EL DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS (SECTOR PÚBLICO) EN LA LEY ORGÁNICA 3/2018

 

data protection

La figura del DPD está delineada en sus rasgos centrales por el RGPD, no teniendo la Ley Orgánica excesivo margen de configuración o de innovación sobre cuál es su perfil o su sentido, pero aún así la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LOPDGDD) ha establecido una serie de reglas de carácter complementario que terminan por dibujar más cerradamente la naturaleza de esa figura y le dotan de un carácter singular, sobre todo (aunque no solo) por el papel que cumple el DPD como “filtro de resolución amistosa” en materia de reclamaciones ante la autoridad de control respectiva en materia de protección de datos de carácter personal y, particularmente, por lo que afecta a las diferentes (y enriquecidas) dimensiones de derechos encuadrados dentro de ese “derecho racimo” a la protección de datos personales y recogidos en el binomio RGPD/LOPDGDD.

El Preámbulo de la LOPDGDD incorpora una serie de motivaciones a raíz de las cuales se justifican algunas de las novedades que se incorporan en el citado texto normativo en relación con la regulación ya establecida en el RGPD. Para tener una idea cabal del alcance de esa regulación recogida en la LOPDGDD, puede ser oportuno reflejar el contenido de algunos fragmentos de ese preámbulo. Veamos:

“La figura del delegado de protección de datos adquiere una destacada importancia en el Reglamento (UE) 2016/679 y así lo recoge la ley orgánica, que parte del principio de que puede tener un carácter obligatorio o voluntario, estar o no integrado en la organización del responsable o encargado y ser tanto una persona física como una persona jurídica. La designación del delegado de protección de datos ha de comunicarse a la autoridad de protección de datos competente. La Agencia Española de Protección de Datos mantendrá una relación pública y actualizada de los delegados de protección de datos, accesible por cualquier persona. Los conocimientos en la materia se podrán acreditar mediante esquemas de certificación. Asimismo, no podrá ser removido, salvo en los supuestos de dolo o negligencia grave. Es de destacar que el delegado de protección de datos permite configurar un medio para la resolución amistosa de reclamaciones, pues el interesado podrá reproducir ante él la reclamación que no sea atendida por el responsable o encargado del tratamiento.”

Por tanto, la regulación de la figura del DPD en la LOPDGDD reitera algunas de las características recogidas en el RGPD (artículos 37 a 39), pero con algunas exigencias adicionales. Veamos cuáles son sus rasgos más relevantes según la regulación que lleva a cabo la citada Ley Orgánica 3/2018:

  • La obligación de designar un DPD por parte de las Administraciones Públicas y en las entidades de su sector público se deriva del propio RGPD. La referencia del RGPD a “autoridades y organismos públicos” reenvía en su concreción al Derecho de los Estados miembros, pero la LOPDGDD no es muy precisa en ese acotamiento (con la salvedad del artículo 77), al menos en lo que a la obligación de disponer de un DPD comporta. No se establece, por tanto, ninguna especificidad al respecto, ni tampoco la Ley Orgánica nos ayuda a identificar en qué entidades del sector público es preceptivo el nombramiento del DPD (si es en todas o solo en parte). El problema se plantea exclusivamente con las sociedades mercantiles dependientes de una Administración Pública (excluidas del régimen excepcional en materia sancionadora por el artículo 77 y no incluidas expresamente, salvo que se encuadren en un sector, en el artículo 34 LOPDGDD). Una interpretación sistemática del artículo 77 con lo establecido en la disposición adicional primera (que sí aplica a las sociedades mercantiles “las medidas de seguridad en el sector público”, conduciría a considerar que es recomendable dotarse de un DPD también en las sociedades mercantiles vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas.
  • Una vez designado, se establece la obligación de comunicación a la autoridad de control en el plazo de diez días el nombramiento y, en su caso, del cese del DPD (artículo 34.3)
  • Se prevé, al igual que el RGPD, la dedicación a tiempo completo o parcial del DPD, en función del tipo de datos que se traten por cada organización (artículo 34.5)
  • El DPD tiene acceso a los datos personales y procesos de tratamiento, no pudiendo el responsable o encargado oponerse a este acceso invocando confidencialidad o secreto
  • La “obtención de titulación universitaria” (la imprecisión de la norma es notable, pero parece referirse a postgrados o, en su caso, masteres y no propiamente a grados universitarios) se tendrá especialmente en cuenta para demostrar a través de mecanismos de certificación el cumplimiento de los requisitos del artículo 37.5 RGPD
  • Se prevé, también en línea con el RGPD, la garantía, siempre que se trate de persona física, de no remoción (salvo supuestos de dolo o negligencia grave) y de independencia, evitando cualquier conflicto de intereses del DPD (Art. 36.2), lo que puede poner en duda algunos nombramientos en función del tipo de tareas que se desarrollen (dedicación parcial). Dicho de otra manera, la exigencia de que no haya conflictos de intereses (que aparecía reflejada en las Directrices sobre los delegados de protección de datos del Grupo del Artículo 29) se trasladan a la LOPDGDD como garantía de independencia y objetividad en el funcionamiento de tal figura, lo que desaconseja que se atribuya esa condición a puestos de trabajo que puedan tener tareas de informe jurídico o técnico relacionadas directa o indirectamente con la protección de datos personales, sobre todo en aquellos casos en los que la dedicación a tales funciones es parcial. Lo dicho anteriormente, tal vez desaconseje que en el ámbito local de gobierno tales funciones de DPD se sitúen en el ámbito de la Secretaría o de la Secretaría-Intervención, por los hipotéticos conflictos de intereses que se pudieran producir. Según hemos visto, la figura del DPD tampoco puede coincidir con la de responsable de seguridad.
  • El DPD tiene la facultad de inspeccionar los procedimientos relacionados con el objeto de la Ley y emitir recomendaciones (artículo 36)
  • El DPD tiene, asimismo, la facultad de documentar y comunicar a los órganos competentes la existencia de una vulneración relevante en materia de protección de datos.
  • Y debe destacarse, como gran novedad de la LOPDGDD en lo que a perfil funcional de la figura respecta, el régimen de intervención del DPD en los supuestos de reclamaciones ante las autoridades de control (artículo 37), donde se admite que el afectado pueda presentar una reclamación ante el DPD con carácter previo a la presentación de la reclamación ante la autoridad de control, incorporando una suerte de recurso potestativo de carácter administrativo que deberá resolver el órgano competente, pues difícilmente esa resolución la podrá emitir en DPD, menos aún si es una figura externalizada, pues se trataría del ejercicio de funciones de autoridad, aunque estos aspectos tampoco se tratan en la LOPDGDD (pues la normativa es de aplicación general tanto para el sector público como para el privado).
  • Se refuerza así el papel del DPD como “punto de contacto” entre la ciudadanía (afectados) y la Administración Pública (responsable o encargado) que ha llevado a cabo el correspondiente tratamiento. También se prevé que la propia autoridad de control, una vez recibida una reclamación, dé traslado al DPD a efectos de que por parte de este se responda en el plazo de un mes a la citada reclamación. Si no hubiera DPD, la autoridad de control podrá dirigirse al responsable o encargado del tratamiento (artículo 65.3 LOPDGDD).

Aparte de esas referencias normativas recogidas en el Capítulo III del Título V de la LOPDGDD, que determina el régimen complementario a la regulación del RGPD por lo que afecta al DPD (así como lo establecido en el artículo 65.3 LOPDGDD ya citado), deben tenerse en cuenta otra serie de exigencias adicionales que en torno a esta figura se establecen en otros pasajes de ese nuevo marco normativo establecido en la LOPDGDD y que impactan sobre aspectos puntuales del tratamiento de datos personales y, en particular, sobre la figura del DPD. A saber:

  • El artículo 31.1, párrafo tercero, prevé expresamente lo siguiente: “Cuando el responsable o el encargado del tratamiento hubieran designado un delegado de protección de datos deberán comunicarle cualquier adición, modificación o exclusión en el contenido del registro (se refiere al Registro de Actividades de Tratamiento).
  • El artículo 70.2 prevé lo siguiente: No será de aplicación al delegado de protección de datos el régimen sancionador establecido en el Título IX de la LOPDGDD.
  • Por su parte, en materia de régimen sancionador, se establecen las siguientes infracciones y una previsión en materia de graduación de sanciones que no resulta, en principio, de aplicación al sector público (salvo que a las empresas públicas no se entienda que es exigible el nombramiento de DPD):
    • Tendrá la consideración de infracción grave, según el artículo 73 v): “El incumplimiento de la obligación de designar un delegado de protección de datos cuando sea exigible su nombramiento de acuerdo con el artículo 37 del Reglamento (UE) 2016/679 y el artículo 34 de esta ley orgánica”.
    • Asimismo, también tendrá la consideración de infracción grave, según el artículo 73 w) LOPDGDD: “No posibilitar la efectiva participación del delegado de protección de datos en todas las cuestiones relativas a la protección de datos personales, no respaldarlo o interferir en el desempeño de sus funciones”.
    • Tendrá la consideración de infracción leve, según se prevé en el artículo 74 p) LOPDGDD: “No publicar los datos de contacto del delegado de protección de datos, o no comunicarlos a la autoridad de protección de datos, cuando su nombramiento sea exigible de acuerdo con el artículo 37 del Reglamento (UE) 2016/679 y el artículo 34 de esta ley orgánica.”
    • Y, en fin, el artículo 76.2, en lo que afecta a la graduación de sanciones, establece que se tendrá en cuenta disponer, cuando no fuera obligatorio, de la figura del delegado de protección de datos.
    • En todos estos supuestos, como es ya conocido, se debe resaltar que el régimen sancionador aplicable a las Administraciones Públicas y a la mayor parte de las entidades del sector público (salvo las empresas públicas) es un sistema blando o mucho más benevolente que el que se aplica a los responsables y encargados del tratamiento del sector privado, tal como prevé el artículo 77 LOPDGDD (sanciones de apercibimiento y, en determinadas circunstancias, publicidad de las sanciones).
  • La disposición adicional decimosexta (“prácticas agresivas en materia de protección de datos”) recoge que, a efectos de la Ley 3/1991, de competencia desleal, se considerará práctica agresiva en materia de protección de datos, el ejercicio de las funciones de delegado de protección de datos sin designación expresa del responsable o encargado del tratamiento o comunicarse en tal condición con las autoridades de control (sin haber nombramiento efectivo).
  • Y, en fin, la disposición adicional decimoséptima, relativa a los tratamientos de salud, establece dos previsiones en relación con la figura del DPD. A saber:
    • Por un lado, la letra g) prevé que el uso de datos personales seudonimizados con fines de investigación en salud pública (y, en particular, biomédica), deberá ser sometido a informe previo del comité de ética de la investigación que se prevea en la normativa sectorial. Si no existiera Comité de Ética, la entidad responsable de la investigación requerirá informe previo del delegado de protección de datos o, en su defecto, de un experto con conocimientos en los ámbitos establecidos en el artículo 37.5 RGPD.
    • Por otro, una vez constituidos los Comités de Ética de la investigación, y siempre que se ocupen de actividades de investigación que comporten el tratamiento de datos personales o de datos seudonimizados o anonimizados, deberán integrar en su seno a un delegado de protección de datos o, en su defecto, a un experto con conocimientos en los ámbitos establecidos en el artículo 37.5 RGPD.

Una vez expuestas esas novedades, conviene llamar la atención sobre la necesidad objetiva (aparte de la obligación inexcusable, cuyo incumplimiento es motivo de infracción) que tienen las Administraciones Públicas de dotarse de esa figura de Delegado de Protección de Datos como apoyo imprescindible al responsable o encargado del tratamiento para la necesaria adaptación de su sistema de gestión de protección de datos personales a las innumerables innovaciones que el RGPD insertó en su día en esta materia y que la LOPDGDD ha desarrollado puntualmente en algunos casos. La correcta aplicación del RGPD y la garantía de los derechos de los ciudadanos dependen en gran medida de la configuración correcta de esta figura. En todo caso, es preciso tener en cuenta el carácter vicarial de la LOPDGDD en relación con el RGPD, que también se refleja en este supuesto, pues la regulación sustantiva de esa figura se encuentra en los artículos 37 a 39 (así como en otras muchas referencias indirectas en el resto del articulado) del RGPD, normas que deben leerse de conformidad con lo establecido en el Considerando 97 del reiterado Reglamento europeo.

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LA DEMOCRACIA ASEDIADA (*)

snyder

 

“El objetivo de ese espectáculo (de noticias) es suscitar las emociones de partidarios y detractores, y confirmar y reforzar la polarización (…), la política consiste en los amigos y enemigos domésticos, y no en proyectos que puedan mejorar las vidas de los ciudadanos” (Snyder, p. 256).

“¿Son las salvaguardas constitucionales, por sí solas, suficientes para proteger una democracia? Creemos que la respuesta es negativa” (Levitsky y Ziblatt, p. 118)

Desde hace algún tiempo la percepción dominante es que la democracia liberal, tal como la hemos conocido, no pasa por sus mejores momentos. El desmoronamiento del régimen soviético a partir de 1989 trasladó la falsa imagen de la inevitabilidad de la democracia pluralista, algo que los hechos han ido desmintiendo gradualmente, en particular a partir de los primeros compases del siglo XXI y más concretamente tras la dura crisis fiscal que se abrió después de los años 2007-2008. También entre nosotros las amenazas se ciernen. Conviene, por tanto, estar atentos a lo que en otros contextos se produce.

Ciertamente algo serio se viene cociendo estos últimos años. Y los acontecimientos políticos recientes tanto en diferentes países de la Unión Europea (UE) como en Estados Unidos (EEUU) así nos lo advierten (más recientemente, en Brasil). Veremos qué nos depara este inaugurado 2019 y la cascada electoral que se avecina. En tal complejo contexto se agradece, sin duda, la aparición en la escena bibliográfica de dos magníficos ensayos, complementarios, movidos ambos por las mismas inquietudes, aunque muy distintos en su trazado y enfoque.

El primero de ambos libros se debe a un consagrado historiador: Timothy Snyder, El camino hacia la no libertad (Galaxia Gutenberg, 2018). Tras el fracaso del relato del “fin de la historia”  y, por consiguiente, de la política de la inevitabilidad, el autor identifica como recambio la política de la eternidad, que tiene por misión fabricar crisis y manipular emociones o, dicho de otro modo, “ahogar el futuro en el presente”. Y el artífice de esa política es, sin duda, la Rusia de Putin, que a partir de 2010 se enrola en la bandera de la eternidad y que, ante su propia impotencia interna para resolver los problemas de la ciudadanía rusa, la quiere trasladar a los países de la UE y a EEUU. Su ideología se basa en un filósofo fascista del período de entreguerras, Ivan Illyn, que la nueva nomenclatura rusa ha recuperado con entusiasmo.

Para ese tránsito, la tecnología facilita el camino: “A medida que la distracción sustituye a la concentración, el futuro se disuelve en las frustraciones del presente y la eternidad se convierte en vida cotidiana”. El individualismo deja paso al totalitarismo. Realmente la política de la eternidad elimina la sucesión (a través de procesos electorales disfrazados, pues estos se manipulan o trucan). Lo importante es la figura del redentor (en este caso Putin), idea recogida del propio Illyn. Emerge, así, la figura del “dictador democrático”, que mediante cambios de decorado sinfín se eterniza en el poder (son ya veinte años). La reconstrucción del imperio es su meta, aunque su objetivo ideal es la “Unión Euroasiática” (la idea de Carl Schmitt de “los grandes espacios”), que abogue por la desaparición de la UE. Todo lo que sea debilitar instituciones europeas y los países que forman parte de la Unión, es un paso necesario. Así, junto a las ofensivas convencionales en su “radio de acción” (Chechenia, Georgia y, mucho más próxima en el tiempo, Ucrania), esa estrategia se acompañará, más recientemente (Estonia, Ucrania, etc.) de la guerra cibernética. Y es aquí donde Rusia encontró su punto fuerte. La interferencia en innumerables procesos electorales en diferentes países europeos y el indisimulado apoyo a partidos de extrema derecha o fuerzas independentistas no tiene otra  finalidad que desestabilizar la UE. Tal como resalta Snyder: “El Brexit fue un triunfo para la política exterior rusa y la señal de que una cibercampaña orquestada desde Moscú podía transformar la realidad”.

La proliferación de mentiras, el mantenimiento de la incertidumbre, la fabricación de crisis y de las propias emociones ciudadanas, alimentar la polarización y el extremismo, así como la divulgación de conversaciones privadas como medio de un totalitarismo incipiente, crearon el caldo de cultivo para la guerra híbrida (la de Ucrania lo fue). Había, además, que erosionar las instituciones de los países occidentales y la confianza de los ciudadanos en aquellas; con ello quedaba claro que la (mala) situación rusa no era una excepción, sino la regla. En eso se está. También aquí, aunque no lo parezca. Su mayor éxito, sin embargo, se dio fuera de las fronteras europeas: en Estados Unidos. Y el gran asalto se produjo por medio de la fabricación de Donald Trump como “empresario de éxito” (algo que se logró con fuertes apoyos financieros de Rusia), luego mediante la conquista de las redes sociales por medio de la extraordinaria (cuantitativamente hablando) proliferación de bots (programas informáticos diseñados para difundir mensajes concretos a un público determinado) y, finalmente, a través de la expansión sin par de mentiras o descalificaciones gruesas del “enemigo político a batir”. La política de las emociones primarias desbancaba totalmente a la política de la racionalidad, en franca retirada. El debate se sustituía por la destrucción total primero en el plano virtual y luego real del enemigo (Hillary Clinton) y por la multiplicación hiperbólica de los temores que una parte seleccionada de la población estadounidense ya tenía incubados.

Estados Unidos, paradójicamente, fue consciente muy tarde de las dimensiones de la guerra emprendida. Y cuando lo fue, ya nada tenía remedio. La cleptocracia rusa supo captar mejor que nadie la transformación acaecida con las tecnologías de la información: “La política se ha convertido en un comportamiento adictivo navegando por Internet, con momentos buenos o malos que se viven a solas”. Lo demás es estimular las peores emociones y fomentar la dialéctica amigo/enemigo. Para eso la simplicidad de los mensajes en las redes es un medio único. El daño ya está hecho y el personaje entronizado. La conclusión, ácida, pero necesaria: “Estados Unidos tendrá las dos formas de igualdad, racial y económica, o no tendrá ninguna”. En ese último caso, la oligarquía racial ascenderá y la democracia llegará a su fin.

La segunda obra tiene un enfoque muy distinto, pero la preocupación última es la misma. S. Levitsky y D. Ziblatt, son dos profesores de la Universidad de Harvard que han escrito un sugerente y estimulante libro: Cómo mueren las democracias (Ariel, 2018). Aunque con muchos aditamentos comparados y buen estudio de campo, el foco de atención se centra principalmente en Estados Unidos y en el futuro de su sistema democrático tras la (imprevisible) llegada de Trump al poder. Los autores se plantean qué fallo realmente para que ello se produjera. Y realmente la tesis del libro es muy clara: algo ya estaba incubado en el propio sistema político-constitucional estadounidense desde hacía tiempo. El factor Trump ha acelerado ese proceso, hasta el punto de que los citados profesores se cuestionan incluso si la democracia en su país puede verse afectada. Y para ello llenan los primeros capítulos del libro de “ejemplos” en los que sistemas democráticos de cierta tradición, tanto en Europa como en Latinoamérica (¿son algunos casos comparables a la situación estadounidense?), han terminado transformándose en regímenes autoritarios o totalitarios. La sombra se sigue extendiendo: el día 1 de enero, inaugurando el año (¿tiene algún significado la fecha?), tomó posesión como Presidente de Brasil un nuevo aliado  extremista y autoritario (Bolsonaro) del Presidente Trump.  Los mandatarios rusos se siguen frotando las manos.

Y los autores se preguntan: ¿Hay una amenaza seria de que la democracia quiebre, también en EEUU? Para anular la respuesta afirmativa se acude normalmente a la Constitución de 1787 como “barrera de pergamino” (en expresión tomada de la obra El Federalista), que articuló el modélico sistema de arquitectura institucional de pesos y contrapesos diseñado por Madison. Pero, en verdad, la respuesta que dan los autores es inquietante: “Nosotros no lo tenemos tan claro”. Dicho de otra manera, crisis políticas y constitucionales ha habido muchas a lo largo de la trayectoria de EEUU (con guerra de Secesión incluida). Según su criterio, “las democracias funcionan mejor y sobreviven durante más tiempo cuando las constituciones se apuntalan con normas democráticas no escritas”. Y, entre ellas, destacan dos, que han tenido – a juicio de los autores- particular trascendencia en la vida política estadounidense (al menos por largos períodos de tiempo): la tolerancia mutua o el acuerdo de los partidos rivales de aceptarse como adversarios legítimos; y la contención o la idea de que los políticos deben moderarse a la hora de desplegar las prerrogativas institucionales. Algo se debería aprender de esto por nuestros pagos.  Cerrar el paso a las fuerzas políticas extremistas no es una cuestión política, sino existencial de la propia democracia. Los autores lo dejan muy claro, con varios ejemplos.

Así, es crucial el papel de lo que los autores llaman como “los guardarraíles de la democracia”, que, aparte del sistema institucional propiamente dicho, se hallan “las reglas no escritas de juego”. Estas, salvo períodos muy puntuales de la vida político-constitucional, se han aceptado (ponen como ejemplo el caso del tamaño variable del Tribunal Supremo, mantenido en 9 magistrados, no “letrados” como la traducción nos hace ver, desde hace casi 150 años, a pesar de los intentos de cambio en la etapa del New Deal). Pero esa vida política ha estado salpicada en determinados momentos históricos de “extremismo constitucional”, de “prácticas constitucionales duras” o incluso de leyes que restringían los derechos electorales de la población de color en determinados Estados del Sur. Si bien, lo más preocupante es que los partidos políticos (en este caso el Partido Republicano) no han servido como “cortafuegos” (o cribado) del ascenso de un líder político con marcadas tendencias autoritarias y sin cultura democrática alguna. Son muy interesantes las páginas dedicadas al proceso de selección de candidatos por ambos partidos y el papel negativo que las primarias han tenido en este caso: sin cribado previo, cualquiera puede ser investido candidato por un exaltado electorado (más aún en momentos excepcionales). Si bien en el ascenso de Trump, aunque lo citan, lo autores no parecen valorar la trascendencia que tuvo la ciberguerra en ese encumbramiento.

Según los autores, la radicalización del discurso republicano desde finales de la década de los noventa, el distanciamiento total entre ambos partidos y la polarización extrema que se está produciendo entre ellos puede herir de muerte la democracia estadounidense. Tomen nota aquí también. El sistema bipartidista estadounidense se reconfiguró a partir de la década de los sesenta (Leyes de 1964 y 1965, de derechos civiles y de derecho al voto, respectivamente), resituando a los republicanos como una fuerza conservadora y a los demócratas como un partido de corte liberal, con electorados cada vez más precisos. Pero la brecha entre ambas fuerzas políticas se fue abriendo, y durante las dos últimas décadas la quiebra de “las reglas no escritas” ha sido la norma dominante. Se ha adoptado, además, un estilo de hacer política claramente “sobreexcitado, exageradamente agresivo y apocalíptico”  (particularmente en el campo republicano).

Es curioso que en este libro se dibuje un problema realmente no cerrado, que se arrastra en toda la vida del país americano: “Las normas que sostienen el sistema político estadounidense se apoyaban, en un grado considerable, en la exclusión racial”. La pretendida supremacía blanca se vuelve a airear como bandera de un radicalizado bando republicano. Es, en definitiva, el retorno a la eternidad, una idea que podría poner en cuestión la pretendida inevitabilidad la democracia estadounidense. Castillos mayores han caído en la Historia de la humanidad. Y es en ese temor en el que ambas obras coinciden, también en los remedios, pero no creo que de ellos tomen nota quienes la deben tomar. Cuando las barbas de tu vecino veas afeitar…

(*) Artículo publicado en la sección de Opinión del diario digital Vozpópuli el día 6 de enero de 2019. Se puede consultar en https://www.vozpopuli.com/opinion/Putin-Trump-democracia-asedio-EEUU-Rusia-New-Deal_0_1206479680.html

¿QUÉ ES LA COMPETENCIA EN POLÍTICA?

COMPRENDER LA DEMOCRACIA

“(En el arte de gobernar) “las ciencias y las teorías no pueden ser ni siquiera un sustituto parcial de un don de percepción” (Isaiha Berlin)

“Cuanta más información se libera, más inabarcable nos resulta el mundo” (Daniel Innerarity)

Las quejas sobre la baja calidad de los representantes políticos son abundantes. Al parecer, estimula a la ciudadanía despotricar sobre los políticos. Más ahora, en las redes sociales, donde el linchamiento es continuo. Sin embargo, se olvida algo muy elemental: que, a pesar de los pésimos filtros que los partidos tienen para la selección de sus líderes, los políticos nacen de la propia ciudadanía y, por tanto, reproducen muchas de las taras o deficiencias que esta presenta en lo que a la comprensión de la política respecta. Por eso, puede ser oportuno preguntarse qué clase de competencias políticas deben acreditar tanto los gobernantes cuando ejercen el poder como los ciudadanos cuando votan o participan en la toma de decisiones. Una pregunta en nada baladí y no exenta de notables dificultades de respuesta, en su doble vertiente. Y para contestarla haré uso, un tanto interesadamente, de las reflexiones de dos pensadores, distanciados en el tiempo y de distinto alcance.

La competencia política de los gobernantes ha sido frecuentemente tratada bajo el paraguas de “virtudes del príncipe” o, más recientemente, en el manto del siempre socorrido liderazgo. Adam Smith, ya se refirió en su día (Teoría de los sentimientos morales) a que un gran estadista debe aunar “la mejor cabeza junto al mejor corazón”. Léon Blum, por su parte, también lo intentó en La reforma gubernamental, pero solo para constatar una evidencia: las competencias técnicas son muy distintas de las competencias políticas. En estas últimas, la experiencia es determinante. Pero quien mejor describió la complejidad del fenómeno fue, sin duda, un extraordinario ensayista: Isaiah Berlin. En un conjunto de ensayos de obra menor (si es que en este autor hay obra que pueda recibir ese calificativo), recogidos en el libro El sentido de la realidad. Sobre las ideas y su historia (Taurus, 2017), el autor se adentra en la compleja identificación de cuáles son los atributos del “oficio de estadista”, y allí relata que “el arte de gobernar y transformar las sociedades no se asemeja ni a la erudición de los académicos ni al conocimiento científico (algo que Weber ya constató con claridad en su imprescindible opúsculo El político y el científico). La clave en la competencia de un estadista –según Berlin- radica en la comprensión, más que en el conocimiento; o, si se prefiere, en saber leer correctamente tanto las relaciones del “plano superior” como “del inferior” de los problemas sociales y del tablero político. Y para ello es determinante la percepción y la improvisación (“tocar de oído”, como dice este autor), esto es, “saber cuándo saltar y cuándo quedarse quieto”. Tener (un sexto) sentido de la realidad, a fin de cuentas.

Y ese análisis lo complementa en otro espléndido ensayo recogido en la misma obra: El juicio político. ¿Qué significa tener un buen juicio político? Esta pregunta nos plantea de nuevo el complejo fenómeno del arte de gobernar. La búsqueda de las “leyes” sobre cómo gobernar mejor ha resultado, por lo común, un camino infructuoso. Para Berlin, los grandes gobernantes (y entre ellos sitúa de modo preferente a Bismarck) “tienen una sensibilidad excepcional ante ciertas clases de hechos”. Disponen de un “buen ojo, u olfato, u oído político”, así como de un “sentido que la crisis y el peligro agudizan, para el que la experiencia es crucial, un don particular” (no muy distinto al de artistas y escritores creativos). Los grandes estadistas ven la realidad o leen correctamente la partitura política. Es lo que se llama “sabiduría natural, comprensión imaginativa, penetración, capacidad de percepción y, más engañosamente, intuición (que sugiere, peligrosamente, una cualidad casi mágica)”. El don de la percepción, a fin de cuentas. La conclusión del autor es muy obvia: quienes carecen de tales atributos de “sabiduría práctica”, por muchas otras cualidades que puedan tener (ser muy listos, imaginativos, amables, nobles, atractivos, etc.), deben ser considerados ineptos políticos. Y,  finalmente, Berlin confronta lo que denomina como “los reformadores temerarios” (una expresión de la ineptitud política) con esas personalidades dotadas de ese ingrediente indispensable del buen juicio político.  Sería bueno pasar ese test a los liderazgos políticos que nos rodean.

La competencia política vista a la luz de las cualidades del ciudadano-votante ha sido objeto de menor atención doctrinal. Dejemos de lado la teoría clásica de la representación (desde Benjamin Constant a John Stuart Mill) y del papel del sufragio universal como conquista histórica, prescindamos asimismo ahora de las sugerentes reflexiones que en su día formuló Alain (El ciudadano contra los poderes, Tecnos, 2018), y centremos la atención en un reciente opúsculo, de recomendable lectura, escrito por un filósofo de nuestros días: Daniel Innerariy, Comprender la democracia (Gedisa, 2018).

En este estimulante y breve ensayo (elaborado para una colección divulgativa, pero de indudable densidad conceptual) se recoge un capítulo dedicado precisamente a la adquisición de competencia política, que gira principalmente en torno a qué atributos deben disponer los ciudadanos para participar eficientemente en el sistema político. Y ese análisis lo realiza el autor a través de una serie de elementos. El primero constata la complejidad de los asuntos que trata la política y, por tanto, resalta cabalmente que “la competencia política no es tanto un saber acerca de los contenidos de la política sino sobre la lógica de la política”. Innerariy lo sintetiza perfectamente: “el saber político es una opinión y no un saber apodíctico”. La capacidad política comporta saber enfrentarse a una diversidad de opiniones e intereses. Y ella no está ligada con la educación o con el nivel de conocimientos, pues “la desafección política se encuentra también entre los más formados”. Tal como dice el autor, “hay incluso una equivalencia perversa que debería inquietarnos entre conocimiento y sectarismo: la minoría de ciudadanos que prestan más atención a los asuntos públicos no suelen ser los más críticos, por lo general son los más partidistas”. Solo hay que pasearse por las redes sociales.

Y todo ello conduce derechamente a la relación entre información y conocimiento político. Vivimos en una sociedad sobresaturada de información, inabarcable, que más que juicio genera un gran ruido, a partir del cual el ciudadano se sobreexcita (se produce un fenómeno, reformulando el enunciado del autor, de calentamiento individual por sobreinformación), lo que genera una pérdida de atención (un auténtico mal endémico de nuestros días), a lo que se añade que los medios tradicionales de filtración de esa información ya no funcionan. Así, nos inundan de datos, de informaciones en masa muchas veces sesgadas (y de no pocas mentiras), lo que no genera conocimiento, sino desorientación o alineamiento fiel a “mi propio ideario” o al que me etiqueten. No cabe duda que diferenciar lo que es realmente relevante de lo accesorio es una tarea hercúlea en la era de Internet y de las nuevas tecnologías. Como recuerda Innerarity, “hoy son los buscadores y los algoritmos los que deciden qué debemos saber”. Las estrategias de simplificación no funcionan como fórmula mágica, tampoco el recurso a los expertos, pues se detecta una “peculiar cacofonía de los expertos” (el desacuerdo entre ellos es constante).

No hay que confiar en que las élites resuelvan nuestros problemas, pues ello –según Innerarity- es un cierto anacronismo. La solución que propone el autor es fiarlo todo al aspecto institucional y procedimental de la democracia. Una idea-fuerza, que debido al enfoque introductorio del trabajo, no desarrolla. Si bien el autor no descarta la necesidad de aumentar las competencias políticas individuales mediante la formación, su apuesta es claramente por invertir en las capacidades colectivas a través de la cooperación y mediante sistemas de gobierno inteligente, lo que parece abrir la puerta de par en par a mecanismos de democracia deliberativa y participativa. La solución final que ofrece el autor es muy diáfana en el mensaje: “más democracia, en el sentido de una mejor interacción y un ejercicio compartido de las facultades políticas”.

La incógnita que planea tras esa rica reflexión, es si realmente las fórmulas deliberativas son la panacea o se trata más bien de un instrumento complementario a la democracia representativa (como parecen ser, en realidad; aunque el debate sobre este tema se abre de forma recurrente). En todo caso, siendo necesaria la apuesta por la “democracia participativa de carácter deliberativo” para enriquecer la propia democracia representativa, hay que constatar honestamente que se trata aún de fórmulas poco transitadas y con débil asentamiento en la arquitectura político-institucional (salvo, tal vez, en el ámbito local; siempre más fácil por su proximidad para llevarlas a cabo). De ahí la llamada de atención del autor. Queda, por tanto, largo trecho por recorrer y también por cómo arbitrar ese citada complementariedad y, particularmente, por vehicular de qué manera hacerla realidad.

Confiar en que el mundo digital contribuya a ese objetivo (a pesar de las grandes expectativas puestas inicialmente en que con la expansión de Internet se mejoraría la democracia), hoy por hoy no parece un camino fácilmente transitable. En efecto, cabe preguntarse si la democracia, sea representativa, participativa o deliberativa podrá sobrevivir a la revolución tecnológica y al pésimo e interesado uso de tales recursos que se está haciendo en los últimos años (para ello reenvío a otro artículo que toma como base dos recientes obras, y que aparecerá próximamente publicado en el diario digital Voz pópuli: “La democracia asediada”). Un perverso y manipulado uso que, tal como se ha acreditado en importantes momentos electorales, aventura un futuro aún más incierto para esa democracia que tanto nos gusta predicar, y que con tanta torpeza practicamos.  Para evitar algunas de esas fallas, el libro de Daniel Innerarity resulta, sin duda, una excelente guía.

DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y DERECHOS DIGITALES

 

DIGITAL RIGHTS

 

La reciente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, no solo desarrolla el RGPD en lo que afecta al derecho a la protección de datos personales, sino que además incluye un amplio catálogo (que adorna con la noción de “garantías”) de los denominados “derechos digitales”.

La primera sensación del lector es de relativo desconcierto, pues tampoco se explica cabalmente en el preámbulo cuál ha sido el fundamento para regular conjuntamente todos esos derechos (salvo el entorno Internet), aunque el punto de conexión es, probablemente, el dato y lo digital, como cauce este último a través del cual aquel se mercantiliza o trata. Tampoco cabe descartar que el fundamento último esté asimismo en la protección de la intimidad, si bien el Tribunal Constitucional en su conocida STC 292/2000 ya diferenció claramente entre la intimidad y el derecho a la protección de datos como “derecho autónomo”, cuya finalidad principal es “garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado” (fundamento jurídico 6).

Mucho ha llovido desde entonces y mucho más en el mundo digital. En efecto, tras la aprobación del RGPD ha quedado claro que la protección de datos personales no solo tiene ese alcance, sino que en una sociedad digitalizada y en pleno proceso de revolución tecnológica, el tratamiento que se haga de los datos personales no solo afecta a ese derecho autónomo a la protección de datos personales, a la propia intimidad o a la dignidad de las personas, sino que irradia sobre el conjunto de derechos fundamentales y libertades públicas, hasta el punto de que, tal como se ha visto recientemente (y lo que queda por ver) el tratamiento de los datos personales en determinadas circunstancias puede constituir un riesgo evidente para el propio funcionamiento del Estado democrático y de los derechos de la ciudadanía. Por tanto, todo lo que se insista en este punto será poco.

El objeto de esta entrada es mucho más modesto. Por un lado, se trata de reflejar (Anexo I) cómo ese derecho racimo a la protección de datos personales (expresión que utilizara en su día Ignacio Díez-Picazo al estudiar el derecho a la tutela judicial efectiva) que se proyecta en ese “poder de control”, se proyecta, a su vez, en numerosos derechos (o dimensiones del derecho matriz) que vienen desplegados en el citado cuadro adjunto. La novedad es que los derechos antes recogidos en el acrónimo ARCO, como es sabido, se han multiplicado y ya es mejor no intentar siquiera buscar otra alternativa para sintetizar en una sola expresión o acrónimo tal conjunto abigarrado de derechos que del derecho matriz a la protección de datos personales nacen. Y la otra novedad, más relevante aún, es que el desarrollo directo y concreción del contenido esencial del derecho a la protección de datos personales ya no lo hace la Ley Orgánica, sino una disposición normativa del Derecho de la Unión Europea (RGPD). La base jurídica y el derecho fundamental ya no se apoyan en el artículo 18.4 CE (aunque también), sino que abren a lo dispuesto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 16.2) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 8). El RGPD se convierte, así, en la norma cabecera en lo que afecta al derecho fundamental a la protección de datos personales. Y de esa combinación normativa ha salido un derecho fundamental enormemente enriquecido en sus facetas y de importancia trascendental en el devenir futuro del resto de los derechos de la ciudadanía.

Por otro lado, en esta entrada se trata asimismo de recoger  un segundo cuadro donde se refleja el conjunto de derechos (unos fundamentales por conexión y otros de mera configuración legal) que se recoge en el Título X de la LOPDGDD. Este cuadro no tiene otro objeto que ser meramente descritivo o sintetizador del conjunto de derechos digitales (algunos más directivas que derechos) que el legislador orgánico ha recogido. No se le busque otra finalidad. Cuál haya sido el motivo por el cual se han incluido todos esos derechos digitales en esta Ley Orgánica no es fácil de determinar, salvo que se ha aprovechado el momento de la tramitación de una Ley necesaria para la adaptación de la normativa interna al RGPD (que tenía que ser aprobada de todos modos)  para incorporarlos oportunamente. El proyecto de LOPD fue utilizado, así, como “caballo de Troya” para incorporar estos derechos digitales, cuya conexión con el artículo 18.4 CE es más remota y que enlazan (al menos buena parte de ellos) con el artículo 18.1 (intimidad), si bien en estos momentos de digitalización intensiva y extensiva desbrozar ambos planos  se me antoja una diferenciación escasamente útil u operativa.

Una vez incorporados al ordenamiento jurídico, aunque muchos de ellos penden de medidas normativas, presupuestarias o convencionales de carácter complementario para salvaguardar su efectividad, iremos viendo qué juego dan en el complejo mundo de las relaciones jurídicas de todo orden (pues su carácter transversal es a todas luces obvio).

En fin, la única pretensión por tanto de ese comentario es simplemente facilitar al operador jurídico, especialmente del sector público (aunque no solo), una mirada de síntesis de este fenómeno sin duda complejo de proliferación o abundancia de derechos fundamentales y no fundamentales que derivan curiosamente de unos enunciados constitucionales aparentemente tan escuetos, como son los recogidos en el artículo 18.1 y 4 CE. Sin duda, tras ese proceso de parto múltiple de una cadena de derechos anudados al derecho “racimo” a la protección de datos personales por obra y gracia del RGPD, el legislador orgánico no ha querido ser menos y ha dado a luz diecinueve derechos digitales (algunos ya reconocidos por la jurisprudencia, pero otros muchos no) que vienen a enriquecer el patrimonio jurídico de la ciudadanía de este país, aunque con alcance e intensidad muy variable en función de qué derechos se trate. Ahora a ejercerlos, siempre que se creen las condiciones efectivas para ello y la ciudadanía sea plenamente consciente de su existencia, incorporándolos a su acervo personal. La batalla de la sensibilización ha comenzado.

 

ANEXO 1: DERECHOS QUE SE ALOJAN EN EL “DERECHO RACIMO” A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES SEGÚN EL RGPD Y LA LOPDGDD (Y QUE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DEBEN RESPETAR EN SUS TRATAMIENTOS DE DATOS Y EN SUS ACTIVIDADES QUE TENGAN CONEXIÓN CON LOS DATOS PERSONALES)

Derechos RGPD LOPDGDD
Transparencia Información/Información y acceso datos personales Artículos 12-14 Artículo 11
A solicitar acceso a los datos Artículo 15 Artículo 13
De rectificación Artículo 16 Artículo 14
De supresión (“el derecho al olvido”) Artículo 17 Artículo 15 (Ver asimismo artículos 93 y 94)
A la limitación del tratamiento Artículo 18 Artículo 16
Obligación responsable del tratamiento de notificación de la rectificación o supresión de datos personales o limitación del tratamiento Artículo 19  
A solicitar a un proveedor de servicios que transmita sus datos personales a otro o se los provea (A la portabilidad de los datos) Artículo 20 Artículo 17 (Ver asimismo artículo 95)
De oposición y decisiones individuales automatizadas Artículo 21 Artículo 18
Al consentimiento expreso Artículos 4.11, 6 y 7 Artículo 6 y 7
A ser informado sin dilación indebida, si  sus datos se pierden o son robados: obligación responsable del tratamiento (excepciones) Artículos 33-34  
A la protección en línea para los menores Artículo 8 Ver, asimismo, artículos 84 y 92, así como la disposición adicional 18ª

 

 

ANEXO 2: DERECHOS DIGITALES. CUADRO-RESUMEN ORIENTATIVO DE LOS DERECHOS DIGITALES EN LA LOPDGDD

(Ver, en relación con el carácter de estos derechos digitales, epígrafe IV preámbulo y artículo 79: “Los derechos en la Era digital)

Artículo/Derecho Reserva Ley Orgánica o Ley ordinaria Observaciones
Artículo 80: Derecho a la neutralidad de Internet Ley ordinaria Declarativo
Artículo 81: Derecho de acceso universal a Internet Ley ordinaria Programático. Requiere medidas complementarias (y presupuestarias) para aplicarse
Artículo 82: Derecho a la seguridad digital Ley ordinaria Declarativo, no anuda consecuencias al incumplimiento
Artículo 83: Derecho a la educación digital Ley Orgánica Muy importante y necesario. Test aplicativo. Competencias digitales del profesorado. ¿Inclusión en temarios? Problema: ¿cómo se acreditan las competencias).

Ver, artículo 92.

Ver asimismo DA 21ª (Educación digital); DF 8ª “Modificación LOU”; DF 10ª (“Modificación LOE”): inserción del alumnado en la sociedad digital

Artículo 84: Protección de los menores en Internet” Ley Orgánica Muy importante. Programático en su primer apartado y preventivo/sancionador en el segundo (Ministerio Fiscal)

Ver, asimismo, DA 18ª: “Derechos de los menores ante Internet”, elaboración en el plazo de 1 año de un proyecto de ley en la materia

Artículo 85: Derecho de rectificación en Internet Ley Orgánica Importante: Regula el derecho de rectificación en Internet, complementa la normativa vigente y cubre un hueco
Artículo 86: Derecho a la actualización de informaciones en medios digitales Ley Orgánica Importante: Una suerte de derecho de rectificación y actualización de la información, para evitar perjuicios al afectado
Artículo 87: Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral Ley Orgánica Conexión con la intimidad y la propia imagen. Establecimiento de criterios. Participación de los representantes de los trabajadores. Usos para fines privados. Ver DF 13ª, incorporación nuevo artículo 20 bis ET

Ver: DF 14ª, Modificación artículo 14 TREBP

Artículo 88: Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral Ley ordinaria Mucho impacto mediático: modalidades de ejercicio se sujetan a negociación colectiva o, en su defecto, a acuerdo en la empresa. Empleador debe elaborar una política interna. Evitar riesgo de fatiga electrónica.

Ver DF 13ª, incorporación nuevo artículo 20 bis ET

Ver: DF 14ª, Modificación artículo 14 TREBP

Artículo 89: Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo Ley Orgánica Protección intimidad

Funciones del artículo 20.3 ET.

Ver DF 13ª, incorporación nuevo artículo 20 bis ET: “Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y la desconexión”

Ver: DF 14ª, Modificación artículo 14 TREBP

Artículo 90: Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral Ley Orgánica Protección de datos: Información del empleador de tales dispositivos

Ver DF 13ª, incorporación nuevo artículo 20 bis ET

Ver: DF 14ª, Modificación artículo 14 TREBP

Artículo 91: Derechos digitales en la negociación colectiva Ley Orgánica Convenios colectivos: garantías adicionales
Artículo 92: Protección de datos de los menores en Internet Ley Orgánica Obligación centros educativos. Difusión a través de redes sociales o servicios equivalentes: consentimiento menor o de sus representantes legales.

Ver, asimismo, artículo 84 y disposiciones allí citadas

Artículo 93: Derecho al olvido en búsquedas de Internet Ley Orgánica Complemento de lo dispuesto en el Capítulo II del Título III
Artículo 94: Derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes Ley Orgánica Derecho a supresión de datos facilitados para su publicación por servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información
Artículo 95: Derecho de portabilidad en servicios de redes sociales y servicios equivalentes Ley ordinaria Reglas para el acceso a los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información sobre personas fallecidas.
Artículo 96: Derecho al testamento digital Ley ordinaria Complementa los previsto en el artículo 17
Artículo 97: Políticas de impulso de los derechos digitales Ley ordinaria Programático
Disposición Final 13 ª: Modificación del ET. Nuevo artículo 20 bis Ley ordinaria Derecho a la intimidad en  uso de dispositivos digitales, videovigilancia y geolocalización y desconexión.
Disposición Final 14ª: Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público Ley ordinaria Derecho a la intimidad en  uso de dispositivos digitales , videovigilancia y geolocalización y desconexión.

(reitera artículo 20 bis ET y se aplica a los mismos supuestos

(ALGUNAS) IDEAS-FUERZA DE LA NUEVA LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS EN SU APLICACIÓN AL SECTOR PÚBLICO

 

dataprotection

 

“Los datos son la materia prima (en el sentido que le da Marx al término) que debe ser extraída, y las actividades de los usuarios, la fuente natural de esa materia prima”

(Nick Srnicek, Capitalismo de plataformas, Caja Negra, Buenos Aires, 2018, pp. 42 y 122)

El BOE del pasado jueves 6 de diciembre publicó la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), cuya entrada en vigor se produjo el día 7 de diciembre. Esta regulación deroga la anterior LOPD de 1999 (LO 15/1999) y el reciente Real Decreto Ley 5/2018. Se da cumplimiento, así, a la necesaria adaptación normativa del Derecho interno a las previsiones del Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD, en lo sucesivo).

Tiempo habrá de analizar detenidamente esta LOPDGDD. Mi única pretensión en estos momentos es resaltar telegráficamente algunos de aquellos aspectos que, por lo que afecta a la Administración Pública y a su sector público institucional (sin adentrarme en el sector salud), incorporan novedades importantes en relación con lo tratado en el propio RGPD o, en su caso, regulan otras previsiones que conviene tener presentes para una cabal interpretación de este nuevo marco normativo dual (RGPD/LOPDGDD) de la protección de datos personales con el que necesariamente deberá obrar el aplicador del Derecho a partir de ahora en el ámbito público. Antes una importante precisión: el RGPD, salvo en aquellas materias en las que permita excepcionalmente una regulación que restrinja sus previsiones por una norma de Derecho interno (supuestos tasados), es la disposición normativa que –dad su naturaleza- dispone de primacía aplicativa en caso de antinomia, desplazando en ese caso a cualquier norma de Derecho interno, Ley Orgánica incluida. Por tanto, que nadie piense (si es que hay alguien que a estas alturas lo pretende) que “estudiando” solo la LOPDGDD podrá resolver los problemas que se susciten en materia de protección de datos. Eso ya es el pasado. Cualquier operador público deberá actuar a partir de ahora con dos pantallas normativas (RGPD/LOPDGDD), con las precisiones antes expuestas.

En este sentido, debe ponerse de relieve que –como reconociera en su día José Luís Rodríguez Álvarez- el RGPD (una disposición normativa del Derecho de la Unión Europea) es en verdad la norma que desarrolla y regula directamente el derecho fundamental a la protección de datos recogido en la CE (algo insólito en materia de regulación primaria de los derechos fundamentales), adoptando la LOPDGDD un papel meramente complementario o auxiliar. El propio preámbulo de la Ley lo deja bien claro al afirmar que “más que de incorporación cabría hablar de ‘desarrollo’ o complemento del Derecho de la Unión Europea”. Por consiguiente, la propia LOPDGDD admite en el citado preámbulo su carácter vicarial, puesto que advierte que su aprobación se explica por razones de salvaguardar el principio de seguridad jurídica “tanto para la depuración del ordenamiento nacional como para el desarrollo o complemento” del RGPD.

Este nuevo marco normativo ha venido además adornado por la inclusión (estirando hasta el infinito el artículo 18.4 CE) de los denominados derechos digitales cuyo parentesco con el objeto de la Ley se visualiza exclusivamente en el dato personal como medio a través del cual se pueden ejercer o, en otros muchos casos, entorpecer o dificultar, el ejercicio de determinados derechos fundamentales de la persona física que se ven plenamente afectados por el mundo de Internet y por las redes sociales, cuando no por la propia revolución tecnológica. No trataré en esta entrada de esta cuestión, puesto que ya la abordé en un Post anterior (https://bit.ly/2QH4z4x ) y sobre este mismo tema han reflexionado recientemente diferentes Blogs (por ejemplo: Rojo Torrecilla https://bit.ly/2Acyd93; o Campos Acuña (https://bit.ly/2Uw3YlE , entre otras muchas referencias). Está por ver, en cualquier caso, que mediante regulaciones nacionales (en este caso por Ley, anticipándose a su anunciado reflejo constitucional) se puedan garantizar plenamente el ejercicio y los efectos de derechos con proyección global. Al menos se intenta.

A modo de apretada síntesis, algunos puntos de interés de esta nueva normativa interpretada a la luz del RGPD serían los siguientes:

  • El ámbito de aplicación de la Ley (artículo 2) se ha debido adaptar, un tanto tortuosamente, a la inserción en el último tramo de los derechos digitales
  • La regulación de las personas fallecidas (artículo 3) ofrece novedades de interés, a lo que cabe añadir, con dimensión preventiva, el derecho al testamento digital (artículo 96).
  • Los principios relativos al tratamiento se regulan en el artículo 5 RGPD, salvo el principio de “exactitud de los datos” que se complementa con una detallada regulación recogida en el artículo 4 LOPDGDD.
  • El tratamiento basado en el consentimiento del afectado se regula en el artículo 6, de conformidad con lo establecido en el RGPD. Sobre este punto conviene advertir que, según la AEPD (Informe 175/2018), el consentimiento del interesado no es una base legítima para el tratamiento de datos por las Administraciones Públicas, pues el tratamiento solo debe basarse en lo dispuesto en normas con rango de ley y en las competencias reconocidas por estas (concretamente en los apartados c) y e) del artículo 6 RGPD), lo cual no deja de plantear serias dudas en el ámbito local de gobierno (actividades, prestaciones o servicios) que no deriven de una competencia propia o delegada o de la cláusula general de atribución de competencias (CEAL), así como en determinadas actuaciones puntuales o actividades materiales de las Administraciones Públicas que, en principio, algunas de ellas cabe presumir que sí requerirían consentimiento del afectado (o de quienes ejerzan la patria potestad, piénsese en menores). El citado Informe es, sin embargo, muy contundente. En este aspecto el artículo 8 regula el tratamiento de datos por obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos, exigiendo siempre una norma con rango de ley como cauce habilitante. El artículo 28 LPAC, asimismo, ha eliminado toda referencia al consentimiento y solo habla, por ejemplo, de “oposición expresa” (lo que reconduce al ejercicio del derecho de oposición por el interesado, una evidente carga). Todo lo anterior deja fuera a las ordenanzas locales y plantea la duda, además, de si cabe que las Normas Forales (siempre que se puedan considerar como normas con fuerza de ley) sean base legítima de esos tratamientos. Las garantías formales vuelven a dominar sobre los aspectos materiales. Se intuyen problemas.
  • Particular importancia tiene la determinación de la edad de 14 años como umbral del consentimiento del menor. Ver asimismo el artículo 12.6 (ejercicio de los derechos de los menores); 84 (protección de los menores en Internet); 92 (Protección de datos de los menores); y disposición adicional decimonovena (derechos de los menores ante Internet).
  • En lo que afecta a categorías especiales de datos el reenvío al artículo 9.2 RGPD es completo, salvo la exigencia de que los tratamientos establecidos en los apartados g), h) e i) del citado precepto “deberán estar amparado por una norma con rango de ley” (artículo 9 LOPDGDD)
  • Cabe tener en cuenta la regulación complementaria que en materia de transparencia e información al afectado se contiene en el artículo 11.
  • En cuanto al ejercicio de los derechos (regulación recogida en los artículos 12 a 18, con algún complemento en los artículos 93, 94 y 95 LOPDGDD) cabe significar que hay un reenvío general al RGPD (artículos 15 a 22), con algunas precisiones (especialmente, aunque no solo, en materia de derecho de acceso)
  • De las disposiciones aplicables a tratamientos concretos interesa ahora destacar los artículos 22 (fines de videovigilancia, con una detallada e importante regulación), 24 (sistemas de información de denuncias internas, cuyos principios son también aplicables a las Administraciones Públicas que creen tales sistemas), 25 (función estadística) y 26 (fines de archivo en interés público). Sobre estos dos últimos aspectos es imprescindible el trabajo de Ascen Moro publicado en su día. Asimismo cabe destacar el tratamiento de los datos relativos a infracciones y sanciones administrativas (artículo 27).
  • Particular importancia tienen, por lo que afecta al nuevo modelo de gestión de protección de datos en el sector público (asentado en un enfoque de riesgos) las obligaciones generales del responsable y del encargado del tratamiento recogidas en el artículo 28, especialmente por lo que se refiere a los criterios para determinar los mayores riesgos en la adopción de las medidas organizativas y técnicas (artículos 24 y 25 RGPD)
  • La figura del encargado del tratamiento se regula específicamente en el artículo 33, con una mención expresa a la proyección estructural de la figura en las Administraciones Públicas (33.4) y, en relación con los contratos del encargado de tratamiento, cabe destacar la importante disposición transitoria quinta, recogida ya en el RDL 5/2018, pero al que se le ha incorporado un párrafo nuevo (vigencia de los contratos hasta 2022, pero cualquiera de las partes podrá exigir la modificación).
  • El bloqueo de datos tiene una regulación específica en el artículo 32.
  • La figura del Delegado de Protección de Datos reitera algunas de las características recogidas en el RGPD (artículos 37 a 39), pero con algunas exigencias adicionales:
    • La comunicación a la autoridad de control en el plazo de diez días del nombramiento y cese del DPD (artículo 34.3)
    • La dedicación a tiempo completo o parcial del DPD, en función del tipo de datos que se traten (artículo 34.5)
    • La “obtención de titulación universitaria” (¿se refiere a postgrados?) para demostrar a través de mecanismos de certificación el cumplimiento de los requisitos del artículo 37.5 RGPD
    • La garantía, siempre que se trate de persona física, de no remoción y de independencia, evitando cualquier conflicto de intereses del DPD (Art. 36.2), lo que puede poner en duda algunos nombramientos en función del tipo de tareas que se desarrollen (dedicación parcial).
    • La facultad del DPD de inspeccionar los procedimientos relacionados con el objeto de la Ley y emitir recomendaciones (artículo 36)
    • La facultad de documentar y comunicar a los órganos competentes la existencia de una vulneración relevante en materia de protección de datos.
    • Y el régimen de intervención del DPD en los supuestos de reclamaciones ante las autoridades de control (artículo 37)
  • Los códigos de conducta e instituciones de certificación, cuya aplicabilidad a las instituciones públicas según el RGPD es limitada, se regulan en los artículos 38 y 38.
  • En materia de régimen sancionador aplicable al sector público, se ha de tener en cuenta lo establecido en el artículo 77, donde se sigue con alguna novedad importante el viejo esquema de la LOPD de 1999; esto es, la exención del régimen general con algunas modulaciones (régimen light). A saber:
    • El ámbito de aplicación de ese régimen se extiende a todas las Administraciones Públicas, organismos públicos, fundaciones y consorcios, así como (blindaje político puro) a los grupos parlamentarios y a los grupos políticos locales. Pero no, adviértase, a las sociedades mercantiles vinculadas a la Administración matriz, a las que se les aplicaría el régimen general de sanciones del RGPD y de la Ley Orgánica.
    • Si el responsable o encargado cometieran alguna infracción sería sancionado con apercibimiento y adopción, en su caso, de las medidas pertinentes. La notificación se trasladará también a los interesados.
    • La autoridad de control “propondrá” (atentos a la fórmula verbal) también la iniciación de actuaciones disciplinarias cuando existan indicios suficientes para ello, que se tramitarán según la normativa sancionadora aplicable.
    • En cualquier caso, si la infracción es imputable a una autoridad o directivo, y se acredita que se apartaron de los informes técnicos o recomendaciones sobre el tratamiento (la figura del DPD, emerge), “en la resolución en la que se imponga la sanción se incluirá una amonestación con denominación del cargo responsable y se ordenará su publicación en el Boletín Oficial correspondiente”. Nada se dice del Portal de Transparencia o página Web.
  • La disposición adicional primera recoge una regulación sobre las medidas de seguridad en el ámbito del sector público, que extiende su aplicabilidad también a las empresas (en este caso sí) y fundaciones del sector público, así como a los servicios prestados en régimen de concesión, encomienda de gestión o contrato.
  • La disposición adicional tercera regula el cómputo de plazos (LPAC).
  • Importante es la regulación contenida en la DA 7ª, sobre identificación del interesado en las notificaciones de anuncios y publicaciones de actos administrativos:
    • Publicación por medio de un acto administrativo con datos personales: nombre y apellidos y 4 cifras numéricas aleatorias del DNI u otro documento. Si es una pluralidad de afectados, las cifras se alternan.
    • Notificación por medio de anuncios: identificación afectado por el número completo del DNI u otro documento.
    • Si el afectado carece de DNI u otro documento, se le identificará por nombra y apellidos.

(Ver regulación específica víctimas de violencia de género: DA 7ª, 2.

  • La DA 12ª regula una serie de disposiciones específicas aplicables a los tratamientos de los registros de personal del sector público (tratamientos con cobertura en el artículo 6.1 c) RGPD).
  • Dentro de las modificaciones de diferentes leyes que se realizan en las disposiciones finales, conviene poner el foco por lo que ahora interesa en las siguientes:
    • La polémica inclusión del artículo 58 bis LOREG, que está dando y dará mucho que hablar, donde se prevé que tiene interés público (“únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas”) “la recopilación (rectius, ‘tratamiento’) de datos personales relativos a las opiniones políticas” realizado por los partidos políticos en sus actividades electorales, que podrán así “utilizar datos personales obtenidos en páginas Web y otras fuentes de acceso público (estoy tentado de cerrar este Blog) “para la realización de actividades políticas durante el período electoral”. El derecho de oposición se carga sobre el ciudadano por mucho que se facilite su uso. En casa del herrero (LOPD “garantista” y con muchos derechos digitales), “cuchillo de palo” (atropello a una categoría especial de datos: la ideología política). La voracidad y el descaro de los partidos políticos no tiene límites. Tampoco en esta Ley. Una regulación intencionadamente gaseosa que no salvaguarda la protección de datos personales.
    • Se modifica la LTAIBG (Ley 19/2013), incorporando un nuevo artículo 6 bis (Publicidad del inventario de actividades de tratamiento), así como se da nueva redacción al artículo 15 (información de categorías especiales de datos y datos relativos a las infracciones penales o administrativas)
    • Particular relevancia tiene la modificación del artículo 28 LPAC (Ley 39/2015), en sus párrafos 2 (derecho no aportar documentos en poder de la Administración, quien podrá consultar o recabar si el interesado no se opusiera a ello) y 3 (se elimina en ambos casos la referencia a “se presumirán”). Sobre esta nueva redacción véanse los comentarios de Víctor Almonacid (https://bit.ly/2C0pbws) y el ya citado de Campos Acuña.
    • Se incorpora un el nuevo artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores (una ubicación muy gráfica, como ha reconocido  el profesor Eduardo Rojo Torrecilla), donde se recogen una serie de derechos digitales de los trabajadores en línea con lo establecido en la LOPDGDD.
    • Se añade una nueva letra j) bis al TREBEP, con el mismo reconocimiento de los derechos digitales antes citados.

En suma, es una mera muestra de algunas de las cuestiones clave (no están ni muchos menos todas) de la regulación de la LOPDGDD que complementa (no lo olviden) lo establecido en el RGPD. Una vez que la citada Ley está publicada en el BOE y plenamente en vigor, aunque sea unos meses después de la plena aplicabilidad del RGPD y tras una larga tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados (pues en el Senado la tramitación ha sido expeditiva y sin aceptarse ni una sola enmienda), deberá objeto de un estudio más sosegado y completo. Algo que habrá de hacerse con tiempo. Valgan las líneas anteriores como un mero aperitivo para situar al lector sobre este nuevo marco

TIEMPO Y PROMESAS EN POLÍTICA

 EL ORDEN DEL TIEMPO

 

“El tiempo es, pues, la forma en que nosotros, seres cuyo cerebro está hecho esencialmente de memoria y previsión, interactuamos con el mundo; es la fuente de nuestra identidad. Y de nuestro dolor” (C. Rovelli, El orden del tiempo, Anagrama, 2018, p. 240)

Desde hace algunos años, por puras razones biológicas, el tiempo ha pasado a tener un protagonismo particular en mis lecturas y pensamientos. Procuro, en efecto,  leer todo lo que esté a mi alcance sobre tan compleja cuestión. Hace unos meses me sumergí, siempre guiado por otros autores, en las Confesiones de San Agustín (Libro XI), obra que tal vez contiene una de las mejores reflexiones sobre la naturaleza del tiempo. Y más recientemente he leído con innegable fascinación el magnífico libro de Carlo Rovelli que abre esta entrada, donde la física y la filosofía se mezclan magistralmente cuando de pretender explicar lo que del tiempo se trata. Son solo algunos ejemplos, por no abundar más en el detalle. Ambos de recomendabe lectura.

Pero ahora me interesa definir qué papel juega el tiempo en la actividad política en un momento en el que la instantaneidad se ha apoderado de la vida individual, social y también política. El tiempo en política tiene su propio orden. Todo es efímero, nada tiene perdurabilidad. Tampoco las personas, menos aún los programas. La aceleración del tiempo, si bien sea una impresión, todo lo domina. Y para la política, nunca dada precisamente a la reflexión ni al sosiego, ese actuar momentáneo a trancas y a barrancas hipoteca su visión futura hasta cegarla por completo.

El tiempo es, desde la monumental obra de Proust, una mera percepción (nunca la misma según el sujeto) que termina siendo intuitiva y que enlaza lo que ya pasó (sabiendo extraer lecciones, emociones o aromas sobre ello) frente a lo que vendrá, que nadie sabe su desenlace y ni siquiera si llegará, pero que fruto de esa experiencia se pretende anticipar, aunque a veces se falle en el juicio. ¿La política opera con estos mismos cánones? No parece.

La política occidental vive enjaulada en esa tiranía del mandato de la que hablara Hamilton, ahora además se desliza hipotecada por un mapa de fragmentación partidista en el que la perdurabilidad es un deseo y la caída en desgracia demasiado frecuente (¿quién se acuerda de quienes nos gobernaban hace ochos meses?). Los políticos son cada vez más fugaces, menos duraderos. El tiempo de la política es distinto del tiempo de los políticos, en estos el pasado al parecer importa más de lo que hagan ahora o de cómo se comporten en el ejercicio de sus funciones, pues el espejo retrovisor del “periodismo de investigación” (siempre alineado en el lado contrario) escruta cualquier detalle de sus tiempos pretéritos y todo puede acabar en expulsión, cuando no en condena a la hoguera virtual. Buscamos ángeles en un mundo de demonios (parafraseando a Hamilton y a Kant). Nunca los encontraremos.

Esa actividad que llamamos política se ha transformado en tiranía del instante. Encadenada estúpidamente a lo que de ella digan unos medios que pretendidamente “forman opinión”, pero que pocos leen y algunos más escuchan o ven, la actividad política es hoy en día (una obviedad por lo demás) marketing y comunicación, entendida lisa y llanamente como un intento vano de llegar a la gente. La política se retroalimenta del periodismo y este de la política, ambos nos entretienen con banalidades sinfín. La política se hace espectáculo (Byung-Chul Han) objeto de consumo. Pretenden llenar nuestro ocio y, por tanto, entretener nuestro tiempo con “el circo” de la política. Eso sí, con algún que otro payaso añadido que, ya sea desde el foro parlamentario, en los medios o en las redes sociales (que de todo hay), termina añadiendo algún gramo de estulticia al espectáculo público en el que está convirtiendo la pobre y atemporal política.

El tiempo en la política se ha encogido, por tanto. Ya no se mide por los años de un mandato que se inicia o por los meses de otro que agoniza. Los mandatos también son precarios, como los empleos (el de político comienza a serlo y mucho). La política se ha hecho instante, inmediatez, tiranía del presente, por mucho de que sobre la existencia de este se pueda incluso dudar. No mira atrás, pues no le interesa extraer lecciones de los yerros que antaño se cometieron, salvo para renacer fantasmas políticos o formatear conductas y modos de pensar. Pero tampoco mira al futuro, pues la mirada cabizbaja de las redes sociales no le permite al político aventurar siquiera cómo resolver los problemas del futuro, de los que en muchos casos ni quiere saber ni cínica e irresponsablemente le interesan. Procrastinar es el verbo de moda en política, todo se aplaza sine die. Lo auténticamente importante es el hoy, no lo que suceda mañana, tiempo lleno de incertidumbres e incógnitas. Sin embargo, muchas de sus decisiones adoptadas en este momento hipotecarán el futuro y no pocas de las indecisiones actuales multiplicarán los problemas en los próximos años (Peter Drucker dixit). Pero nadie se da por aludido. Lo realmente trascendente es disfrutar del instante, y en ese devenir la política se ha convertido en la mejor seguidora del pensamiento escéptico sobre el tiempo.

Todo el análisis anterior estaría incompleto sin comprender que hay un momento en el que la política sí vende futuro a espuertas. Y no es otro que el momento electoral, mejor dicho la campaña. Allí todo son ofertas magníficas de soluciones sinfín a precios irrisorios. Todo lo que quiera la ciudadanía y más se ofrece en tan desprendido (nunca mejor dicho) bazar gratuito. El año 2019 será tiempo de campañas electorales y con los dineros de todos venderán ilusiones a sus potenciales votantes (haciendo incluso uso torticero de los datos personales, con apoyo en la nueva ley que paradójicamente pretende protegerlos). Los sufridos ciudadanos (también votantes) veremos un desfile de potenciales regalos pasar por nuestras narices. Buscarán seducir, ayudar a ese último empujoncito que incline el disputado voto. Así ha sido hoy, 2 de diciembre, en Andalucía. Y así será en los próximos meses.

Pero el tiempo también se tiñe de crueldad, pues el futuro es mera expectativa. Y nada peor en la vida que alimentar el deseo, pues como recordaba Spinoza tras él suele llegar  la tristeza, pues rara vez lo prometido se transforma en algo tangible. Entonces arriba la decepción.  Obtenido el voto y tras este el poder, ocupado ya en las tareas de gobierno, el político se olvida de la poesía y entra de lleno en el terreno de la dura prosa (aunque algunos pretendidos gobernantes no sepan qué significa esto y sigan erre que erre vendiendo sueños). Normalmente, el pragmatismo y la realidad se imponen, sobre todo las limitaciones presupuestarias, por no hablar de otras menos tangibles. Y el tiempo termina poniendo a todos en su sitio, también a aquellos políticos charlatanes de feria (especie cada vez más abundante) o a quienes hacen de la política una actividad próxima a la prestidigitación.

Y de allí viene de inmediato el desprestigio de la política, la manida desafección. Lo ha explicado muy bien un filósofo contemporáneo como es André Compte-Sponville, para quien la crisis de lo político radica fundamentalmente en la formulación de “demasiadas promesas imprudentes, y por tanto inevitablemente no cumplidas”, pues como él mismo añade “es más grave haberlas hecho que no cumplirlas porque no se puede”. Y eso lo saben los políticos o deberían saberlo cuando las hacen. El tiempo delatará esas fantásticas mentiras tan “piadosamente” contadas. Pero cuando lo haga, nada tendrá remedio. La frustración ya habrá anidado en esas mentes antes abducidas y ahora desencantadas.

En estos días en que el populismo anega también nuestra vida política, lo más grave no es que existan o florezcan por doquier fuerzas populistas que se alimentan con “el sonsonete de todos podridos” sin mirar siquiera debajo de su alfombra, sino que lo más preocupante es que todos los partidos o incluso los propios gobiernos están incorporando cada vez dosis mayores de populismo en sus respectivas agendas. Ejemplos hay muchos y algunos recientes (por ejemplo, de “legislación de urgencia populista”); piénsese, asimismo, en la pasada campaña andaluza, donde el populismo ha sido la bandera de la práctica totalidad de las fuerzas políticas en liza. Y con ese precedente, ¿qué no pasará en 2019?

Más inquietante es aún que no pocas de esas estructuras políticas o gubernamentales (que gestionan, no se olvide, los intereses de todos los ciudadanos) se dediquen a hacer de Penélope que, “bajo el signo de la astucia, por el día teje(n) y por la noche desteje(n)” (Andrea Köhler), alimentando  como norma de actuación en algún caso el cultivo directo o indirecto del odio “al otro”, la descalificación grosera del contrario o, en fin, eleven la bandera del fanatismo pontificando que ellos están en posesión de la verdad absoluta y que el resto  de los mortales se halla completamente equivocado. Las simplificaciones políticas también coadyuvan a esa condensación del tiempo que nada ve más allá de sus propias narices. Si algo debe hacer la política –como recuerda al autor francés antes citado- no es vender paraísos terrenales que nunca llegarán, sino  “combatir las causas objetivas de la infelicidad” y dejarse de otros cuentos. Hacer, a fin de cuentas, la vida más placentera y alegre a sus ciudadanos. Para ello, paradojas de la vida, se requiere tiempo, pero éste, como ya hemos visto, se consume en otros menesteres.

Y el tiempo mal gastado en el orden político deja hondas huellas, aunque estas se proyecten sobre un futuro del que nadie querrá hacerse responsable, pues el tiempo todo lo borra o al menos eso es lo que ingenuamente algunos creen. Se equivocan. El tiempo político también es memoria, aunque -para dolor nuestro- esté ayuno de previsión.

¿”AJUSTE DE CUENTAS” EN EL TRIBUNAL SUPREMO?

 

TribunalSupremo

 

“Confianza y cuidado de las Instituciones: Este bien público es no solamente raro sino también frágil. La idea de responsabilidad nace –y crece- con aquella de fragilidad. Estamos instalados en un período de fragilidad de las instituciones” (Antoine Garapon, Les juges. Un pouvoir irresponsable, París, pp. 33-34)

 

Una primera y epidérmica lectura de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1669/2018, de 27 de noviembre (Ponente: Eduardo Espín), y de sus votos particulares, produce al lector profano en materia tributaria (como es mi caso) un fuerte desgarro emocional al comprobar no tanto cómo esa Sala se ha partido en dos mitades (15/13), algo que ya sabíamos desde hace semanas, sino al observar el reiterado uso de un lenguaje descalificador de las posiciones del “contrario”, que en algunos casos más que trazados argumentales llegan más bien a asemejarse con razonamientos preventivos (sentencia) o con batallas propias de ajustes de cuentas entre bandas rivales (algunos votos particulares, no todos, por cierto, que toman como excusa el duro tono descalificador de la sentencia; Véase especialmente el último voto particular).

Entiéndaseme bien. No entraré a analizar en esta breve entrada qué trazado argumental era más consistente en el fondo (argumentos se ofrecen por ambos lados, también por la sentencia), pues ello requeriría adentrarme en un terreno para el que no estoy cualificado, aunque en algunas de las cuestiones preliminares o procedimentales que se tratan en la citada Sentencia y en los correspondientes votos particulares, pudiera disponer de algún criterio. Pero ahora no me interesa esta cuestión, sino otra.

Mi impresión personal es que los Magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se han disparado un tiro en el pie. Y dudo aún si no lo han hecho a la cabeza o al corazón. Bastante lío montaron en su día con este importante asunto, mediante una gestión judicial discutible (con inevitable trasfondo de malas relaciones personales), como para ahora volver a las primeras páginas de los diarios e informativos mediante el cruce recíproco de acusaciones sobre lo mal que se han hecho las cosas o lo mal que interpretan el ordenamiento jurídico unos y otros, según el punto de vista que se defienda. Viniendo como viene del Tribunal Supremo, siquiera sea de una de sus Salas, el espectáculo no puede ser más grotesco. Interpretaciones divergentes, que se acentúan hasta lo imposible. Más disparatado es aún que esta batalla dialéctica sea hecha a “humo de paja”, esto es, cuando la normativa se ha modificado mediante el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre (otro de tantos en este año de legislación excepcional) y, por consiguiente, lo dicho por la Sala y por los votos, se ha quedado, al menos por ahora, en agua de borrajas. Pero vayamos por partes.

Si las tres sentencias de la sección segunda del Tribunal Supremo levantaron gran revuelo mediático por el cambio de jurisprudencia que implicaban, si más aún lo hizo la avocación al Pleno por parte del Presidente de un asunto en relación con ese mismo objeto, con el fin (no confesado) de cambiar de jurisprudencia y si, en fin, el jaleo fue inmenso con la deliberación y decisión del Pleno de la citada Sala que tuvo lugar los días 5 y 6 de noviembre de 2018, no menor es el tumulto mediático que se está produciendo la sentencia y sus votos particulares, pues “a toro pasado” (semanas después de la deliberación y decisión) los Magistrados de esa asamblea en la que se ha convertido la Sala Tercera han decidido resolver que “donde dije digo, digo diego”. Y todo ello, como expresa un voto particular, en poco más de un mes (si tomamos como parámetro la fecha de las sentencias).

Sorprende, en cualquier caso, que la deliberación del asunto se realizara esos días 5 y 6 de noviembre, sin un proyecto de sentencia, sino mediante un sistema de discusión abierta en el pleno (asamblea de 28 miembros presentes). Y que allí se votara una decisión, que veintiún días después se publica, previamente “construida”. Si alguien pretendía defender que el tiempo todo lo cura, iba bueno. La dureza del cruce de “argumentos” (cuando no claras descalificaciones) no es común en los órganos judiciales, menos aún en el Tribunal Supremo. Algo se ha roto definitivamente en la Sala Tercera, aparte de su prestigio.

Aunque cabe preguntarse si no estaba roto ya. Y retorno a mis obsesiones personales: ¿No hay detrás de todo este espectáculo una muestra evidente de que los sistemas de nombramiento de cargos gubernativos e incluso de Magistrados del Tribunal Supremo están preñados de política y, en ocasiones, de favores personales?, ¿no se advierten en este caso heridas profundas (en este caso personales, aunque con trasfondo político) que no habían cicatrizado y que se plasman en el modo y manera de llevar a cabo algunos nombramientos?, ¿conviven razonablemente en ese entorno tóxico los magistrados de pata negra (oposición) con los del quinto turno (elección entre “juristas de prestigio”)?, ¿es este sistema saludable institucionalmente o no incuba en sí mismo la autodestrucción mediata del funcionamiento de la Sala y de la propia institución del TS?, ¿resulta razonable que una Sala del TS español esté compuesta por más del triple de los miembros que tiene en su totalidad el Tribunal Supremo de EEUU? Y añadan todas las preguntas que quieran.

Pero vayamos a lo grueso. No creo que sea bueno para la prestigiosa Sala Tercera del Tribunal Supremo mostrar abiertamente todas sus vergüenzas, como se ha hecho en este largo y complejo asunto. En poco más de un mes ha dilapidado todo su capital institucional y el cierre de tan poco edificante espectáculo son esas 185 páginas, 45 de la sentencia y 140 de los votos particulares. Hay de todo, juicios ponderados y razonados (en determinados pasajes de la sentencia y en algunos votos particulares, uno de ellos precisamente capitaneado por un Magistrado del “quinto turno”), razonamientos jurídicos sólidos, pero también descalificaciones gruesas (en la sentencia y en varios votos particulares), como asimismo verdaderas y auténticas salidas de tono, dejando entrever al sufrido lector que allí se palpa un verdadero ambiente hostil de difícil solución.

Creo sinceramente que el momento requería sosiego y serenidad, no echar mano de las emociones desbordadas. Y pienso igualmente, aunque a nadie importe y menos a sus señorías, que estar en cargos públicos institucionales que comportan tan importantes responsabilidades públicas exige, en todo caso, contención y mesura en los juicios y opiniones, más si estos van vertidos directa o indirectamente sobre los demás miembros de la institución. Por afirmaciones mucho menos gruesas contenidas en los escritos judiciales los órganos jurisdiccionales imponen sanciones de plano a los letrados.

Hay, además, unos Principios de Ética Judicial (https://bit.ly/2hj3VV7) que, en este caso, tan altas magistraturas del Estado han ignorado absolutamente. Entre tales principios se recoge la tan demandada independencia judicial. Y allí se prevé una norma de conducta que debieran haber seguido todos y cada uno de los miembros de esa Sala y que, en muchos casos, no lo han hecho (tanto en los preliminares, en las deliberaciones o en “los argumentos” de la sentencia y de los votos particulares): “Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial, así como promover en la sociedad una actitud de respeto y confianza en el Poder Judicial y ejercer la actividad jurisdiccional de manera prudente y respetuosa con los demás poderes del Estado”. Y añado, también con sus propios “compañeros” (como les gusta decir a los jueces).

Algo se ha roto, en efecto, en la Sala Tercera del Tribunal Supremo y algunas medidas habrá que adoptar, tal vez de cierta contundencia o efecto, para restaurar una confianza quebrada. Pierre Rosanvallon afirma que la confianza pública es una institución invisible, un preciado intangible del Estado Constitucional democrático: una vez rota, reconstruirla es algo muy complejo y costoso, también temporalmente. Algo habrá de hacerse, pero con el órgano de gobierno del poder judicial igualmente sumido en una fuerte crisis (y ahora prorrogado en sus funciones el anterior, muy cuestionado por cierto), las soluciones a corto plazo se me antojan complejas. ¡Cómo estamos, entre unos y otros, destruyendo irresponsablemente (Garapon dixit) nuestro sistema institucional! Costará mucho tiempo y energías rehacerlo. Y ello solo se logrará siempre que la política (o una ciudadanía hastiada) se lo propongan realmente y no de formas cosmética. Algo que, me temo, aún está lejos.

TEXTO ÍNTEGRO DE LA SENTENCIA Y DE LOS VOTOS PARTICULARES:  STS-IAJD-Pleno

(Obtenido a través del Post de José Ramón Chaves “La madre de todas las jurisprudencias: la Sentencia del Supremo sobre hipotecas”, en su Blog De la Justicia. De interesante lectura).

En todo caso, me he permitido la licencia, para facilitar la consulta del público lego en estas cuestiones, de resaltar en fondo amarillo algunos pasajes de la sentencia y de los votos particulares en los que -dicho en lenguaje llano- se censura “al contrario” o, incluso, se “ajustan cuentas”. Lo cierto es, que, tal como decía, algún voto particular se ha tomado muy mal la censura (desautorización) de sus tesis por la sentencia y el tono de esta. Supongo que una lectura más detenida nos desvelaría que hay mucho más. Es solo una muestra.