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LAS PARADOJAS DE LA REGULACIÓN DEL TELETRABAJO (LA DUALIDAD ENTRE EMPLEO PÚBLICO Y PRIVADO)

MPTFP

“Suele haber en muchos ayuntamientos una presencia sindical nutrida e influyente, a la que los alcaldes y concejales oponen por lo general menos resistencia que otras administraciones en las mesas de negociación. Incluso hay corporaciones en las que la posición del alcalde es tan débil que los sindicatos alcanzan el sueño de cogestionar o dirigir de facto la política de personal”

(Miguel Sánchez Morón, Las Administraciones españolas, Tecnos, 2018, p. 172)

Nadie pone en duda la necesidad de regular el teletrabajo. La modalidad contextual del trabajo a distancia (Gorriti, 2020) ha sido y será una necesidad objetiva, más tras la dura crisis Covid19 que sigue marcando el paso del legislador y también de nuestra existencia. En eso el empleo público no es una excepción. Aunque tras la leer el Acuerdo de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas (al que he accedí gracias al amable envío de María Dapena, siempre atenta a tales cuestiones), que recoge el contenido de la exposición de motivos y del futuro artículo 47 bis del TREBEP y que ya se ha ratificado el pasado lunes 21 de septiembre, las paradojas, cuando no las sorpresas, se acumulen (Ver texto: ACUERDO MESA GENERAL TELETRABAJO)

Nos encontramos, sin duda, ante un Gobierno que legisla de consuno con los sindicatos (¿o son los sindicatos quienes regulan?), más aún -como veremos- en su versión del Ministerio de Política Territorial y Función Pública. En este caso “las resistencias” en la negociación, a las que se refería la cita inicial, han brillado por su ausencia. Y la primera paradoja consiste, sin duda, en que la regulación del TREBEP sobre el teletrabajo tiene en su parte dispositiva poco más de veinte líneas, mientras que la regulación del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre (Ver BOE 23 de septiembre: DECRETO-LEY TRABAJO A DISTANCIA BOE-A-2020-11043  (aplicable al personal laboral no regulado en el TREBEP), dispone de veinte artículos y otras tantas páginas. Aunque la regulación del TREBEP no se ha aprobado (sólo es un Acuerdo), cabe preguntarse lo siguiente: ¿A qué se debe esa distinta intensidad regulatoria?

Algunos juristas echarán mano del manido sistema de reparto competencial. Y formalmente podrán estar cargados de razones. La competencia del Estado en materia laboral es exclusiva en lo que respecta a la legislación, mientras que las Comunidades Autónomas sólo disponen de competencias de ejecución, que solo comportan el dictado de resoluciones y actos administrativos y la potestad reglamentaria “ad intra” o propia de la autoorganización. Por el contrario, la competencia estatal en materia de función pública (“empleo público”), es de dictar las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos. Al final, al mudar la institución de función pública por esa noción bastarda del empleo público, hemos estatutarizado en parte las condiciones de los empleados públicos laborales y desestatutarizado el régimen jurídico de la función pública. Por tanto, el Estado se debe limitar sólo a regular lo básico y ya vendrán, en su caso, las leyes de las Comunidades Autónomas para desarrollar esa normativa básica y, en consecuencia, dictar disposiciones normativas con rango de ley que prevean al menos diecisiete regímenes jurídicos normativos de la regulación del teletrabajo en las Administraciones Públicas españolas. Pero Acuerdo suscrito que incluye el futuro texto normativo del TREBEP no habla de “leyes”, sino de “normas”, que es muy distinto, y estas pueden proceder de todas las Administraciones Públicas.

Hasta aquí la excusa o el escudo formal parece inapelable. Sin embargo, hay muchas cosas que chirrían en este modelo dual de teletrabajo (trasunto del modelo dual de empleo y de sus distantes y distintas condiciones de trabajo en el sector público y privado) que, en un principio, escinde la regulación normativa en dos regímenes jurídicos, pero que por lo que concierne al empleo público podrán ser diecisiete, centenares o miles de marcos normativos reguladores aplicables, en cada caso, a las diferentes Administraciones Públicas. Una vez más, a los empleados de empresas públicas y fundaciones del mismo carácter, al quedar extramuros de la aplicación del TREBEP, se les aplicará el Real Decreto-Ley 28/2020, aunque en las condiciones allí establecidas, mientras que a los empleados públicos TREBEP nada de lo allí dispuesto se les aplicará si no se inserta en el vago artículo 47 bis TREBEP o a través de las normas que lo desarrollen (por tanto el concepto “temporal” de teletrabajo; es decir, el 30 por ciento de la jornada semanal, muy posiblemente se verá reducida en los empleados públicos EBEP, puesto que la Administración es siempre muy benefactora con los empleados públicos y especialmente con los sindicatos del sector público. Caso de producirse esta ampliación, la dualidad entre empleo público y empleo privado abrirá más aún su brecha.

La entropía hace tiempo que se ha adueñado del empleo público (no es solo de ahora) y parece que conduce derechamente hacia el caos, pero no se engañen, se nos dirá, es una impresión falsa. Hay, se invocará de inmediato, mecanismos de compensación o válvulas de freno para que el desorden absoluto no prolifere. Y estas serían, en principio, tres: una acción legislativa valiente y reflexiva de las Comunidades Autónomas regulando razonablemente el teletrabajo de los empleados públicos (que, dada la urgencia del tema no la adoptarán y cada Administración Autonómica resolverá por decreto, negociado con los sindicatos, “su modelo de teletrabajo” y dejará a las entidades locales que resuelvan por sí mismas el problema, sumiendo a éstas en el caos o en la copia fiel de lo que se haya obtenido en otras esferas); una acción normativa también audaz y consistente de las distintas Administraciones Públicas afectadas, previamente negociada con los sindicatos, que establezca mediante el ejercicio de su potestad normativa un modelo de teletrabajo racional (lo que dará lugar a modalidades atomizadas de geometría variable); y, en fin, que el Real Decreto-Ley 28/2020 aprobado por el Gobierno para el personal laboral del sector privado (y para el personal laboral de empresas públicas y fundaciones del mismo carácter) sea el suelo regulatorio uniforme (con lo cual es muy posible que, a partir de ahí, vengan, tal como decía, las ventajas regulatorias vía pacto y se reconduzca algo la diáspora normativa en la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía). En efecto, todo apunta a que tras la aprobación del Real Decreto-Ley 28/2020, que regula el  (otro decreto-ley ómnibus que modifica frenéticamente normativa incluso recientísima, así como vuelve a “repescar”, tras el fiasco que supuso la no convalidación del Real Decreto-Ley 27/2020, la aplicación diferida de la Disposición final séptima de la Ley 39/2015 al 2 de abril de 2021),  se hará lo mismo para el empleo público (al parecer la próxima semana), apareciendo una nueva modalidad de decretos leyes con presupuesto de hecho habilitante (extraordinaria y urgente necesidad) que actúa como un chicle temporal al dilatarse por varios meses la negociación de su contenido. Sorprende, a pesar de la retórica de la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 28/2020 que una regulación normativa de “extraordinaria y urgente necesidad” se haya estado incubando en el Ministerio de Trabajo durante cinco meses (y en el MPTFP más de tres), con negociaciones sindicales incluidas. Ahí es nada. Para que se entretenga la doctrina constitucionalista. La exposición de motivos del RDL 28/2023 justifica la extraordinaria y urgente necesidad en la situación Covid19 (con la cual ya llevamos seis meses) e invoca doctrina del TC que justifica el uso de la norma excepcional en la imposibilidad (se nos dice) de tramitar ese proyecto de ley por trámite de urgencia, presumo que dada la situación de premura para resolver el tema que existe (meses de premura que se dilatan y se orilla al Parlamento, aunque luego se tramitará, intuyo como proyecto de Ley). Nadie impugnará la norma, así que asunto concluido.

El Real Decreto-Ley 28/2020 contiene una remisión a la normativa de empleo público para sustraer su aplicabilidad al ámbito de aplicación que recoge el TREEBP en su artículo 2 (salvo que se amplíe el radio de acción de la disposición final primera de esta norma). Este es su contenido:

“Disposición adicional segunda. Personal laboral al servicio de las Administraciones
Públicas.
Las previsiones contenidas en el presente real decreto-ley no serán de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica”.

La segunda paradoja deriva de la reflexión anterior. No deja de sorprender que cuando el Estado dispone de la competencia básica de regulación del régimen estatutario de los funcionarios públicos (amparada en su contenido material por todo lo que afecta a la regulación de los derechos y deberes por la jurisprudencia constitucional), y en muchos casos la ha ejercido con densidad normativa exagerada (véase la regulación del TREBEP en materia del “resto” de derechos de los empleados públicos), haga ahora absoluta y total dejación de esa capacidad normativa y mantenga, perdón por la expresión, el melón abierto para que las Administraciones Públicas (pues al final, salvo excepciones, cada una se tendrá que buscar la vida) negocien con los sindicatos cuáles serán esos derechos y deberes de los teletrabajadores públicos y en qué consistirá la prestación de la actividad profesional a través de su ejercicio fuera de las oficinas públicas. Derechos y deberes de geometría variable en función de la capacidad de presión sindical y el mayor o menor poder efectivo de dirección que quiera ejercer cada Administración Pública. El empleador público es, por lo común, muy débil, y ya se puede anticipar lo que pasará. El desorden regulatorio será la regla y la atomización de normativas el resultado, algo difícil de comprender desde la perspectiva de los derechos de la ciudadanía.

¿Ha sido el pleno y absoluto respeto a lo básico lo que ha conducido a este proceder regulatorio? Siento defraudar las expectativas o bienintencionadas lecturas autonómicas de tan gentil y generoso gobierno (en este caso, Ministerio de Política Territorial y Función Pública), pues más bien creo que lo que ha movido a esa anorexia normativa o regulación de mínimos ha sido dar mayor poder a los sindicatos en la configuración regulatoria territorial de tal normativa. Los sindicatos están pletóricos, ya que, a pesar de las recomendaciones Covid19, el Gobierno les ha ofrecido un auténtico banquete, con aplazamiento de algunos de los platos y postres a lo que sean capaces de atornillar a las administraciones correspondientes y a sus respectivos gobernantes en las negociaciones futuras. Eso se llama mirar para otro lado. Desnudez del Estado en una institución central de su funcionamiento como es la función pública. Sorprende, en cualquier caso, que, a diferencia de otros derechos del empleado público (que tanto se detallan en su alcance), en materia de teletrabajo, el régimen estatutario de la función pública haya quedado reducido a esa mínima expresión, que es tanto como decir a casi nada: ¿no hay ningún tipo de principios, derechos, ni deberes que se pudieran regular básicamente como fundamento de una prestación bajo pautas comunes de los servicios públicos a todos los ciudadanos españoles (por ejemplo, en la atención personalizada y física también a la ciudadanía afectada por la brecha digital), y no hacer dejación absoluta (o reducirse a la mera retórica legal) de llevar a cabo cualquier mínima regulación al respecto, sin perjuicio de que los legisladores autonómicos desarrollaran sobre esa mínima base común tales principios,  derechos o deberes? ¿Cuál es la explicación de esa descompensación normativa de que la Ley laboral tenga veintidós artículos y varias páginas de regulación del trabajo a distancia (hasta ahora sólo estaba recogido en un escuálido artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores) y, por el contrario, la normativa básica que fija el régimen “estatutario” para todos los empleados públicos del Estado apenas diga nada? La explicación es muy obvia: los sindicatos en el sector privado querían dejar todo atado y bien atado, y los sindicatos del sector público, por su parte, hacer lo contrario: dejar todo desatado y bien desatado, para que la entropía siga su curso, su papel declinante no decaiga y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía camine hacia el desorden más absoluto en función de cuál sea la Administración Pública con la que se relacione el ciudadano (que, entre mil cosas, tendrá atención asimétrica en función de esta variables) y las ganas que tenga el nivel de gobierno respectivo de enfrentarse al lobby sindical o, lo que es menos probable (y ojalá me equivoque), haya sindicatos que entren en razón y pacten un modelo viable y efectivo de teletrabajo que tenga una mirada dual hacia los empleados públicos, pero especialmente hacia la ciudadanía a la que estos sirven, que es su razón existencial. Dejar a la ciudadanía con regulaciones variables de servicios públicos, unas telemáticas y otras presenciales, en función de lo que se pacte en cada rincón del país, es volver aún más loca a una sufrida población que ya está empezando a dar muestras evidentes de agotamiento y cabreo. Fuente inagotable de deslegitimación o de pérdida de confianza de las instituciones, cuando no de caldo de cultivo de un populismo que tiende a crecer como la espuma.

Insisto, solo una legislación audaz y valiente de las Comunidades Autónomas podría intentar corregir algo las cosas, pero me temo que, dadas las premuras y el durísimo contexto Covid19 que se avecina, no se hará. Se volverá a poner el contador a cero, como se hizo al inicio de la pandemia, y que cada nivel de gobierno se busque la vida y pacte lo que le pueda o le convenga, aunque la ciudadanía permanezca atónita, ante una función pública española que ya es inexistente, rota en mil pedazos y gobernada en la práctica por quienes son defensores exclusivos de “sus clientes” (que no son los ciudadanos sino los empleados públicos) a los que protegen de forma preferente. Nada que objetar a esto último, siempre que se garanticen plenamente los servicios de atención a la ciudadanía que, hoy por hoy, están lejos de lograrse.

En lo demás, quienes se sorprendieron al leer en el mes de julio la propuesta de regulación del artículo 47 bis del TREBEP, hoy se habrán quedado atónitos, pues poco ha cambiado desde entonces, tras tres meses de “arduas e intensas” negociaciones y de “duro trabajo” gubernamental y sindical. No haré una exégesis de tal regulación (pues todavía no se ha aprobado el nuevo Real Decreto-Ley que la insertará en el ordenamiento jurídico), pero sí comentaré brevemente algunos puntos (aunque el Acuerdo sindical ya está siendo objeto de comentarios de interés). Como es normal en una norma redactada para satisfacer los apetitos sindicales, habla sobre todo “de derechos”, eso es lo que importa; aunque desplaza su contenido a lo que se pacte para las normas de desarrollo. No es menor el dato sistemático que esa regulación se recoja a continuación del artículo del TREBEP relativo a la Jornada. Ello nos revela que el pretendido “modelo telemático” sigue preocupado principalmente por la presencialidad en el trabajo (cumplimiento formal del horario), no por el efectivo desempeño ni por la productividad. El teletrabajo también puede abonar el presencialismo, aunque sea en casa. El contexto de prestación (oficina o domicilio), sin otras medidas enérgicas organizativas y de gestión, no cambia la esencia del modelo (Gorriti; Dapena). Apenas nada se recoge en materia de responsabilidades o deberes. Esto último está mal visto, es propio de etapas pretéritas. Los deberes y responsabilidades no cotizan en un empleo público sin apenas valores. Se proporcionarán a quien teletrabaje “los medios tecnológicos necesarios para su actividad”. Lo que resulta razonable, pero veremos cómo se aplica. Cita la protección de los derechos de intimidad y desconexión digital, pero nada regula sobre ellos (a diferencia, por ejemplo, de la regulación del Real Decreto-Ley 28/2020. También se refiere a la protección de datos. A ver cómo se plantean los riesgos laborales “domésticos” y qué consecuencias acarrean. Y ahí se queda, como si nada de ello generara problemas aplicativos. Y en todo eso (“el diablo está en los detalles”) cada nivel de gobierno que haga lo que pueda. El punto positivo, veremos cómo se aplica, radica en la mención, sucinta y tangencial, a la fijación de objetivos y la evaluación del desempeño, muy mejorable técnicamente. Tampoco se considera como “ordinaria” la prestación del servicio a distancia. Es el problema que tiene intentar regular “en cuatro líneas” una realidad tal compleja y variopinta como es la del empleo público en las Administraciones. Paradójicamente, los sindicatos también van a pactar la regulación normativa del teletrabajo de aquellos empleados públicos (técnicos y técnico-directivos) que están más alejados de su manto de protección, que son los que por el perfil de sus tareas están más abocados a teletrabajar en condiciones óptimas y con incremento incluso de la productividad (si se aplica adecuadamente el modelo), mientras que intentarán meter de rebufo en el sistema del teletrabajo a sus “clientes naturales”, que por lo común (en todo hay excepciones) son quienes realizan tareas menos susceptibles de teletrabajar y muchas veces de atención directa a la ciudadanía. Como esto de la crisis Covid19 va para largo, el teletrabajo será una demanda inmediata para “regular” el desarrollo de ese esqueleto de norma básica, que deja prácticamente todo por precisar. Y vendrán las prisas. La prueba del nueve del modelo (perdón, de la diáspora de modelos que se implanten) radicará en una sola pregunta: ¿La prestación de servicios directos y de atención presencial o telemática a la ciudadanía mejorará o empeorará más aún? La respuesta la tendremos dentro de poco tiempo.

13 comentarios

  1. Llevo tiempo reflexionando sobre las obligaciones relativas al sector institucional. Me he ocupado de la extensión del control permanente que comentas en el punto dos, en un artículo publicado en CUNAL, en el 191 del Monográfico dedicado a las Leyes 39 y 40. Hay varias cuestiones abiertas, como comentas, pero es muy importante partir de que el control es obligatorio y hay que establecerlo. Ante la inminente aprobación de un Reglamento que regule el desarrollo del control interno en las entidades locales, no se puede perder de vista esta obligación legal, que debería ajustarse a este marco. Aunque las normas de OOAA y EPES no son básicas, no podemos olvidar el actual mecanismo de reenvío de la LBRL, y para cerrar el sistema, si el control ha de ser homogéneo, y sobre todo si no queremos primar la constitucion de determinadas entidades por carencias en su control, todos los entes deberían estar sometidos a las mismas obligaciones. Una materia hasta ahora bastante olvidada esta del control, origen, como ha destacado nuestro TCtas de muchos abusos, que podrían evitarse, y de una inadecuada financiación de los servicios, que podríamos estar a tiempo de clarificar. Un saludo Rafael!

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  2. Absolutamente de acuerdo. Y todo el mundo sigue a pié juntillas, casi, ese criterio conjunto de la AEPD y CTBG, digo casi porque ese criterio tiene algunos memorables agujeros por donde se escurren algunos para evadir sus obligaciones.

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  3. Muy acertado. Los decisores siguen en babia. No son conscientes porque no leen ni escuchan. Y seguimos seleccionando, como hace 100 años, como si no hubiera ocurrido nada, dejando al margen las tecnologías de la información y otras competencias clave en el nuevo escenario. Seguimos captando a opositores, que invertirán muchos años a aprender dentro – ya pagados por un sueldo publico – lo que no incluían sus antiguos temarios, en vez de a profesionales – como si hace la Unión Europea -, y todos tan tranquilos.

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    1. Que bueno es leer estos artículos en los que se plantean los graves problemas que sufrimos los funcionarios públicos y sus consecuencias en los servicios públicos, y se explican los grandes cambios que se van a producir en las AAPP (si es que finalmente se hace) gracias a la tecnología inteligente.
      En cuanto al concepto de “trabajo abierto”, particularmente no creo que deba hacerse a determinadas funciones públicas, que deberán protegerse por su función institucional o social aunque cambiando su concepción, incorporando principios de flexibilidad, movilidad y evolución de la tecnología.
      La obsolescencia del conocimiento y la dificultad en los procesos de adaptación de los funcionarios mayores, entre los que me encuentro, son una realidad pero porque el propio sistema burocrático antiguo y desfasado lo promueve. Es imposible salir de esa dinámica, el sistema y la organización no te lo permite.
      Totalmente de acuerdo en la descripción de nuestra situación y en la escasa esperanza de que realmente se produzca algún cambio. El empuje de la tecnología llevará a las AAPP a adaptarla cuando ya no quede remedio pero mientras tanto la pérdida de conocimiento por las jubilaciones masivas va a ser muy negativo para la actual organización y en definitiva para los ciudadanos.
      Es absolutamente necesario un plan estratégico pero efectivo y útil, no de los que se hacen para cubrir el expediente y contarlo en los discursos, en las webs y en las intervenciones parlamentarias. Y en ese plan deben intervenir todas las partes interesadas y estar consensuado por los partidos políticos y los gobiernos de las Comunidades Autónomas.

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  4. Evidentemente que la balanza de las pérdidas es infinitamente mayor. La política de la tasa de reposición de efectivos únicamente ha llevado al aumento de la precariedad, pues esas plazas ya existían en la administración.
    Asímismo, el legislador siempre lo hace en términos de administración del estado, olvidando a la administración local, donde la problemática es bien distinta.
    En nuestro ayuntamiento, por ejemplo, esta tasa adicional solo ha supuesto poder incluir una plaza en la oferta.

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  5. Su análisis es impecable pero con todos mis respetos no lo comparto. La modificación del articulo 92.3 se produjo el 31 de diciembre de 2013, hace casi 6 años. Lo que tenemos la fea costumbre de leer los boletines oficiales y de manera especial el BOEs de diciembre y agosto, meses que son un coladero para cambiar leyes, no dimos cuenta y avisamos del cambio, de sus consecuencias y posibles problemas, pero nos trataron de chiflados.

    No debemos olvidar la tanta cacareada división de poderes y su función, en caso del judicial de controlador del ejecutivo y legislativo para que no machaquen a la sociedad. El judicial, en este caso, han actuado correctamente a cumplido su función, quien no lo ha actuado acorde al artículo 103.1 de la CE ha sido todas las administraciones locales que se han saltado a la tolera el artículo 92.3, y vuelvo a repetir, durante casi 6 años.

    Ahora nos da pena la Administración, la misma que a los ciudadanos contesta a sus recurso con la archiconocida frase “El desconocimiento de la norma, no exime de su cumplemto” o “Se publicó en el BOE y es de obligado cumplimiento”, pues ahora quien no ha hecho bien sus deberes ha sido la Administración y por ello debe purgar.

    Ya fuera del ámbito jurídico, le parece normal a usted que una persona durante los primeros 15 días de un mes este repartiendo patatas, los otros 15 días sea un agente de policía y luego vuelva a repatir patatas , puesto ocurre más de lo que nos creemos, que seguridad jurídica se le puede dar a los ciudadanos con ese tipo de actitudes, ninguna.Se les arma, tienen acceso a información sensible, se produce un gasto innecesario de vestuario y los más grave no ponen ningún objeción a cualquier tarea que se le ordene, porque si pregunta si el legal, cuando vuelva a necesitar a alguien no le llamaran, no podemos olvidar que cuando estén en la calle no actuaran como deberían porque ellos saben que los jefes no quieren problemas y luego ellos tienen que volver a pedir trabajo una vez que la administración no les necesita y así una mil veces, la administración encantada de la vida.

    Además, la figura del funcionario interino es coladero de familiares, amigos y conocidos en alguna administraciones locales, sobre todo en las más pequeñas, no es normal que haya personas que se hayan jubilado como funcionario interino. Recuerdo que tenemos un EBEP que prohibe que una plaza este sin un funcionario de carrera sine die.

    Creo que por una vez la sociedad ha visto que los jueces leen lo mismo que ella, que las palabras tienen en mismo significado, de lo cual me congratulo a pesar de que todos los comentarios no van en el mismo sentido.

    Todo lo indicado no afecta a la consideración que le tengo a su labor altruista que realiza en su blog, del cual soy un ferviente seguidor.

    Un saludo.

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