky, cuando debiera ser una actitud normal y, además, estimulada e incentivada. Tampoco nada de esto ocurre. Y luego nos extrañamos de que las leyes o las políticas mueran antes de nacer.

La pereza burocrática tiene otras causas que ahora no procede analizar (pongamos solo algunos ejemplos: un empleo público “igualitarista”, en el que se premia el presentismo y no el desempeño; un acceso trufado en no pocos casos de mentiras, donde (al menos de momento) no hay selección efectiva sino un mero sistema de “ordenación de entrada de interinos” que basteardea -aunque la estimule- la libre concurrencia; y, en fin, un sistema que, nutrido por unos voraces sindicatos, alimenta el apetito inacabable de derechos y un vacío desolador de las responsabilidades o de los deberes).

Pero lo más sorprendente de todo es que la pereza burocrática sea resultado, también patológico, de que las organizaciones públicas (o buena parte de ellas) se hayan convertido con el paso de los años en “unidades de grandes quemados”, como si tales empleados públicos, hastiados por un trabajo castrante y rutinario, desmotivador, fueran una suerte de proletarios explotados de los que hablara Lafargue. Las cosas distan mucho de ser así. Y si alguien lo duda que lea la obra del escritor o compare las condiciones de trabajo de esa burocracia con las existentes en el mercado actual, no en el pretérito. Sin duda la observación del autor nacido en Cuba y criado en Francia fue premonitoria del futuro del empleo en una sociedad donde las máquinas comenzaron a sustituir al empleo, allá por los primeros pasos de la Revolución Industrial. Pero tengo la intuición que, si las cosas siguen como están, la pereza burocrática aplazará también todo lo que pueda esa pretendida entrada de la digitalización y automatización en las organizaciones públicas. Pero por mucho que se empeñe, no se le puede poner puertas al mar ni menos aún cerrar las puertas a la revolución tecnológica, que más tarde que temprano, visto el panorama descrito, irrumpirá en la Administración Pública. Si nadie lo remedia a tiempo, esa pretendida irrupción se encontrará a la burocracia perezosa, como la diosa Ergía, dormitando en la cueva de Hipnos.

PROTECCIÓN DE DATOS Y DERECHOS DIGITALES

 

 

 DIGITAL RIGHTS

 

“Hay que ser cauteloso y no apostar demasiado por la viabilidad de este estado de bienestar paralelo, digital y privatizado”

(Evgeny Morozov, Capitalismo Big Tech, ¿Welfare o neofeudalismo digital?, Enclave, 2018, p. 19)

Tras casi un año de tramitación en el Congreso de los Diputados, el (rebautizado) proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales ha sido aprobado por el Pleno de la Cámara el pasado 18 de octubre. Va tomando cuerpo definitivo lo que será, con toda seguridad, la tercera Ley Orgánica de Protección de Datos, esta vez con el añadido de sumarle los derechos digitales. La aprobación ha sido –algo a celebrar- por consenso de todas las fuerzas políticas presentes en el hemiciclo. Al menos una vez, aunque sea excepción, se ponen de acuerdo. Varios meses después de la plena aplicabilidad del Reglamento General de Protección de Datos, una ley orgánica inicialmente configurada como “vicarial” viene a desarrollar sus mandatos. Falta el trámite del Senado, donde algunos flecos aún abiertos podrían cerrarse, pero poco más (si es que se añade algo) se incorporará al texto que sale del Congreso.

El reciente debate en el Pleno del Congreso puso de acuerdo a tirios y troyanos, con algunas discrepancias, como el sistema de designación de la Dirección y Dirección Adjunta de la Agencia (AEPD), que vuelve a retroalimentar el consabido reparto de sillones, preludio del grosero escenario que vendrá de inmediato con la renovación del próximo CGPJ. Pelillos a la mar. Corría por el Pleno del Congreso un aire de celebración. El portavoz del PSOE echó mano de la épica para recordar a los cuatro vientos que España, una vez más, se ponía a la vanguardia de la protección de datos y de los derechos en Europa, esta vez digitales. Un cierto punto de exageración para justificar la inclusión de esos denominados derechos digitales que han pretendido hacer historia de una LOPD que iba ser la más plana de las hasta ahora aprobadas, pues el RGPD había secado prácticamente el margen de configuración normativa hasta dejarla paradójicamente (casi) en nada: Una devaluada “ley orgánica” transformada más bien en mero reglamento de desarrollo de una disposición normativa europea, renace revestida de derechos digitales. En verdad, como se ha dicho, el derecho a la protección de datos personales ha sido el primer derecho fundamental que se regula en sus trazos esenciales por la legislación europea (José Luís Rodríguez Álvarez). Y algo había que hacer para paliar ese efecto.

Artemi Rallo, Catedrático de Derecho Constitucional, aparte de parlamentario y ex director de la AEPD, sabía de lo que hablaba. Su particular cruzada por los derechos digitales tenía rastro en diferentes trabajos doctrinales, alguno de ellos publicado hace pocos meses. Baste con traer a colación su recomendable artículo “De la libertad informática a la constitucionalización de los derechos digitales (1978-2018)”, publicado en la Revista de Derecho Político núm. 100, pp. 639-669 (UNED, 2018). Allí, en el último epígrafe del trabajo citado, hace una encendida loa al reconocimiento de los nuevos derechos vinculados a la protección de datos personales que lleva a cabo el RGPD, expresa cómo determinados países europeos caminan ya en la dirección de reflejar en sus textos constitucionales o legales los denominados genéricamente como derechos digitales y, en fin, apuesta decididamente por una reforma constitucional que vaya incluso más allá de la portuguesa y reconozca expresamente un catálogo de derechos digitales, que el mismo autor cita expresamente.

No perdió tiempo el citado profesor, sus dotes persuasivas han tenido claro efecto, tanto el Ministerio “promotor” de la iniciativa como en la AEPD o entre los Grupos Parlamentarios, donde la concordia y el acuerdo –dato nada menor- ha sido el caldo de cultivo. Su bandera por reconocer los derechos digitales ha terminado encontrando acomodo en la propia LOPD, ya que esperar un reforma constitucional era como fiarlo todo a un imposible, más cuando el reflejo de tales derechos como fundamentales supondría pasar el calvario procedimental y temporal que se prevé para la reforma constitucional agravada, que prácticamente la transforma (más aún en el contexto político actual) en una suerte de cláusula pétrea “de facto”. Así, el nuevo título X de la futura LOPD se enuncia como “Garantía de los derechos digitales”, al que acompañan un buen número de disposiciones finales algunas de ellas conectadas con su contenido, para hacerlo aún más visible en ciertos sectores del ordenamiento jurídico.

No es este lugar apropiado para sesudos discursos académicos y menos aún para entrar en el diablo de los detalles. Tiempo habrá de hacerlo. Simplemente quiero recordar que donde la LOPD, siguiendo la estela del RGPD, recogía unos derechos vinculados con el derecho matriz a la protección de datos (artículos 15 a 22 RGPD), la LOPD, manteniendo obviamente estos, los ha multiplicado hasta incorporar diecinueve más, esta vez denominados “derechos digitales”, una vieja reivindicación de internautas y otros colectivos movilizados por las redes. Nada que objetar, siempre que sirvan para lo que han sido prometidos: para reforzar los derechos y libertades de la ciudadanía, pues los derechos digitales en sí mismos no son nada en esencia, sino que su fundamento es instrumental o “virtual”, dado que se ejercen en Internet, en las redes o por medio de los dispositivos móviles. Pero pueden causar (como ya lo están haciendo de hecho) destrozos incalculables sobre los derechos y libertades “materiales” de las personas. Nadie duda a estas alturas que los peligros de vulneración de los derechos fundamentales e incluso para el propio funcionamiento del Estado democrático, están también y sobre todo hoy en día en las redes. Neil Fergusson lo ha descrito de forma implacable en su reciente libro La plaza y la torre. Redes y poder (Debate, 2018): “La historia nos ha enseñado que confiar en las redes para dirigir el mundo es una forma segura de acabar en la anarquía”. O, como concluye su obra: “Las tecnologías van y vienen, pero nuestro mundo sigue siendo un mundo de plazas (redes) y torres (jerarquías)”.

Más discutible es que realmente la LOPD haya incorporado “garantías adicionales” a tales derechos digitales, salvo que por tal se enitenda que a través de su incorporación en una Ley Orgánica sirvan de puente para ser invocados en su fundamentalidad (densificando derechos matriz) ante los tribunales ordinarios o ante la jurisdicción constitucional vía de amparo. Algo que, en cierta medida, ya se venía haciendo, pues el legislador orgánico ha recogido en la LOPD algunos “derechos” (o dimensiones de tales) que ya estaban acogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del Constitucional, en determinados casos. Hay derechos nuevos, unos vinculados estrechamente con la protección de datos (la doble regulación del derecho al olvido o del derecho a la portabilidad), que densificarán la regulación material de estos. Hay, también, otros que están vinculados con la libertad de información y de expresión (derecho de rectificación en Internet, que ha levantado cierta polvareda), también los hay que tienen carga programática innegable y que deberán plasmarse en compromisos presupuestarios (Derecho de acceso universal a Internet o Políticas de impulso de los derechos digitales), y, en fin, se prevén otros derechos que son nucleares pero que habrá que esperar desarrollos posteriores para ver en qué quedan realmente: tales como la protección de los menores en Internet, que se debe leer junto con la disposición adicional decimonovena) o la importante previsión del Derecho a la educación digital, uno de los aspectos claves de un sistema educativo del futuro que tiene ya en las competencias digitales y en el buen uso de las tecnologías de la información uno de los retos más grandes del futuro. También se recoge el derecho al testamente digital, cuya concreción se envía a norma reglamentaria.

Pero los que más ruido han levantado son, sin duda, los derechos digitales relativos a las relaciones entre Internet y trabajo. El derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (artículo 87) o en el uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (artículo 89), reflejan en grandes términos algo que la jurisprudencia (matices aparte, que siempre son importantes en estos temas) ya estaba reconociendo. En la misma dirección va la protección de la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (artículo 90). Por su parte cabe resaltar asimismo el difundido derecho a la desconexión en el ámbito laboral, que pone énfasis especial en garantizar que fuera del tiempo de trabajo se respete el tiempo de descanso y se acabe, en cierta medida, con el denominado síndrome de “fatiga informática” o el vivir permanentemente enganchado al móvil corporativo, algo imposible cuando este es también prolongación natural de nuestra vida social. Veremos en qué queda tan pío deseo, pues todo se fía a lo que se acuerde en la negociación colectiva o en la propia empresa. El horario industrial (la manida jornada laboral) ya forma parte de la historia de las relaciones laborales, como inteligentemente trató Judy Wajcman, en su imprescindible obra Esclavos del tiempo (Paidós, 2017), ya comentada en este mismo espacio. El problema en el fondo es otro, como bien estudió en su día el filósofo Byung-Chul Han en su espléndido libro sobre La sociedad del cansancio (Herder, 2012): hoy en día somos nosotros mismos los que nos (auto) explotamos, particularmente a través de una dependencia enfermiza de los dispositivos móviles y de las redes sociales. Y de este bucle no se sale tan fácil. Menos aún por imperativo legal.

Hace algún tiempo oí en una conferencia que Daniel Innerartiy se refería a que una profesora de Filosofía (cuyo nombre ahora no recuerdo) le solía decir que debemos evitar “ponerlo todo manchado de principios”. Un abuso de principios devalúa tan importante categoría y la puede hacer superflua. Está por ver si un desbordado ímpetu normativo por “poner todo manchado de derechos” (esta vez digitales) servirá para algo más que adornar las leyes o abrir la caja de Pandora de una siempre creativa jurisprudencia, cuando no dar pie a invocar vulneraciones de derechos por doquier basándonos en derechos-principio más que en derechos-regla. Veremos en breve tiempo la utilidad de tales derechos. Puestos a regular, hubiese sido oportuno también poner junto a los necesarios derechos algunos deberes digitales. El (mal) uso que se está haciendo de los dispositivos móviles en centros de trabajo, en las aulas o espacios educativos es algo que sorprende que haya pasado inadvertido a tan puntilloso legislador. El necesario autocontrol de los medios digitales es un imperativo al pleno ejercicio de los derechos de esa naturaleza, donde la responsabilidad individual, propia de una ciudadanía avanzada, será una de las claves de un futuro ciertamente sombrío en cuanto al pleno respeto de los derechos y libertades, siempre que este complejo mundo de la digitalización no acertemos a ordenarlo cabalmente.

Pero no carguemos más aún las tintas a una ya sobrecargada LOPD con contenidos “no orgánicos”, aunque también con otros que sí lo son. Ya tiene bastantes. El Título X de esa futura Ley, así como las disposiciones adicionales y finales que lo acompañan, son una novedad evidente. Y habrá que ver el juego que terminan dando.

Solo cabe esperar que esa inclusión tan celebrada de los derechos digitales en la LOPD no sea fruto de la ocurrencia. La regulación de los derechos digitales es un tema muy serio. Cabe preguntarse si se han medido bien y con rigor sus posibles efectos, directos o colaterales. Si era esto realmente lo que se necesitaba u otra cosa. Sabida es nuestra tendencia a la improvisación y nuestro descuido de la reflexión. Recientemente en Francia, al hilo de la reforma constitucional en marcha, se planteó la inclusión en la Constitución de un catálogo de derechos digitales. La propuesta fue también del Grupo Socialista, aunque venía con el aval de algunos Informes de expertos. La mayoría parlamentaria, a principios del mes de julio de 2018, consideró que la propuesta “no estaba lo suficientemente madura”, pues no se habían valorado suficientemente los efectos que tal inserción como derechos fundamentales podría producir sobre el conjunto del sistema jurídico. No se descartaba sin embargo su inserción posterior, pero se abrió un prudente tiempo de espera con el fin de analizar detenidamente las posibles consecuencias de toda índole que ello pudiera acarrear. Nuestro caso es distinto, pero solo aparentemente. La inserción de tal catálogo de derechos en una Ley Orgánica de Protección de Datos (al menos de aquellos derechos reservados a ese tipo de Ley) pretende dotar a tales derechos (lo cual es un fin legítimo) de mayores garantías y abrirles, así, la puerta de una mayor protección jurisdiccional, por conexión con el propio derecho a la protección de datos personales o con otros derechos fundamentales recogidos en la Constitución.

En cualquier caso, sea como fuere, se puede concluir que ya están (casi) con nosotros “los nuevos” derechos digitales. Que sirvan al menos para tomar conciencia del cambio cualitativo que la revolución tecnológica imprimirá en el estatuto convencional de los derechos y libertades de la ciudadanía. Como advirtió Timothy Gaston Ash, parafraseando a un fundador de una red social: “Internet no olvida nunca. Todo lo que compartes en línea es un tatuaje”. Por tanto, nada será como antaño. Los derechos digitales ayudarán algo en esos letales efectos. Y este primer paso, vendrá necesariamente acompañado de otros muchos más. Pero, al menos, en un futuro inmediato o mediato pensémoslo bien colectivamente antes de dar los siguientes pasos. Así, el margen de error será menor. Siempre es una medida prudente.

USO DESMESURADO DEL DECRETO-LEY

 

 

decreto-ley BOE

 

“De hecho, la progresiva erosión de los poderes legislativos del parlamento, que hoy se limita con frecuencia a ratificar disposiciones emanadas del ejecutivo mediante decretos con fuerza de ley, se ha convertido desde entonces en una práctica común”

(Girogio Agamben, Estado de excepción. Homo sacer II, 1, Pre-Textos, 2004, p. 18)

 

En esta época en que la demanda de democracia, vestida con ropajes simplistas y hasta manipuladores, se reivindica una y otra vez, sorprende especialmente el impetuoso despertar de la figura del decreto-ley como medio de legislar ya (casi) ordinario. Las cifras lo dicen todo: en lo que llevamos del año 2018 se han aprobado por las Cortes Generales 7 leyes ordinarias (ninguna orgánica) y, en el mismo período de tiempo, han visto la luz 15 Reales Decretos Leyes (12 de ellos aprobados por el Gobierno actual, que lleva apenas cuatro meses en el ejercicio de sus funciones). El Parlamento dormita plácidamente como una institución incapaz de cumplir su misión constitucional, con las inevitables consecuencias que ello tiene para la ciudadanía.

Cabe resaltar que de un total de 22 normas con rango de Ley aprobadas hasta hoy en 2018, poco más del 30 por ciento lo han sido por el Parlamento, mientras que casi el 70 por ciento llevan el sello gubernamental. Y si fijamos la atención en el período del actual Gobierno, el porcentaje es sencillamente abrumador, al menos en lo que a aprobación de decretos-leyes respecta (12 decretos-leyes sobre 15 en total durante 2018). Se puede afirmar que al actual Gobierno le encanta (al menos de momento) legislar ordinariamente por vía de excepción, algo precisamente alejado como práctica de los estándares propios del Estado democrático-constitucional. Pero esto, al parecer, a nadie importa. Tampoco al Gobierno ni al partido o partidos que le apoyan. Ni siquiera a la oposición, como luego se dirá.

Conviene subrayar que esos datos empeoran notablemente la ya preocupante tendencia de los diferentes Ejecutivos al uso y abuso de la figura del decreto-ley en la España constitucional de 1978. Así lo han puesto de relieve autorizados profesores de Derecho Público, tales como Ana Carmona, Luis Martín Rebollo o Manuel Aragón Reyes. Los relativamente recientes estudios empíricos desarrollados por Martín Rebollo y Aragón Reyes son demoledores. Este último autor puso de relieve que, por ejemplo, en los años 2011-2015 (los años de plomo de la crisis económica, momentos en los que esa legislación de excepción reverdece) los decretos-leyes aprobados fueron 99 frente a 166 leyes ordinarias y 53 leyes orgánicas. Así, afirmaba que “de norma excepcional el decreto-ley se ha convertido en una norma ordinaria, prácticamente alternativa a la legislación parlamentaria”. Ahora no hay situación de excepción económica, pero sí (al parecer) política. Y se baten sobradamente esas elevadas marcas. El decreto-ley ya no es “norma prácticamente alternativa” sino “sustitutiva” de la Ley.

Estas cifras no admiten objeción alguna. Tampoco cabe la burda justificación de que gobernar con minoría absoluta exige tales componendas: el complejo y alambicado contexto político no puede justificar el recurso ordinario a la legislación excepcional. Quizás debamos retornar a los conceptos más básicos, con tanta frecuencia ignorados o ninguneados, siempre de forma interesada. Veamos.

La forma parlamentaria de gobierno se fundamenta en el apoyo de la mayoría parlamentaria y, por tanto, en la viabilidad de legislar a través de ella. Gobernar en minoría requiere pactos, gobernar en minoría absoluta obliga a llevar a cabo equilibrios infinitos sobre una pirámide de bolas de billar que es la pretendida mayoría en la que se sustenta el Gobierno, parafraseando a Schumpeter. El Parlamento es el órgano constitucional que tiene atribuida constitucionalmente la potestad legislativa, precisamente por ser la institución representativa por excelencia, gozando la Ley a tal efecto de una dignidad democrática que no tienen otros productos normativos cuya procedencia es gubernamental (como son los “decretos” sin adjetivos, que con tanta frecuencia confunden los medios de comunicación con los decretos-leyes). Además, el procedimiento legislativo tiene una impronta democrática ineludible, dado que es un procedimiento deliberativo y público (con “luz y taquígrafos”), donde se contrastan las diferentes opiniones y puntos de vista que representan las fuerzas políticas presentes en las Cámaras y que, con mayor o menor distancia, fueron un día reflejo de la opinión de los electores.

El decreto-ley, por el contrario, es una disposición normativa (por muy provisional que se tache, hasta su convalidación por el Congreso de los Diputados o, en su caso, su tramitación como proyecto de ley) de naturaleza exquisitamente excepcional, en cuanto que altera o perturba el modo ordinario de producción parlamentaria de las leyes. Su procedimiento de elaboración, por su propio carácter, no goza de ningún atributo de publicidad ni de deliberación: es la antítesis de la transparencia, pues lo elabora y aprueba el Ejecutivo en la sombra de las covachuelas de La Moncloa o de los propios ministerios. Ni siquiera se somete a consulta pública ni tampoco se difunde en el Portal de Transparencia. Aparece abruptamente publicado en el “BOE”. Y todos los ciudadanos nos desayunamos con él, salvo que hayamos leído el resumen del Consejo de Ministros del día anterior. El recurso a esta figura normativa excepcional solo puede hacerse, como es harto conocido, cuando se cumpla el presupuesto de hecho habilitante o lo que se conoce como la concurrencia de razones de extraordinaria y urgente necesidad que justifiquen la adopción excepcional de las medidas normativas a aplicar. Y tal disposición normativa excepcional no puede regular cualquier materia, sino que tiene campos vedados expresamente por decisión constitucional (así establecidos en el artículo 86.1 de la Constitución). Todo esto es conocido, también por el Ejecutivo, pero –como recordaba Carl Schmitt- cuando se trata de adoptar medidas de excepción “ningún Gobierno muestra un gran interés por la precisión jurídica”.

Esas exigencias constitucionales, además, han sido interpretadas durante varias décadas de forma enormemente complaciente para los distintos Ejecutivos anteriores por el Tribunal Constitucional (tendencia que ha endurecido algo en pronunciamientos recientes), lo que ha facilitado la multiplicación desproporcionada de la figura de los decretos-leyes y un deterioro efectivo de la capacidad legislativa y de la propia institución del Parlamento español. Pues digámoslo claro: nunca es lo mismo que legisle el Parlamento a que lo haga el Ejecutivo. El principio democrático sufre, se tensa o, inclusive, se subordina o desprecia. Y, llevado a los extremos que se están alcanzando, puede llegar a hacer incluso casi superflua la existencia de la institución parlamentaria, al transmitir con fuerza la impresión de que el principio de separación de poderes es mera coreografía (algo de eso hay, efectivamente, en nuestro sistema político-constitucional). De tal modo que la tarea de legislar se transforma, así, en una suerte de función intercambiable entre el Legislativo y el Ejecutivo, lo cual pervierte por sí mismo el propio enunciado y las funciones de los dos poderes.

No creo que sea necesario recordar –como es de dominio común- que el uso y sobre todo el abuso de esa legislación excepcional ha sido (y es) una característica de regímenes dictatoriales, totalitarios, autoritarios o de democracias de baja calidad. La dictadura franquista, ahora que parece renacer la olvidada imagen del dictador, frecuentó muchísimo esa categoría normativa, que incluso fue (con la atribución al dictador de emanar “leyes de prerrogativa”) su motor inicial. Y no digamos Hitler, que legisló por medidas de excepción desde 1933 hasta el final de su régimen, como atentamente puso de relieve Giorgio Agamben, en una suerte de estado de excepción continuo. Las democracias avanzadas, donde existe la figura u otra similar (que no son todas ni mucho menos), hacen un uso prudente y proporcional de tales atribuciones excepcionales. Lo que no es nuestro caso. Y eso es un grave síntoma.

Da la impresión de que todas las fuerzas políticas en liza, estén en el gobierno o en la oposición, se empiezan a encontrar muy cómodas con el Derecho Constitucional de excepción, que cada día echa raíces más fuertes en nuestro sistema político. En una política marcada por la hipérbole, el escaparate y el ofrecimiento de baratijas (todo es gratis) o de cualquier ocurrencia que pueda captar la atención de un desorientado electorado, las cuestiones más esenciales como son las formas parecen olvidarse o, al menos, no se les da la importancia que merecen. Y ello me conduce a otra observación: no parece haber hoy por hoy ninguna fuerza política que abogue decididamente por restablecer en todo su alcance la normalidad constitucional en el devenir de nuestras instituciones, con lo que ello implica de reducir la excepción a lo que realmente es e imponer las reglas ordinarias (“la normalidad”) del juego constitucional. También a la hora de legislar. Y esto es sencillamente desolador. El uso desmesurado de la legislación de excepción, por lo que ahora importa, es un síntoma del deterioro institucional evidente. Se ha producido una banalización del instrumento excepcional del decreto-ley, como ya advirtiera el profesor Martín Rebollo, que está teniendo como consecuencia obligada dotar a la Ley y al Parlamento de un papel residual en lo que constitucionalmente es su función existencial. Pero no es el único síntoma de deterioro, sino uno más. La oposición también esgrime un día sí y otro también el uso “ordinario” de otros mecanismos extraordinarios de defensa del Estado Constitucional, cuando no bendice con sus votos la convalidación de tales normas excepcionales.

Convendría una reflexión pausada sobre estas formas de actuar. Pues cuando la normalidad constitucional se abandona o no se utiliza convenientemente, así como cuando las instituciones constitucionales, tales como el Parlamento, dormitan o se usan torticeramente, la democracia real (que no es otra cosa que el control efectivo del poder para evitar la tiranía y frenar el despotismo o el abuso) se desdibuja hasta límites insospechados. Y se puede llegar, incluso, a barruntar en el horizonte el desplome del sistema. Espero que sean señales falsas. Por el bien de todos.